Prescripción Adquisitiva

Introducción

La función notarial en los últimos años se ha visto incrementada por los cambios legislativos. Una de las innovaciones en la función notarial es la que corresponde a la declaración que hace el Notario verificando que determinado solicitante cumple con los requisitos establecidos por el artículo 950° del Código Civil para adquirir en propiedad un determinado bien inmueble.

Sin embargo, las competencias determinadas legalmente para los Notarios no establecen reglas para la oponibilidad de los efectos de la declaración frente a terceros titulares de derechos, cargas o gravámenes distintos a los del derecho de propiedad que pudiera estar registrado.

En el presente trabajo pretendemos revisar la legislación en lo que respecta a los efectos de la declaración de propiedad por prescripción adquisitiva y, en particular, en lo que respecta a la función del Notario.

Estudiaremos primero las atribuciones conferidas legalmente a cada uno de los funcionarios que participan en el proceso de declaración de propiedad. Luego estudiaremos los fundamentos académicos de nuestra posición sobre el tema y finalmente abordaremos en una propuesta legislativa acorde con nuestro planteamiento académico.

Los funcionarios que declaran propiedad por prescripción

1. 1 SEGÚN EL CODIGO CIVIL: EL JUEZ

Nuestro Código Civil establece en su artículo 950° que, "la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años". Asimismo indica nuestra norma civil básica en su artículo 952° que "quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario".

Existe en la doctrina, y en la jurisprudencia dictada en los últimos años, discusión acerca de la obligatoriedad de entablar el juicio al que se refiere el artículo 952° para que recién pueda operar la adquisición de propiedad por prescripción. No es objeto del presente trabajo discutir este tema. Sin embargo, por cuestión metodológica consideramos inevitable hacer algunas referencias sobre este aspecto más adelante. Por ahora asumimos que, con la interpretación judicial, resulta necesario entender que la propiedad no se adquiere por prescripción sino desde el momento en que es dictada la sentencia declarativa por parte del Juez.

De los artículos mencionados y la interpretación judicial antes indicada, debemos entender dos cosas: (i) es necesario que se inicie una demanda que tenga como objetivo la declaración de propiedad del interesado y (ii) que esta declaración debe ser sentenciada por el Juez.

La norma indicada no señala la vía procedimental en la que se debe tramitar la demanda. No obstante, en una interpretación sistemática con aplicación del Código Procesal Civil, entendemos que el proceso civil necesario para que se declare la propiedad es de naturaleza contenciosa.

Asimismo, en función a este proceso contencioso que permite como resultado final que el demandante sea declarado propietario, el Juez Especializado en lo Civil, funcionario responsable, tiene las facultades correspondientes para resolver un conflicto de intereses.

Como veremos más adelante, no todos los funcionarios encargados de la declaración de propiedad tienen la potestad de resolver los conflictos de intereses que se presenten en el desarrollo del proceso de demanda de declaración de propiedad por prescripción.

1.2 SEGÚN LA LEY 27157: EL NOTARIO

La Ley 27157, o "Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común", es una norma que regula en un solo texto legal diversos aspectos relativos a la propiedad, que no tienen conexión directa entre sí.

Uno de los temas corresponde al proceso de regularización de los derechos de propiedad en la vía notarial mediante los procesos "no contenciosos" de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio o de formación de títulos supletorios.

Debemos hacer hincapié que, para los casos en los que interviene el Notario, el proceso es considerado como "no contencioso"[1]. Según el artículo 21° de la citada norma, la prescripción adquisitiva es declarada notarialmente, a solicitud del interesado y para ello se debe seguir el mismo proceso a que se refiere el artículo 504 y siguientes del Código Procesal Civil, en lo que sea aplicable. Dicha norma es completada por el artículo 5° de la Ley N° 27333 (Ley Complementaria a la Ley Nº 26662, la Ley de Asuntos No Contenciosos de Competencia Notarial, para la Regularización de Edificaciones) que señala que el procedimiento de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio previsto en el Artículo 21 de la Ley Nº 27157 se tramitará, exclusivamente, ante el Notario de la provincia en donde se ubica el inmueble, tramitándose la solicitud como "asunto no contencioso de competencia notarial" y se regirá por lo establecido en las disposiciones generales de la Ley Nº 26662 (anterior Ley del Notariado).

