El Derecho y la cuestión de los pueblos indígenas en el Perú

Introducción

Los pueblos indígenas del Perú tienen derecho a las tierras, territorio y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado en forma comunal; y, conforme al Convenio 169 de la OIT, el Estado Peruano tiene que asegurar el reconocimiento y protección jurídica de este territorio así lo ha entendido el Tribunal Constitucional peruano, máximo organismo de control de la Constitución en el Perú.

En la sentencia emitida en el Expediente Nº 0022-2009 de fecha 9 de junio de 2010 pronunciándose por el respeto y protección del régimen de propiedad comunal de los pueblos indígenas del Perú, históricamente reivindicada por ellos, en esta sentencia los excluye de la formalización y titulación de predios rurales que propugna este Decreto Legislativo Nº1089, reconociendo la propiedad comunal de sus tierras, frenando la concepción individualista de la pequeña propiedad y el fraccionamiento de las tierras comunales; siendo ello así no se entiende porque nuevamente nos vimos sometidos a un conflicto con los pueblos indígenas de Puno – Perú, cuando desde junio de 2010 el Tribunal Constitucional ya reconocía principios básicos del Convenio 169 de la OIT .

El sistema Legal en el Perú

El sistema legal en el Perú al iniciarse el periodo republicano fue construido sobre la base de modelos del sistema jurídico europeo, por lo que estaban destinados a sociedades culturalmente homogéneas en la idea de crear un Estado – Nación que sea social, económica y culturalmente homogéneo y articulado, de esta manera, el sistema jurídico peruano se ha ido estructurado sobre la base de una concepción monista del Derecho, esta concepción excluye cualquier norma jurídica que no sea producida por el Estado, a través de su órgano legislativo, el Parlamento, cuya representación es, en sustancia, nacional. Se entiende bien que esta concepción rija en una sociedad étnicamente homogénea pero termina siendo una imposición en sociedades heterogéneas como el Perú, pues aquí existen otras fuentes de producción del Derecho, como las que emanan de los pueblos y comunidades indígenas.

Dado el sesgo que se produce cuando un Estado se rige por una sola versión del Derecho en el contexto de diversidad cultural. El Estado – Nación en el Perú no ha logrado ser representativo, pues excluye las visiones y los valores de la población que cuenta con una tradición cultural distinta de aquella que ha conformado la tradición estatal ordinaria de raíz occidental. Por lo tanto, el sistema legal en el Perú no se ha basado en la realidad de las sociedades y culturas existentes en el Perú, por lo que se presentan muchos problemas en la aplicación de las normas, uno de estos problemas es que las normas han sido elaborados pensando en una sola cultura sin tomar en cuenta que en estos países coexisten diversas culturas. Dentro de esta diversidad cultural, se tiene la existencia de numerosos pueblos y comunidades indígenas que, a pesar de las políticas de asimilación que se han aplicado, mantienen en diverso grado unos rasgos culturales que los distinguen de la cultura occidental sobre el cual se asienta la concepción de un Estado Nación y en la que se basan las normas estatales.

La Vigencia del Convenio 169 OIT

Desde la aprobación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en 1989, los sistema jurídicos de los países andinos paulatinamente han ido incorporando cambios respecto de la concepción monista y etnocentrista.

En el caso del Estado peruano que ha ratificado el Convenio 169 sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes el 2 de febrero de 1994 esta tendencia también se ha ido expresando en el derecho peruano como puede apreciarse en la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional el 09 de junio de 2010 ante una demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por Gonzalo Tuanama Tuanama, en representación de más de 5000 ciudadanos contra el Decreto Legislativo N.° 1089 que regula el Régimen Temporal Extraordinario de Formalización y Titulación de Predios Rurales, cuya pretensión es titular las propiedad rural en el Perú; en esta Sentencia se define al Estado peruano como un Estado pluricultural y pluriétnico de conformidad al artículo 2, inciso 2, de la Constitución Política del Perú, infiriéndose un reconocimiento de la tolerancia a la diversidad como valor inherente al texto constitucional.

