Derecho comparado (página 2)

Habiendo estudiado los antecedentes del derecho comparado podemos abordar el estudio de otros temas de esta disciplina jurídica.

Definición

En este subtítulo desarrollaremos la definición del tema estudiado, como es por cierto el derecho comparado, en tal sentido estudiaremos la definición del derecho comparado, por lo cual, brindaremos nuestra propia definición sobre esta importante pero descuidada disciplina jurídica.

El derecho comparado puede ser definido como la disciplina jurídica que estudia el método comparativo al derecho, al igual que las comparaciones, recepciones, transplantes, fusiones y esciones jurídicas, entre otras figuras jurídicas propias del derecho comparado.

Existen algunas definiciones de derecho comparado, por lo cual es claro que este tema o mas propiamente subtema debe ser materia de estudio en forma muy cuidadosa por parte de los comparatistas.

En otras sedes hemos citado y comentado varias definiciones, lo cual ha permitido tener un conocimiento más amplio sobre el tema materia de estudio, como es por cierto el derecho comparado.

Habiendo estudiado la definición del derecho comparado podemos abordar otros sub temas, sobre esta importante disciplina jurídica, por lo cual a continuación estudiaremos su importancia, el cual es un tema poco conocido y poco estudiado, no sólo en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero.

Importancia

Un tema crucial en el estudio de todo tema es la importancia, por lo cual en la presente sede estudiaremos la importancia del derecho comparado, con lo cual se podrá enriquecer el presente trabajo de investigación, ya que se efectuarán aportes a la doctrina del derecho comparado, la cual por cierto es una disciplina jurídica y en este orden de ideas es claro que debe ser materia de estudio por parte de los comparatistas. En todo caso la legislación comparada tiene menor importancia.

El derecho comparado es muy importante por que permite enriquecer el derecho nacional con aportes del derecho extranjero e incluso del mismo derecho nacional, por ejemplo la ley de garantía mobiliaria es un aporte del derecho de la OEA al derecho peruano, lo cual ocurre en algunos supuestos, por ejemplo, cuando se aprobó los tres códigos civiles peruanos, el de 1852 recepcionó parcialmente al código civil francés de 1804 y lo mismo ocurrió con el código civil peruano de 1936, y en cuanto al código civil peruano de 1984 recepcionó parcialmente el código civil italiano de 1942, al cual la doctrina le denomina como código de derecho privado.

Otro motivo, por el cual el derecho comparado es bastante importante es porque rebasa fronteras, en tal sentido en el párrafo anterior hemos recurrido al derecho francés y al derecho italiano, de cuyos derechos existieron recepciones internacionales, las cuales deben ser materia de estudio por parte de los tratadistas.

Otro motivo es porque ha sido trabajado poco por la doctrina, en tal sentido, en la doctrina mundial existen pocos libros sobre el derecho comparado, lo cual debe ser tomado en cuenta para futuros trabajos de investigación.

Otro motivo para ser importante es porque hace aportes al derecho, los cuales son tomados del derecho extranjero, sin embargo, algunos consideran que el derecho comparado es lo mismo que legislación extranjera, lo cual debe ser materia de estudio. En tal sentido se compara derecho cuando se compara el derecho civil peruano con el derecho civil español, y se compara legislación cuando se compara los códigos civiles de dichos derechos, es decir, si bien es cierto se refiere a los mismos países, es claro que se refiere a objetos distintos, lo cual es muy comprendido por parte de los juristas, pero poco por parte de los abogados, o mas exactamente por los legistas.

Clases de comparación

Ahora estudiaremos las clases de comparación, el cual es un tema muy importante dentro del derecho comparado, por lo cual, se hace necesario dedicarle algunas líneas y de esta forma es claro que amerita los estudios a que haya lugar, los cuales deben ser realizados por parte de los juristas especializados en el derecho comparado, a los cuales la doctrina les conoce como comparatistas o comparativistas. En tal sentido a continuación estudiaremos las clases de comparación, lo cual permitirá un estudio adecuado de este tema dentro del derecho comparado, por ello, debemos destacar que este tema es importante dentro de la disciplina jurídica materia de estudio, por ello, es claro que amerita los estudios por parte de los tratadistas. Algunos autores consideran que este tema es breve o no tiene importancia, sin embargo, esto no es correcto, por ello, debemos estar atentos al momento de desarrollar el mismo y en este orden de ideas todo tema amerita atención en las fuentes del derecho, siendo la doctrina tan sólo una de las indicadas, por ello, es claro que debemos conocer este tema en esta sede, en la cual se desarrolla el derecho comparado.