Siendo así, una de las limitaciones que tendrá el procedimiento desarrollado por el Notario estaría en el hecho de que, si se presenta un conflicto de intereses, éste profesional del derecho no podrá intervenir en la solución del mismo (salvo las naturales propuestas de conciliación), debiendo dar por finalizado el procedimiento[2]remitiendo lo actuado al Juez[3]

El procedimiento de declaración de propiedad, en sede notarial, tiene ciertas limitaciones, tales como:

• a) Sólo procederá en predios urbanos.

• b) Sólo procederá cuando se acredite posesión pacífica, pública, continua y en calidad de propietario, por un período mayor a diez años. Vale decir que, en el presente caso, no aplica la prescripción corta u ordinaria.

• c) En la práctica, sólo procede en el caso que el predio se encuentre registrado (caso contrario se puede aplicar el proceso de primera de dominio).

• d) Sólo procederá respecto de predios que están en la jurisdicción de la provincia donde el Notario ejerce sus funciones.

• e) No emite resolución, limitando su actuar a la constatación de los hechos y redacción de un acta en el que conste dicha constatación.

• f) Aunque la norma no lo indica, según nuestra interpretación, tampoco podrá pronunciarse respecto de los gravámenes, cargas y otras limitaciones de los predios[4]

1.3 SEGÚN LA LEY Nº 28687: EL FUNCIONARIO MUNICIPAL O DEL ORGANISMO FORMALIZADOR

Conforme al artículo 11° de la Ley Nº 28687, Ley de desarrollo y complementaria de formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos, en los procesos de formalización de la propiedad informal, las Municipalidades Provinciales o el Organismo Formalizador (hoy, y hasta diciembre del año 2009, desarrollado por COFOPRI, conforme a la Ley N° 28923), podrán declarar propiedad, de manera individual o colectiva, respecto de posesiones informales asentadas sobre propiedad privada, registrada o no.

En el presente caso, un funcionario público, dentro del ámbito de jurisdicción, podrá declarar la propiedad respecto de un predio o de un conjunto de ellos a favor de sus poseedores, dentro de un terreno al que se denomina predio matriz.

Cabe indicar que, el Reglamento de la Ley antes señalada, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2006-VIVIENDA, tiene una abundancia de requisitos y supuestos regulados que permiten determinar con mejor manera que el Código Civil, las condiciones de publicidad, continuidad y pacificidad de la posesión que permite acceder a la adquisición de la propiedad.

A diferencia de las competencias establecidas legalmente para el Notario, el funcionario municipal o del organismo formalizador, conforme a lo establecido en artículo 74° del Reglamento aprobado por el D.S. N° 006-2006-VIVIENDA, deberá emitir una Resolución que:

• Deberá declarar fundada la pretensión de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio a favor de los poseedores identificados en el empadronamiento y debidamente calificados, cuya relación formará parte de la Resolución y, en caso de haberse presentado oposiciones, resolverlas en el mismo texto.

• Se puede pronunciar respecto de las áreas de equipamiento urbano, otorgando la propiedad a favor de las entidades públicas o privadas que las ocupan, aún cuando éstas no hayan participado del procedimiento de prescripción adquisitiva.

• Puede disponer la independización del área prescrita o la acumulación de las partidas, según corresponda.

• Puede estar referida a predios no registrados, en cuyo caso ordenará la inmatriculación o primera inscripción de dominio.

• Además de los aspectos legales, aprobará los planos perimétrico y de trazado y lotización de la Posesión Informal.

• Respecto de los lotes no ocupados, ordenará que la titularidad se mantenga a favor del propietario del predio matriz, materia de prescripción, independizándolo del resto de los predios de la posesión informal.