En tal sentido, señala la sentencia que los individuos no pueden ser arbitrariamente diferenciados perjudicándoseles por motivos basados, entre otros, por su opinión, religión o idioma. Así, toda fuerza homogeneizadora que no respete o que amenace las singularidades de las personas identificables bajo algún criterio de relevancia constitucional debe ser erradicada. Con ello se pretende construir una unidad sobre la base de la diversidad, contemplando el derecho a la igualdad como protector de diferentes manifestaciones de la personalidad del ser humano. Es por ello que la Constitución, erigida sobre el reconocimiento de la dignidad de la persona, del que emanan los principios de libertad, igualdad y solidaridad, debe ser concebida desde una concepción pluralista que tutele las diferentes formas de percibir y actuar en la realidad. Así, en la STC 0042-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha dicho que "la Constitución de 1993 ha reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y poliétnico; de ahí que no desconozca la existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del Perú". Pero no solo no desconoce, sino que la Constitución obliga a su tutela y protección. Así, lo específico y complejo de la protección de los grupos minoritarios étnicos ha significado que se planteen medidas constitucionales específicas para su defensa.

En esta línea, debe subrayarse el artículo 2, inciso 19, de la Constitución, que establece del derecho a la identidad étnica y cultural, el artículo 89 que establece que además del castellano, también son idiomas oficiales el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes en las zonas donde predominen. Por su parte, el artículo 89, reconoce la autonomía organizativa, económica y administrativa a las comunidades nativas, así como la libre disposición de sus tierras, reiterándose de igual forma la obligación del Estado de respetar su identidad cultural. A su vez, el artículo 149, permite que las comunidades nativas y campesinas puedan aplicar su derecho consuetudinario, ejercitando funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito de territorial, siempre que no vulneren derechos fundamentales.

De otro lado, se ha determinado que las tierras de las comunidades no son materia de prescripción, salvo que sean abandonadas. Y si bien se reconoce el respeto de la diversidad y el pluralismo cultural, ello se efectuará siempre que se materialicen "dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la Constitución), la forma democrática de Gobierno (artículo 43) y la economía social de mercado (artículo 58)". Es relevante mencionar también que el artículo 191 de la Constitución prescribe que la ley establecerá porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género, comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en los Consejos Regionales y Concejos Municipales. Con ello, los pueblos indígenas -término utilizado en el Derecho internacional- han sido proveídos con herramientas legales que buscan proteger su existencia y su cosmovisión.

También esta sentencia se pronuncia respecto al Derecho a la identidad étnica, es pertinente precisar que de acuerdo a lo expresado por este Tribunal Constitucional, el derecho a la identidad étnica es una especie del derecho a la identidad cultural (sentencia del Expediente 0006-2008-PI/TC, fundamento 21). Aquel consiste en la facultad que tiene la persona que pertenece a un grupo étnico determinado de ser respetada en las costumbres y tradiciones propias de la etnia a la cual pertenece, evitándose con ello que desaparezca la singularidad de tal grupo. Esto es, el derecho de la etnia a existir, de conformidad con la herencia de los valores de sus ancestros y bajo símbolos e instituciones que diferencian a tal comunidad de las demás. Asimismo, el reconocimiento de tal derecho "supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural […]." (HÄBERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Tecnos, Madrid; 2000, p. 34).

En la STC 03343-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional Peruano recogió lo expuesto en la Resolución Ministerial N.° 159-2000-PROMUDEH, que enumera una serie de manifestaciones de tal derecho. Así, se reconoce que el derecho a la identidad étnica es: "el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un Pueblo Indígena, Comunidad Campesina o Comunidad Nativa" y que tal derecho comprende: "a. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo. b. El respeto a sus formas de organización. c. El derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que pueda afectarles. d. El derecho a participar en la formulación, diseño, ejecución, monitoreo y evaluación de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional, regional o local que pueda afectarles. […]".

La Cuestión Indígena en el Perú y el régimen de propiedad comunal

José Carlos Mariátegui, gran pensador de la realidad peruana, ya en 1928, cuando publica sus 7 ensayos de la realidad peruana, planteaba que en el Perú el problema indígena tenia sus raíces en el régimen de propiedad de la tierra señalaba que: "La cuestión indígena arranca de nuestra economía. Tiene sus raíces en el régimen de propiedad de la tierra. Cualquier intento de resolverla con medidas de administración o policía, con métodos de enseñanza o con obras de vialidad, constituye un trabajo superficial o adjetivo, mientras subsista la feudalidad de los "gamonales"[1].

Su propuesta pasaba por rescatar los territorios comunales que poseían milenariamente los pueblos indígenas y no propender al fraccionamiento de las tierras y la pequeña propiedad, decía: " (…) yo pienso que la hora de ensayar en el Perú el método liberal, la fórmula individualista, ha pasado ya. Dejando aparte las razones doctrinales, considero fundamentalmente este factor incontestable y concreto que da un carácter peculiar a nuestro problema agrario: la supervivencia de la comunidad y de elementos de socialismo práctico en la agricultura y la vida indígenas"[2], es decir, ya en tercera década del milenio anterior se cuestionaba el modelo liberal individualista de propiedad de la tierra por no tener correspondencia con la cultura de estos pueblos y se buscaba que los pueblos indígenas tengan derechos a sus tierras en comunidad donde puedan desarrollar sus condiciones sociales, culturales y económicas regidas según sus propias costumbres y tradiciones, algo que no existe en el imaginario de sectores sociales que solo conciben una racionalidad y la imponen recurriendo a la violencia.