En otras sedes se ha desarrollado este tema, sin embargo, en la presente hemos querido desarrollar el mismo con un poco mas de amplitud a efecto de ser mas explícitos en nuestras investigaciones y publicaciones, lo cual permitirá un estudio mas amplio.

El derecho comparado es de diversas clases, entre las cuales podemos citar la total, parcial, interna, externa, internacional, dentro de la misma rama del derecho, de diferentes ramas del derecho, dentro de la misma fuente del derecho, de diferentes fuentes del derecho, lo cual debe ser materia de estudio por los comparatistas, a través de libros publicados de derecho comparado y en este orden de ideas es claro que debe merecer la atención por parte de los juristas que se dedican al estudio de la disciplina jurídica materia de estudio. Es decir, cada una de estas clases de comparación puede originar diversos trabajos de investigación y publicaciones jurídicos, con lo cual se desarrollará o comprenderá este tema como es por cierto las clases de comparación y en este orden de ideas es claro que debe ser materia de estudio en diversas sedes y por diversos autores. Si un abogado comprende este tema es claro que comprende un tema importante dentro del derecho comparado, pero si no lo comprende es claro que no conoce un tema crucial dentro de la disciplina jurídica estudiada, por lo cual se debe desarrollar y conocer diversos temas cuando se estudia el derecho comparado. Sin embargo, no es el único tema, sino que existen diversos temas, dentro de los cuales podemos citar la comparación, recepción y transplante, pero, estos tres, no son los únicos, lo cual es importante y en este orden de ideas es claro que debe motivar publicaciones de derecho comparado, las cuales deben ser realizadas por comparatistas o dicho de otra forma por comparativistas, los cuales son juristas especializados en el estudio del derecho comparado.

COMPARACIÓN TOTAL

La comparación total es cuando se comparan dos o más objetos jurídicos en su integridad, por lo cual son supuestos de esta los siguientes: comparación total entre códigos, instituciones jurídicas, jurisprudencias, ejecutorias, costumbres, realidades sociales, entre otras fuentes del derecho, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los comparatistas.

COMPARACIÓN PARCIAL

La comparación parcial es cuando se comparan dos o mas objetos jurídicos parcialmente, por lo cual son supuestos de esta los siguientes: comparación parcial de códigos, leyes y otras fuentes del derecho, entre las cuales podemos citar jurisprudencia, ejecutorias, costumbre, doctrina, realidad social, principios generales del derecho, principios específicos de cada rama del derecho, es decir, se trata de un tema bastante interesante.

COMPARACION INTERNA

La comparación interna es cuando se comparan dos o más objetos jurídicos del estado peruano, para los peruanos, y en este orden de ideas podemos citar los siguientes supuestos: comparación de dos códigos peruanos, constituciones peruanas, jurisprudencias, ejecutorias, costumbres, doctrina, entre otras fuentes del derecho, pero todas las mencionadas peruanas, cuando el lugar de estudio es el derecho peruano.

COMPARACIÓN EXTERNA

La comparación externa es cuando se comparan dos o más objetos jurídicos del extranjero, entre los cuales podemos tener en cuenta las fuentes del derecho o ramas del derecho pero que sean extranjeras, lo cual puede motivar los correspondientes estudios por parte de los tratadistas.

COMPARACIÓN INTERNACIONAL

La comparación internacional es cuando se comparan dos o mas objetos jurídicos de diferentes estados, por ejemplo cuando se compara dos constituciones de diferentes países, o dos o mas costumbres de diferentes países, o jurisprudencias en dos o mas países, o ejecutorias en dos o mas países, o ley en dos o mas países, o comparación de jurisprudencia de un país con costumbre de otro país y con ley de un tercer país, entre otros tantos supuestos.