• En el caso de procedimientos masivos, podrá reservar el pronunciamiento respecto de aquellos lotes sobre los cuales exista conflicto de intereses que impidan su formalización, mientras dicha causa no sea resuelta administrativamente.

• Ordenará la cancelación de cualquier derecho, carga, gravamen u otra circunstancia u obstáculo registral que afecte el dominio del nuevo propietario, siempre que el titular del gravamen haya sido notificado y no se hubiere opuesto a la cancelación del mismo.

• Ordenará la cancelación y cierre de las partidas involucradas, así como las respectivas anotaciones de correlación.

Como se puede observar, el funcionario municipal o del organismo formalizador, tiene más atribuciones que el Notario al momento de declarar la propiedad del solicitante.

Los efectos de la declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio

Tal como lo señalamos en el capítulo anterior, "los órganos jurisdiccionales, con contadas excepciones, son del criterio que la prescripción adquisitiva necesita de una declaración judicial, es decir de una sentencia que declare el derecho ganado, pues en todos los casos donde el propietario ejercitó la acción de desalojo o la acción reivindicatoria resultó favorecido con la decisión judicial, no obstante que el demandado, ya tenía iniciado un proceso de prescripción adquisitiva o, luego de ser emplazado inicia uno de usucapión"[5].

El fundamento de estos argumentos del Poder Judicial radica en que sólo la oponibilidad del derecho adquirido por vía de prescripción adquisitiva frente a terceros que otorga la declaración judicial y consecuente inscripción registral, puede ser sustento del amparo contra una demanda que tenga como objetivo la recuperación de la posesión de un predio.

En el quinto considerando de la Resolución Casatoria de fecha 22 de octubre de 2002, correspondiente al Caso N° 754-01-AREQUIPA[6]los Juzgadores señalan que "es preciso advertir además, que el citado artículo novecientos cincuenta y dos, establece el sendero por el que el propietario por usucapión debe transcurrir a efectos de otorgarle a su título[7]seguridad jurídica y oponibilidad ante terceros, siendo que en ese sentido es del caso precisar que no basta alegar haberse encontrado en posesión del bien con ánimus de propietario, sino que es necesario contar además con una declaración judicial y su correspondiente inscripción (…)".

Como señala Solís Macedo al interpretar la jurisprudencia que se ha venido dictando en los últimos años, "el argumento de los órganos jurisdiccionales para amparar el desalojo o la reivindicación y desestimar la prescripción adquisitiva es simple y sencilla: el poseedor no tiene sentencia judicial consentida y/o ejecutoriada que demuestre que el inmueble lo adquirió por usucapión"[8].

En una interpretación a contrario, la jurisprudencia nos dirá que, teniendo una sentencia que declara la propiedad y habiendo registrado la misma ante el Registro de Predios, no habrá cuestionamiento alguno al derecho de propiedad adquirido.

Ahora bien, siguiendo este criterio del Poder Judicial, resulta absolutamente necesario para darle estabilidad jurídica al derecho adquirido por la vía de la prescripción adquisitiva, que el mismo sea inscrito en el Registro de Predios. Consideramos, yendo más allá de lo interpretado por el Poder Judicial, que no existirá seguridad jurídica a plenitud si es que además de inscribir el derecho de propiedad adquirido y la cancelación del que estuviese registrado ( a nombre de quien fue la parte demandada), si es que además no se levantan y cancelan las cargas (servidumbres, limitaciones legales o restricciones convencionales), los gravámenes (hipoteca, prenda, garantía mobiliaria, fideicomisos, etc.), los derechos reales que afecten directamente a la propiedad (uso, usufructo, superficie, etc.) o los derechos de orden personal que persiguen al inmueble (embargos, anotaciones de demanda, u otras medidas cautelares).

En circunstancias comunes, el que adquiere de otro una propiedad, no sólo adquiere la titularidad del derecho, sino que adquiere, por voluntad de ambas partes y por mandato de la Ley, las cargas, derechos y gravámenes que corresponden o afectan a la propiedad.