Una de las grandes transformaciones sobre el régimen de propiedad de las tierra fue impulsada por la Ley de Reforma agraria Nº 17716 del 24 de junio de 1969 transformó el régimen de propiedad de la tierras en el Perú, no sólo consideró expropiable a las haciendas tradicionales, sino a todo predio mayor de 150 hectáreas, cambió la excesiva concentración de tierras, disolviendo la feudalidad y el gamonalismo, un sistema de servidumbre y abuso para los pueblos indígenas, imponiendo la creación de formas asociativas de propiedad como las cooperativas y la pequeña propiedad; luego de esta reforma nuevamente con la puesta en vigencia de la constitución de 1979 el Estado le da un nuevo impulso al régimen de propiedad comunal de las tierras y a las comunidades campesinas anteriormente denominadas indígenas, y de las comunidades Nativas de la Amazonía entre sus preceptos les reconoce existencia legal y personería jurídica, autonomía en su organización, trabajo comunal y uso de la tierra, y prescribe el carácter inembargable, imprescriptible e inalienable de sus tierras (Art. 161º,162º,163º de la Constitución de 1979), pero en la década de los noventa del milenio pasado nuevamente el modelo individualista de la propiedad de l tierra es impulsado y masificado con la titulación de tierras efectuadas por el Ministerio de Agricultura y el Programa Especial de Titulación de Tierras PETT, no obstante ello, actualmente se contabiliza a 5,818 comunidades campesinas reconocidas oficialmente de los cuales 4,188 comunidades tienen título de propiedad y ocupan el 39.8% de la superficie agropecuaria del Perú, y se reconoce oficialmente a 1,267 comunidades nativas, de los cuales 1,177 tienen título de propiedad y tienen sus tierras en la Amazonía peruana, según datos del Programa Especial de Titulación de Tierras del Ministerio de Agricultura.[3]

El Tribunal Constitucional y los territorios comunales

En este contexto, resulta de suma importancia conocer cual es la posición jurídica actual en relación a la propiedad de la tierra, estamos ante una posición individualista o por el contrario estamos ante una posición comunal de ella, el Tribunal Constitucional, máximo organismo de control de la Constitución en el Perú, en la sentencia emitida en el Expediente Nº 0022-2009 de fecha 9 de junio de 2010, basado en los Instrumentos Internacionales sobre Puebles Indígenas y Tribales[4]se ha pronunciado por la importancia de proteger los territorios comunales de los pueblos indígenas en el Perú, donde puedan desarrollar su cultura, valores, economía propias y tradicionales lo que quiere decir que el Tribunal ha tomado posición por el reconocimiento de la propiedad colectiva de los pueblos indígenas del Perú lo que se traduce en lo siguiente:

1. Reconoce al Convenio 169 como parte del ordenamiento jurídico peruano que debe acatarse y que esta ostentan un rango constitucional

2. Reconoce que el elemento característico que configura la concepción de la tierra de los pueblos indígenas, esta señalado en el artículo 13 del Convenio N.° 169 de la OIT que establece que los gobiernos deben respetar la importancia que las culturas y los valores tienen en su relación con sus tierras o territorios y la utilización del término "tierras" deberá incluir el concepto de "territorios", esto, debido a la importancia que los pueblos indígenas le dan a los territorios en donde habitan, situación que no pasó inadvertida por el constituyente peruano que estableció en el artículo 89 de la Constitución de 1993, la autonomía en el uso y la libre disposición de sus tierras, siendo la propiedad de estas imprescriptible.

3. Establece la obligación del Estado de delimitar los territorios indígenas considera que resulta de suma importancia reforzar y dinamizar las labores de limitación de los territorios indígenas a fin de brindar una apropiada protección jurídica a los pueblos indígenas, para que al momento de lotizar o emprender estudios y acciones con miras a desarrollar la exploración y explotación de recursos naturales se tendría una adecuada perspectiva de la realidad.