COMPARACIÓN DENTRO DE LA MISMA RAMA DEL DERECHO

La comparación dentro de la misma rama del derecho puede ser interna o externa o internacional. Por ejemplo cuando se compara el derecho de sociedades en dos o mas países, o el derecho bancario en un país, o el derecho cartular en dos países, o el derecho cambiario en dos o mas países, u otra rama del derecho.

COMPARACIÓN DE DIFERENTES RAMAS DEL DERECHO

La comparación de diferentes ramas del derecho es cuando se compara por ejemplo el derecho societario con el derecho cambiario, el derecho civil con el derecho procesal civil, o el derecho bursátil con el derecho bancario, o el derecho penal con el derecho procesal penal, o el derecho procesal penal con el derecho procesal civil, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.

COMPARACIÓN DE LA MISMA FUENTE DEL DERECHO

La comparación de la misma fuente del derecho es cuando se compara una fuente del derecho, por ejemplo la ley, doctrina, realidad social, costumbre, principios generales del derecho, principios específicos del derecho, jurisprudencia, ejecutorias, entre otras. Dejando constancia que las fuentes del derecho son más de veinte las cuales hemos estudiado en otra sede en la cual estudiamos o desarrollamos la enseñanza del derecho comparado.

COMPARACIÓN DE DISTINTAS FUENTES DEL DERECHO

La comparación de distintas fuentes del derecho es cuando se compara distintas fuentes del derecho, por ejemplo la ley con la doctrina, la costumbre con la realidad social, la doctrina con la costumbre, la costumbre con la ley, los principios generales del derecho con la ley, la ley con los principios específicos del derecho, entre otros supuestos.

Recepción

Al igual que existe la comparación con sus diversas clases es claro que en esta sede debemos estudiar la recepción jurídica, la cual es una institución medular dentro del derecho comparado, por ello, si un comparatista no estudia este tema es claro que no puede aspirar a dominar el mencionado, por ello, esperamos que mas abogados conozcan y estudien este tema, lo cual permitirá un desarrollo del mismo, sin importar la rama del derecho a la cual se aplique ni tampoco la disciplina jurídica, todo lo cual son temas importantes para los juristas.

Ahora estudiaremos otra institución jurídica del derecho comparado como es por cierto la recepción jurídica, la cual es poco conocida entre los legos en derecho comparado, pero es bastante conocida por parte de los que dominan la misma. En esta sede no queremos desarrollar ampliamente la recepción jurídica porque sirve de mucho el desarrollo anterior que hemos efectuado de la comparación, lo cual es muy útil cambiando lo que haya que cambiar o dicho en latín, mutatis mutandi. En tal sentido, esperamos que con estas breves nociones los lectores e investigadores puedan conocer mejor este tema y de esta forma puedan estudiar recepciones en el mundo o si no proponer o dicho de otro modo sugerir recepciones, pero no sólo de legislación, sino de diferentes fuentes del derecho, las cuales son 25 y hemos desarrollado en otra sede, lo cual permite un conocimiento casi cabal o completo de lo que implica estudiar derecho, ya que el mismo es muy amplio, pero algunos legos en derecho consideran que el mismo es sólo legislación.

La recepción es otra institución jurídica del derecho comparado, por la cual se acoge todo o parte del derecho de un país a otro o dentro del mismo país. Y en todo caso no es exactamente igual que el transplante, por ello, en otra sede hemos diferenciado estos dos términos jurídicos. Existen diversos tipos de recepción, dentro de los cuales podemos citar la parcial, total, interna, externa, internacional, de una rama del derecho a otra, dentro de la misma rama del derecho, dentro de la misma fuente del derecho, de una fuente del derecho a otra. Es decir, este es un tema bastante amplio que debe ser materia de desarrollo en forma aislada de otros temas, sin embargo, ha merecido poca atención por parte de los tratadistas, los cuales han brindado pocas páginas a dicho tema.