Sin embargo, sí, como lo estamos definiendo en las líneas siguientes, no existe transferencia de propiedad como consecuencia del acuerdo de voluntades o de la decisión unilateral de una de ellas, mal podríamos exigir al adquirente el respecto de derechos, cargas o gravámenes que él no ha impuesto.

Ninguno de los artículos de nuestro Código Civil y las normas con rango de ley, se pronuncia respecto a los efectos que debe tener la declaración de propiedad respecto a los derechos reales y personales adquiridos por terceros del anterior propietario. Nos referimos en particular, al caso de las hipotecas, servidumbres, derechos de superficie, uso, usufructo o cualquier otro derecho, carga o gravamen que conste en la partida registral del inmueble.

Beatriz Arean[9]respecto a este tema[10]expresa que subsisten los derechos reales (entiéndase hipotecas, prendas, anticresis, servidumbre y, superficie) con que pudo gravar la cosa el anterior propietario, siempre que no se hayan extinguido por el no uso o por otra causa legal. Pero puntualiza que esta perdurabilidad no debe buscarse en una idea de transmisión, sino sencillamente en que se trata de derechos reales y, como tales, son inherentes a la cosa".

No compartimos esta idea. Consideramos que la respuesta si debe ir en función a la forma en que se adquiere la posesión (y, de ser el caso, la propiedad) de un bien. Debemos en tal sentido discutir si la prescripción adquisitiva es una forma originaria o derivativa de adquirir la propiedad.

Nuestro Código Civil no se pronuncia sobre el tema. Deja la decisión a la interpretación que pueda realizar el juzgador. Sin embargo, a la fecha, no hemos apreciado ninguna sentencia que se exprese sobre el particular.

La primera referencia interpretativa la hemos hallado en la Resolución del Tribunal Registral de Lima N° 839-2007-SUNARP-TR-L, de fecha 08 de noviembre de 2007, publicada en los cuadernillos especiales del Diario Oficial El Peruano con fecha 01 de marzo de 2008. Dicha Resolución señala en el numeral 2 del "Rubro VI. Análisis" que "la usucapión o prescripción adquisitiva es un modo originario de adquirir la propiedad[11]que supone el comportamiento activo del poseedor como propietario sin que sea necesario que éste o el titular del derecho declaren su voluntad de adquirir o transferir el derecho". Sin embargo, la resolución no se pronuncia sobre los efectos que puede tener la calificación de la adquisición de propiedad por prescripción adquisitiva como una de modo originario.

Según Henri y León Mazeaud[12]"el poseedor adquiere el derecho usucapido tal y como existía. La usucapión constituye un modo derivativo de adquisición, y no un modo originario[13]Por lo tanto, no hace que nazca un nuevo derecho, despojado de cuanto lo gravaba. Subsisten y deben ser respetados por el que haya usucapido, todos los derechos consentidos por el propietario anterior antes de iniciarse la usucapión. Sin embargo, en la práctica, esos derechos se habrán extinguido con frecuencia, pero de resultas de la prescripción extintiva".

Entendemos pues, que, de ser considerada la prescripción adquisitiva de propiedad como una forma derivativa de adquisición de propiedad, todos los derechos, cargas y gravámenes que afecten al bien deben ser respetados y por lo tanto mantienen su vigencia. En caso contrario, interpretando en sentido contrario a Henri y León Mazeaud, si se entiende que se trata de una forma originaria de adquisición de propiedad, el dominio se adquirirá libre de todo derecho, gravamen o carga.

Se señala además, por parte de Henri y León Mazeaud, que en muchos casos, al momento de declararse la adquisición de la propiedad, en la práctica, por efectos de la prescripción extintiva, los derechos, cargas o gravámenes ya se habrían extinguido.