4. Establece el carácter vinculante de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el derecho al territorio indígena

5. Reconoce "la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de su cultura, vida espiritual, integridad, supervivencia económica y su preservación y transmisión a las generaciones futuras"[5]

6. Reconoce que una posición más amplia y diferente de los derechos territoriales, relacionado directamente con la supervivencia del pueblo indígena y "con el control de su hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indígenas conserven su patrimonio cultural"[6]

7. Reconoce la tradición comunitaria de la propiedad colectiva de la tierra de los pueblos indígenas establece que la "pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad." Es decir que para los pueblos indígenas "la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras"[7].

8. Recoge, también, las posturas respecto a la relación existente entre la posesión y la propiedad que la Corte ha sintetizado en los siguientes términos "1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladas a terceros de buena fe; y 4) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad. Consecuentemente, la posesión no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas." [8]

En este orden de ideas, el Tribunal establece que las comunidades campesinas y nativas están excluidos del saneamiento de la propiedad y la titulación de predios rurales y su acceso a la formalidad del registro inmobiliario contenido en el Decreto Legislativo N.° 1089 que declara de interés público la formalización y titulación de los predios rústicos y tierras eriazas habilitadas a nivel nacional, encargada al Organismo de Formalización de Propiedad Informal -COFOPRI- a que ejecute procesos de formalización y titulación masivos de propiedad rural de manera directa, rápida, simplificada y segura, por consiguiente, concluye señalando que sólo de esta manera el dispositivo legal sería constitucional, puesto que la regulación no recae sobre los Pueblos Indígenas, de lo contrario la norma seria inconstitucional.

En consecuencia se reconoce el carácter comunal de propiedad de las comunidades campesinas y nativas del Perú, ordenando que estas deben ser identificadas, previamente, en cuanto a su territorio, estén o no inscritas y/o reconocidas. Ahora bien si se tenía claro la posición del derecho peruano respecto a la propiedad de las tierras comunales porque motivos constantemente se tienen conflictos entre el estado y los pueblos indígenas, como ocurrió en Bagua y últimamente en Puno si desde el Tribunal Constitucional se ha avanzado en darle un marco normativo a la situación de los pueblos indígenas esta postura debería respetarse en la práctica y tenerse presente para evitar conflictos posteriores.

Conclusión

El Tribunal Constitucional reconoce el régimen comunal de propiedad de la tierra de los pueblos indígenas en el Perú, que alcanzan a 5,818 comunidades campesinas en la costa y sierra del Perú y 1,267 comunidades nativas en la amazonia, al excluirlos de un nuevo proceso de titulación; reivindicando una postura históricamente anhelada por los pueblos indígenas de tener derecho a un régimen comunal de la tierra y por consiguiente respeto a sus derechos intrínsecos que se derivan de sus estructuras políticas económicas y sociales y de sus culturas, de sus tradiciones espirituales, de sus historia y de su filosofía; postura contraria al fraccionamiento y la pequeña propiedad que los procesos de modernización propugnan; en estos territorios, por consiguiente, tienen plena vigencia las normas y principios del Convenio 169 de la OIT, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas y demás instrumentos similares, por lo que no se explica que sigamos ante hechos violentos graves en relación a los pueblos indígenas cuando ya se ha avanzado desde el Tribunal Constitucional en darle forma jurídica a su reconocimiento como pueblos indígenas.

Bibliografía

1. GRUPO ALLPA: COMUNIDADES Y DESARROLLO, http://www.allpa.org.pe/content/comunidades-nativas consultado el 19 de Nov. 2010

2. MARIATEGUI, Jose Carlos. "Siete Ensayos de Interpretación de la Realidad Peruana", Editorial Amauta, Lima 2007.

3. PAREJA PAZ SOLDAN, José. "Derecho Constitucional Peruano y la Constitución de 1979" Editora Ital Perú S.A., Lima Perú 1979.

4. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

5. CONVENIO NRO. 169 del Organización Internacional del Trabajo (OIT)

6. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay

7. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay

8. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua

9. Caso Comunidad Indígenas Sawhoyamaxa vs. Paraguay

Autor:

Roger Tumi Pacori

[1] MARIATEGUI, Jose Carlos. “Siete Ensayos de Interpretación de la Realidad Peruana”, Editorial Amauta, Lima 2007. p.36

[2] MARIATEGUI, José Carlos. Ob. Cit. p. 52

[3] Grupo Allpa, comunidades y desarrollo EN: http://www.allpa.org.pe/content/comunidades.

[4] Instrumentos internacionales como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y la parte II del Convenio Nro. 169 del Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre tierras, ambos instrumentos reconocidos por el Perú.

[5] Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, párrafo 131.

[6] Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, párrafo 134

[7] Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, párrafo 149.

[8] Caso Comunidad Indígenas Sawhoyamaxa vs. Paraguay, párrafo 128.