Conforme se ha precisado existe no sólo un supuesto de recepción jurídica, sino varios, dentro de los cuales podemos citar los siguientes: la recepción de jurisprudencia para ser tomada en cuenta como ejecutoria, o la costumbre para ser recepcionada como legislación, o la ley para ser recepcionada como costumbre, dentro de cada una de las ramas del derecho o disciplinas jurídicas, lo cual debe ser materia de estudio. Igualmente puede ser una recepción total o parcial, de un país a otro, en otro país o en el país que se toma de referencia, en cuyo caso estamos ante un supuesto de recepción interna. Sin embargo, este último supuesto para algunos comparatistas no es derecho comparado, sino historia del derecho, lo cual analizaremos en esta sede. La historia del derecho hace un seguimiento de uno o más sistemas jurídicos o de una familia jurídica o familias jurídicas a través del tiempo, pero sin hacer o llevar adelante comparaciones, lo que si ocurre en el derecho comparado, por ejemplo cuando comparamos el derecho corporativo con el derecho empresarial, ambos peruanos del presente siglo.

Influencia e inspiración

Los temas que desarrollaremos a continuación son poco conocidos incluso por parte de los comparatistas, por ello, hemos sido inducidos a desarrollar los mismos para que de esta forma se pueda conocer mejor estos temas y pueda el conocimiento ser cada vez mas perfeccionado, con lo cual los comparatistas cuenten con información reciente y actualizada lo cual les permitirá tener enfoques mas amplios y contar con conclusiones mas acertadas en temas sobre los cuales existe muy poca información.

Ahora estudiaremos un tema que ha merecido poca atención en la doctrina del derecho comparado, como es por cierto la influencia y la inspiración, temas que ameritan estudio y de esta forma es claro que debemos estudiarlos para tener enfoques completos sobre la disciplina jurídica estudiada, como es por cierto el derecho comparado. La influencia y la inspiración no han sido desarrolladas en el derecho peruano y extranjero, por ello, resulta muy difícil desarrollar estos temas en esta sede, en tal sentido, esperamos que con el tiempo sean materia de innumerables publicaciones, lo cual facilitará su comprensión, estudio, difusión y aplicación, por ejemplo al derecho civil, penal, constitucional, administrativo, registral, notarial, aduanero, tributario, procesal, entre otras ramas del derecho y disciplinas jurídicas.

La recepción es parecida a la influencia y la inspiración, por lo cual algunos autores son del criterio que cuando se recepciona se influye o se inspira, lo cual es discutible por otra parte de la doctrina, es decir, este no es un tema pacífico por parte de la doctrina, lo cual debe motivar publicaciones sobre estos importantes pero descuidados temas jurídicos.

Los expertos en el derecho comparado utilizan los términos jurídicos recepción y transplante, pero los legos en esta disciplina jurídica hacen uso de otros términos jurídicos, los cuales son la inspiración y la influencia, por ejemplo se dice que el código civil francés de 1804 ha inspirado o influido en los códigos civiles peruanos tanto de 1852, 1936 y 1984, lo cual ha sido advertido no sólo por los comparatistas, sino también por los civilistas

Realmente estos términos jurídicos al parecer inducen a error a los que recién inician sus estudios de derecho comparado, por ello, esperamos que sean materia de estudio.

La recepción es cuando se acoge por ejemplo todo un artículo de una norma en cambio la influencia o inspiración se refiere al conjunto, por lo cual se puede decir, que en toda recepción parcial existe influencia o inspiración, lo que ha sido poco trabajado en el derecho comparado, sin embargo, nos ocupamos de estos temas, porque es conveniente para nuestros propósitos y de esta forma es claro que debe ser materia de estudio no sólo en esta sede, sino también en otras, lo cual permitirá un desarrollo adecuado del derecho comparado, el cual no sólo puede estudiarse como materia principal, sino también como complemento en cualquier rama del derecho o disciplina jurídico, lo que debe originar interminables publicaciones sobre el derecho comparado.