Sin embargo, debemos hacer una especial referencia a la llamada "Ley de Caducidad" (Ley N° 26339). Conforme al artículo 3° de la citada ley, "las inscripciones de las hipotecas, de los gravámenes y de las restricciones a las facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, se extinguen a los 10 años de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas". La citada norma señala que para el caso de los gravámenes que garantizan créditos, se extingue a los 10 años de la fecha de vencimiento del plazo del crédito garantizado. Pero, en el caso de las garantías reales constituidas en favor de las empresas del sistema financiero, la liberación y extinción de las misma requiere ser expresamente declarada por la empresa acreedora, razón por la cual, la extinción dispuesta por el artículo 3º de la Ley Nº. 26639 no resulta de aplicación para los gravámenes constituidos en favor de una empresa del sistema financiero[14]Tenemos pues, un primer caso, en el que no se produce una extinción automática del derecho real de garantía.

Del mismo modo, consideramos que para el caso de las servidumbres de vista, servidumbres de luz, servidumbres de paso y otras cargas que son inherentes a la naturaleza del bien materia de prescripción, tampoco se aplicaría la regla de la extinción por efecto de prescripción. No se encontrarían comprendidas tampoco las servidumbres de suministro de servicios de energía, de agua y desagüe, o de telecomunicaciones.

Sin embargo, a pesar de lo expuesto, compartimos la opinión precisada por el Tribunal Registral de Lima, en el sentido que la prescripción adquisitiva es una forma originaria de adquirir la propiedad. Así también tenemos las siguientes expresiones académicas:

• 1. La usucapión o prescripción adquisitiva es una manera originaria de adquirir la propiedad y los otros derechos reales mediante una posesión de determinadas características y durante un periodo de tiempo establecido por la ley[15]

• 2. Aclaramos que al tratarse de un medio originario de adquisición del dominio, es independiente del anterior titular por lo tanto no está sometido a las cargas, gravámenes o limitaciones del anterior propietario[16]

• 3. El derecho real se adquiere de «modo originario», y es independiente del que pudiera tener el anterior titular, por lo que no estará sometido a las cargas, gravámenes o limitaciones que aquél le hubiese impuesto. Un problema más serio es el de la oponibilidad de esta sentencia a terceros que no han sido parte en el juicio de usucapión, aspecto en el que hay serias discrepancias en la doctrina y en la jurisprudencia. Para algunos la sentencia tiene valor absoluto, y el derecho real que en ella se declara es oponible ampliamente a cualquier tercero, camino que parecía seguir la ley cordobesa 5445, y se fundamenta en que los derechos reales no pueden estar limitados por el hecho de que haya terceros que no fueron parte del juicio de usucapión (…)[17]

Vemos pues, que la opinión es dividida. Sin embargo, entendemos que "el interés práctico de la división consiste en el hecho de que en los modos originarios, la propiedad es adquirida en toda su plenitud, con todas la facultades que le son inherentes, sin más restricciones, cargas o gravámenes que los impuestos por la ley; en los modos derivados, en cambio, es preciso tener en cuenta la situación jurídica del que transmite, pues nadie puede transmitir a otro un derecho mejor y más extenso que el que tiene él mismo"[18].

Como ya lo hemos indicado, compartimos la idea de que la prescripción adquisitiva es una forma originaria de adquisición de la propiedad. Ahora pues, atendiendo a los funcionarios que pueden declarar la propiedad por prescripción adquisitiva, conforme lo hemos descrito en la primera parte del presente trabajo, cabe preguntarnos, que pueden hacer cada uno de ellos.

En el caso de los Jueces Civiles, si, bien es cierto, el Código Civil no menciona los efectos frente a terceros que puede tener la declaración de propiedad, entendemos que su potestad jurisdiccional les permitirá pronunciarse respecto de las cargas, gravámenes y derechos reales que afecten al predio materia de la demanda de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva. Sin perjuicio de lo expuesto, siempre quedará la posibilidad que la parte demandada alegue un abuso del derecho por parte del Juez. Estaremos en tal caso a la espera del pronunciamiento de la Corte Suprema en criterios jurisprudenciales.

En el caso del funcionario municipal y del organismo formalizador, el artículo 74° del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 006-2006-VIVIENDA, no sólo lo faculta para resolver sobre las cargas y gravámenes que afecten a los predios materia de prescripción adquisitiva, sino que lo obliga de manera expresa a pronunciarse sobre esta materia. Cabe indicar que, conforme lo señala Moisset de Espanés, la norma de formalización de propiedad obliga a que los titulares de las cargas, gravámenes u otros derechos de naturaleza real o personal, sean notificados con la pretensión del grupo colectivo o de los sujetos individuales, cumpliendo con ello en brindar la mayor de las seguridades que exige el autor argentino.

Sin embargo, para el caso del Notario, funcionario materia del presente trabajo la norma no brinda mayor información. Más aún, como ya lo hemos indicado, el procedimiento desarrollado ante el oficio notarial es de naturaleza no contenciosa, razón por la cual no podría resolver en caso de recibir una oposición o en caso de encontrar una carga, gravamen o derecho que afecte el derecho que adquiere el solicitante del procedimiento.

¿Qué puede hacer el notario?

Consideramos que el legislador ha omitido pronunciarse sobre el tema debido a un problema de origen en la interpretación de los modos o formas de la adquisición de la propiedad.

Al no haberse discutido y tomado una posición común respecto a la condición de originaria o derivativa de la adquisición de propiedad, el legislador y los juzgadores no han determinado las verdaderas consecuencias que puede tener una declaración de propiedad.

Asimismo, consideramos que, señalar que todas las solicitudes presentadas ante el Notario deben ser tramitadas como "asunto no contencioso", es un error. Y el error no está en asignar la función de declaración de propiedad al Notario. El error, a nuestro criterio, está en la consideración legislativa de que se puede tratar de la misma manera, en sede notarial, cualquier caso de prescripción adquisitiva o en la limitación que tendrá el Notario de resolver un conflicto de intereses.

Como hemos visto, el Artículo 40º del Reglamento de la Ley 27157, aprobado por el D.S. N° 008-2000-MTC, el notario notificará necesariamente a (i) la persona o personas de quien el solicitante afirma que deriva el derecho invocado; (ii) el titular registral del terreno y/o de la edificación; y, (iii) los propietarios u ocupantes de los predios colindantes y a todas las personas indicadas por el interesado en su solicitud. Señala asimismo la norma que, sin perjuicio de las notificaciones antes indicadas, el notario fijará carteles en los lugares más visibles de la edificación cuyo saneamiento se solicita y dispondrá que se efectúe una publicación que contenga el extracto de la solicitud de saneamiento en el diario oficial "El Peruano" y en otro de mayor circulación del lugar donde se ubica el inmueble.

Como se puede apreciar, el Notario no se encuentra en la obligación de notificar directamente a los terceros que tengan derechos, cargas o gravámenes registrados a su favor. Por el contrario, el funcionario municipal o del organismo formalizador si tiene esta obligación.

Siguiendo el criterio antes señalado de Moisset de Espanés, "un problema más serio es el de la oponibilidad de esta sentencia a terceros que no han sido parte en el juicio de usucapión"[19].

Ante esta situación ¿Qué debe hacer el Notario Público?

La verdad es que, con las herramientas actuales poco puede hacer el Notario. Consideramos necesario un cambio legislativo.

Moisset de Espanés, señala al respecto que "la doctrina que nos parece más acertada sostiene que la sentencia sólo sería válida en cuanto por derecho corresponda ya que podría suceder que, a pesar de que el juicio debe ser contencioso, no se haya seguido contra el verdadero propietario, cuyo nombre no fue suministrados por los informantes registrales, y sólo se haya efectuado una genérica citación por edictos, insuficiente para que éste tomase conocimiento del juicio"[20]. Según este criterio, no sería suficiente la notificación por cartel o la publicación de avisos. Hay necesariamente que notificar a los terceros.

En la legislación comparada, debemos mencionar la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a derechos reales, que en el numeral 3 del Artículo 531-23 señala que "el efecto adquisitivo no perjudica a los derechos reales no posesorios o de posesión compatible con la posesión para usucapir si los titulares del derecho real no han tenido conocimiento de la usucapión".