Lo importante es que se vayan conociendo, estudiando y difundiendo estos términos jurídicos del derecho comparado, a efecto de permitir su comprensión en un medio en el cual la información sobre el mismo resulta demasiado escasa.

Esperamos con las presentes líneas promover el estudio de estos dos términos jurídicos materia de estudio en el presente subtítulo, como son por cierto la influencia y la inspiración, los cuales son poco conocidos entre los comparatistas, por ello, hemos querido brindarles estas breves líneas a efecto de buscar información sobre estos temas por parte de los investigadores y lectores, lo cual debe ser materia de estudio, no sólo como materia principal sino también como materia accesoria.

Es muy frecuente que en los libros de derecho comparado no se encuentren desarrollados estos dos términos jurídicos, sin embargo, deben ser estudiados a efecto de tener conocimientos mas amplios del tema materia de estudio.

Fusión de derechos

En esta sede estudiaremos un tema poco estudiado en el derecho comparado, como es por cierto la fusión derechos, el cual es un tema bastante importante ya que hace un seguimiento histórico a diferentes sistemas jurídicos, y de esta manera podemos encontrar los orígenes de cada uno de los indicados, para que se pueda comparar el derecho a través del tiempo.

La fusión de derechos es una institución no sólo del derecho societario, sino también del derecho comparado, por ejemplo, cuando estudiamos o tenemos en cuenta todos los derechos que han tenido que mezclarse o fusionarse para que surja cada una de las familias jurídicas. Por ejemplo para que surja la familia jurídica romano germánica o del common law, entre otras. Y esto también ocurre en el caso de los códigos civiles, por ejemplo para la aprobación del código civil peruano de 1984 han tenido que fusionarse varios derechos.

La fusión de derechos es de dos tipos que son la primera, cuando se agrega uno o más elementos a un derecho y la segunda cuando se unen dos o mas derechos para dar lugar a un tercer derecho o fuente del derecho o sistema jurídico.

Por ejemplo para el surgimiento del derecho romano se tuvieron que fusionar varios derechos, sin embargo, este tema no ha merecido estudios, lo cual constituye un vacío en la doctrina.

Revisando libros de derecho comparado es claro que no es estudiada dicha institución jurídica, sin embargo, debe ser estudiada por que es muy importante para conocer la evolución de los pueblos o de los sistemas jurídicos, en tal sentido podemos afirmar que deben ser materia de estudia estos temas dentro del derecho comparado.

Otro caso en el cual se han fusionado los derecho es en el derecho de la integración, por ejemplo en la Unión Europea, MERCOSUR, Pacto Andino, entre otras organizaciones internacionales, lo cual debe ser materia de estudios más profundos a efecto de llegar a conclusiones mas acertadas.

La fusión puede ocurrir en todas las fuentes del derecho, por ejemplo, en la doctrina puede ocurrir aplicando el método dogmático, por tanto, luego de la revisión y estudio de varios libros se puede fusionar los mismos con citas, el cual es un derecho conocido como derecho de cita, pero esto puede ocurrir no sólo en la doctrina, sino en todas las fuentes o partes o elementos del derecho, lo que debe ser estudiado.

Otro caso de fusión de derechos es cuando dos o mas países se unen en un tercero por lo cual en este caso estamos ante un supuesto de fusión de derechos, en el cual conviene estudiar los orígenes del derecho, a efecto de poder realizar estudios mas serios en un medio en el cual las fuentes de información son bastante escasas, lo cual debe motivar estudios en la doctrina y en otras fuentes del derecho. Por ejemplo en la jurisprudencia y ejecutorias, costumbre y realidad social, entre otras fuentes del derecho, también puede existir fusión.

Cuando existe fusión es claro que puede ser vertical u horizontal, por lo cual puede existir un país dominante, el cual en muchos casos hará prevalecer su derecho, y decimos derecho y no normas jurídicas porque éstas últimas forman parte del primero.

Cuando un país conquistaba a otro es claro que en algunos casos se respetaba el derecho del país conquistado, pero en otros casos esto no ocurría esto, lo cual debe ser materia de estudio en libros de historia por ejemplo en el caso del imperio romano, que en otros períodos fue monarquía y estado, lo cual es materia de estudio por parte de los estudiosos de este derecho, como es por cierto el derecho romano.