La función notarial de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva se encuentra pues severamente limitada. Por un lado están los límites legales ya señalados en la primera parte del presente trabajo. Y, por otro lado, tenemos estas limitaciones de carácter conceptual pero que, en sus efectos se vuelve en un problema práctico.

No es objeto del presente trabajo, pero consideramos importante el no dejar de mencionar los perjuicios que se pueden generar contra los interesados. La norma actual no establece obligaciones ni limitaciones para la presentación del expediente ante el Notario en lo que a terceros respecta. El usuario presentará su expediente con la expectativa que, ante sede notarial, su proceso tendrá un desarrollo con mejores tiempos que si lo tramitara ante la sede judicial. Sin embargo, de presentarse una situación como la que es materia del presente trabajo, en la que un tercero se opone ante el Notario para que éste siga tramitando una declaración de propiedad, el procedimiento debe ser dar por finalizado y por ende, derivado al Poder Judicial. El usuario interesado no sólo habrá perdido tiempo, no sólo habrá efectuados onerosos gastos (derechos notariales, derechos registrales, publicaciones, asesoría legal, pago a ingenieros para inspección o elaboración de planos, etc.), sino que además permitirá que los terceros tengan tiempo para preparar de mejor manera su estrategia de defensa o su oposición.

Somos de la opinión que el Notario, por su propia formación profesional en Derecho, puede y está capacitado, para resolver un conflicto de intereses que se pueda presentar en la tramitación del procedimiento de declaración notarial de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio.

La idea final es no sólo brindar la mayor y mejor seguridad jurídica que puede tener el derecho de propiedad adquirido por el "antes poseedor", sino que además, los acreedores y titulares de derechos menores[21]al derecho de propiedad sientan también las consecuencias jurídicas del abandono de su titularidad o derecho.

Si el nuevo propietario adquiere una propiedad de manera originaria, su adquisición debe ser realenga, no estar sujeta a imposiciones o gravámenes generados por terceros ajenos a él, salvo, como hemos señalado con anterioridad aquellas que son inherentes a la naturaleza del bien (por ejemplo las servidumbres de vista).

Conclusiones

• 1. Nuestra legislación sobre prescripción adquisitiva de dominio no ha definido su posición respecto a si se trata de un modo originario o derivativo de adquisición de propiedad.

• 2. La jurisprudencia tampoco ha expresado su posición sobre el particular.

• 3. Las normas de rango administrativo y resoluciones de rango administrativo si se han pronunciado, optando por la posición de un adquisición originaria del derecho de propiedad.

• 4. Con excepción de las normas de formalización de la propiedad informal, aplicable sólo a determinados sectores urbanos y urbano marginales, no existe legislación que determine los efectos, frente a terceros (titulares de derechos, cargas o gravámenes que afectan al bien materia de prescripción), de una declaración de propiedad.

• 5. Conforme a la legislación actual el Notario no puede pronunciarse respecto a la solución de controversias en caso de presentarse una oposición.

Bibliografía

1. Libros consultados:

AVENDAÑO VALDEZ, Jorge

Derechos Reales. Materiales de enseñanza para el estudio del Libro V del Código Civil en la Facultad de Derecho.

Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú: Segunda Edición: 1989

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto.

Procesos no contenciosos

Lima: Gaceta Jurídica, 2004

637 p.

MARTÍNEZ, Victor C.

Temas de Derechos Reales

Córdova: Advocatus, 2000

234 p.

MOISSET DE ESPANÉS, Luis

Clases de Derechos Reales

Córdova: Advocatus, 1998

252 p.

2. Artículos en revistas consultados:

SILVA DIAZ, Martha

Aspectos registrales de la prescripción adquisitiva de dominio.

Artículo publicado en Actualidad Jurídica. Tomo 167. Octubre 2007.

Gaceta Jurídica

Pag. 44 a 51

SOLÍS MACEDO, César

La prescripción Adquisitiva de dominio o usucapión. ¿Opera en forma automática, por el simple transcurso del tiempo, o necesita declaración judicial?

Artículo publicado en Revista Jurídica del Perú. Número 83. Enero 2008. Editorial Normas Legales

Pag. 313 a 321

3. Web sites consultados:

• http://www.gabilos.com/leyes/ca-l5-2006.t3.html

• http://realesuni.blogspot.com/2006/05/leccion-xv-modos-de-adquirir-el.html

• http://www.old.uni-bayreuth.de/departments/rw/lehrstuehle/zr4/content/ lehrveranstaltungen/ws0708/schwerpunktbereich_I_introduccion_al_derecho_espanol/Leccion_7.pdf

• http://www.geocities.com/miguel_angelreyes/prescripcion.html

Autor:

George Gembey Otsu Sánchez[22]

[1] Que, conforme lo recoge Alberto Hinostroza Minguez en su obra Procesos No Contenciosos (Procesos no contenciosos, Lima: Gaceta Jurídica: 2004, pag. 16), el concepto de “jurisdicción voluntaria” o “proceso no contencioso” es definida por Chichizola como la individualización “de la actividad que cumple el órgano jurisdiccional en los procesos en que no hay un conflicto litigioso de intereses para distinguirla de la que desarrolla en los procesos contenciosos”

[2] Literal g) del Artículo 5° de la Ley 27333.

[3] Artículo 43° del Reglamento de la Ley 27157, aprobado por D.S. N° 008-2000-MTC.

[4] Lo cual es materia del presente trabajo.

[5] SOLÍS MACEDO, César. La prescripción Adquisitiva de dominio o usucapión. ¿Opera en forma automática, por el simple transcurso del tiempo, o necesita declaración judicial? En: Revista Jurídica del Perú. Número 83. Enero 2008. Editorial Normas Legales. p. 317

[6] Resolución publicada en el Boletín Judicial del Diario Peruano el 30 de Julio de 2003.

[7] Refiriéndose al que se adquiere por el sólo transcurso del tiempo, cumpliendo los requisitos del artículo 950 del Código Civil.

[8] Op. Cit.

[9] Citada por SOLÍS MACEDO. Op. cit. p. 319. (Arean, Beatriz. Curso de Derechos Reales. 3ra edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot., pag. 297)

[10] Subsistencia de los gravámenes después de dictada la sentencia declarativa de propiedad.

[11] Subrayado nuestro.

[12] Comentario recogido en Jorge Avendaño Valdez En: Derechos Reales. Materiales de enseñanza para el estudio del Libro V del Código Civil en la Facultad de Derecho. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú: Segunda Edición: 1989 p. 215

[13] Subrayado nuestro.

[14] Artículo 172° de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

[15] En: http://www.old.uni-bayreuth.de/departments/rw/lehrstuehle/zr4/content/ lehrveranstaltungen/ws0708/schwerpunktbereich_I_introduccion_al_derecho_espanol/Leccion_7.pdf

[16] MARTÍNEZ, Víctor C. Temas de Derechos Reales. Córdova: Advocatus, 2000 p. 115

[17] MOISSET DE ESPANÉS, Luis. Clases de Derechos Reales. Córdova: Advocatus, 1998 p. 223.

[18] En: http://realesuni.blogspot.com/2006/05/leccion-xv-modos-de-adquirir-el.html

[19] MOISSET DE ESPANÉS, op. cit. p. 223.

[20] MOISSET DE ESPANÉS, op. cit. p. 223 – 224.

[21] Nos atrevemos a decir que se trata de derechos menores en la medida que entendemos que se trata de derechos derivados del derecho propiedad que tiene entre sus atributos los derechos de uso, disfrute, disposición y reivindicación. Vale decir, que del derecho de propiedad, derivan los otros derechos reales.

[22] Abogado. Maestrista en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Privada San Juan Bautista. Profesor de Derechos Reales y Garantías en la Universidad Privada San Juan Bautista.