Un caso en el cual existió fusión de derechos fue en el caso de la conquista de España al Incanato, por lo cual dicho supuesto debe ser materia de estudio en libros de derecho comparado a efecto de determinar que partes del derecho subsistieron y que otras fueron retiradas o eliminadas del derecho para dar pase al nuevo derecho.

Escisión de derechos

En esta sede debemos estudiar la escisión de derechos, la cual no sólo es una institución jurídica del derecho societario, sino también del derecho comparado, por ello, la estudiaremos a efecto de tener mayor conocimiento y dominio de estos temas, en los cuales se aprecia como los derechos se dividen o desdoblan para hablar en términos simples y en este sentido es claro que debe ser materia de estudio en esta sede.

Un supuesto de escisión de derechos fue en el caso del inicio de la república peruana, para desprenderse de España, lo cual ha sido materia de estudio principalmente en libros de historia de derecho, pero no de derecho comparado, por lo cual esperamos mayor cantidad de estudios sobre este importante tema jurídico como es por cierto la emancipación del Perú respecto de España, con lo cual puede determinarse no sólo aspectos legales, sino jurídicos en general, lo que debe ser materia de estudio.

En la escisión pueden existir dos supuestos, que son el primero, cuando el derecho primigeniamente existente continúa existiendo, y se separa una parte del sistema jurídico, mientras que en el segundo supuesto desaparece el derecho existente para dar paso a dos o mas derechos.

Este fenómeno al parecer viene siendo materia de estudio en Santa Cruz Bolivia, en tal sentido se trata de un tema actual en el derecho comparado, el cual debe ser materia de estudio a efecto de permitir estudios y por tanto, conocimientos mas amplios del tema materia de estudio.

También ocurrió esto en el caso de Estados Unidos de Norteamérica cuando se independizó de Inglaterra, es decir, este fenómeno o institución jurídica ha ocurrido en muchos lugares, sin embargo, ha merecido escasos estudios dentro del derecho comparado, lo cual debe ser materia de estudio a efecto de llegar a tener conocimientos mas amplios para que de esta manera ampliemos nuestro vértice al momento de estudiar cualquier tema.

La escisión de derechos también puede ocurrir en un solo país por ejemplo cuando estamos ante un supuesto de descodificación, como es el caso de lo ocurrido con el código de comercio peruano de 1902, del cual existen pocas normas vigentes por que muchas de sus normas han pasado a ser leyes especiales, como es el caso de la ley general de sociedades, ley de títulos valores, ley del mercado de valores, ley general del sistema concursal, entre otras, por ello, es que podemos decir, que estamos en dicho caso ante un supuesto de escisión del código de comercio, en el cual éste al menos hasta ahora no desaparece, sino que ocurre un proceso de escisión de derechos, lo cual no sólo ha ocurrido en este caso sino también en el derecho civil peruano, como es el caso del contrato de edición y sociedad civil, por ello, es claro que debe ser materia de estudio como se ha escindido el derecho civil peruano, por lo cual muchas de sus normas han pasado a integrar otras normas, lo que debe ser materia de estudio en forma mas amplia a efecto de tener conocimiento de sus implicancias e importancia.

La escisión de derechos no sólo ha ocurrido en el derecho civil y en el derecho mercantil o comercial, sino en muchas áreas del derecho, e incluso ha ocurrido en muchos casos en muchos países en su integridad, lo cual ha merecido escasos estudios por parte de los comparatistas, porque, la escisión de derechos es poco estudiada y poco conocida, incluso en los libros mas recientes.

Autor:

Fernando Jesús Torres Manrique

Ex Registrador Público Titular.

Ex Juez Titular Decano.

Ex Jefe Titular de Registros Públicos.

Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

[1] El presente constituye un capítulo de un libro por publicar sobre derecho comparado, el cual ya lo estamos concluyendo, el cual al parecer será un tratado, el cual esperamos que tenga acogida por parte de la comunidad jurídica.