La Contratación Administrativa en Costa Rica

Introducción

Costa Rica utiliza el mismo texto constitucional desde hace más de 60 años, eso sin considerar que nuestra Carta Magna actual, que data de 1949, es en esencia la misma de 1871.

Evidentemente en aquellos años, el tema de la contratación administrativa era desconocido, de ahí que no existiera normativa especial que lo tratara, salvo, claro está, la forma incipiente en que lo abordaba la Ley General de la Administración Pública, que precisamente por ser general no resolvía los problemas que generaba la dicotomía de los derechos Público y Privado que se presentaban cuando el Estado contrataba bienes y servicios.

No es sino hasta 1995, con la promulgación de la Ley 7494, Ley de Contratación Administrativa, que se norma de manera específica esta materia que ha sido imprescindible en la mejora de los procesos de adquisición de las instituciones públicas y en la consecuente protección del interés público que llevan implícitos esos procesos, pues si bien esta ley ha sido sujeta a diversas modificaciones, entre las que podemos citar el reajuste de precios en los contratos de obra, regulaciones en los casos de apelación o readjudicación, la forma de notificación usando medios electrónicos, la adquisición de mejoras tecnológicas como ofertas alternativas y otras, no deja de constituirse en uno de los instrumentos jurídicos más importantes de que dispone la Administración Pública para participar en condiciones favorables en el engranaje comercial de los bienes y servicios.

Vale decir, que muchas de esas modificaciones se hicieron a través de la jurisprudencia. Véase por ejemplo, el célebre voto 998-98 de la Sala Constitucional, el cual otorga rango constitucional a todos los principios que informan el proceso de licitación.

Este trabajo ha sido elaborado por mi persona en calidad de estudiante para el curso de Contratación Privada I del nivel de Bachillerato en Derecho de la Universidad Latina de Costa Rica y está basado, como es lógico, en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, así como en experiencias laborales en la materia y una breve investigación jurisprudencial. Está dirigido, igualmente, a estudiantes universitarios de la carrera de Derecho que desconozcan o sepan poco de la legislación costarricense en materia de contratación administrativa, esto por cuanto lo que se intenta es transmitir los conceptos más básicos y las tendencias jurisprudenciales recientes en esta área del derecho. De ahí que quien ya tenga experiencia en la labor de este estudio encontrará que se constituye en una guía básica para conocer la esencia de la normativa vigente y no una investigación tendiente a descubrir nuevas tesis.

LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EN COSTA RICA

El Régimen de Contratación Administrativa

El Régimen de Contratación Administrativa es el conjunto de normas y procedimientos que regulan la forma en que la Administración Pública interactúa en el mercado en calidad de cliente para adquirir los bienes y servicios necesarios para dar cumplimiento y satisfacción a los intereses públicos.

Por ser un régimen especial, el orden jerárquico de las normas que lo rigen difiere del establecido en el artículo 6 de la LGAP. Así, podemos ilustrarlo de la siguiente manera:

El Régimen de Contratación Administrativa nace con la promulgación de la Ley 7494, Ley de Contratación Administrativa, que ha sido sujeta a dos grandes modificaciones por reforma legal, la Ley 7612 y la Ley 8511, de 1996 y 2006 respectivamente, respondiendo la primera a los habituales errores, vacíos, inconsistencias de las leyes nuevas y la segunda que nace como resultado de los escándalos de corrupción en materia de contratación administrativa, estableciendo controles aún más estrictos en los procesos de adquisición en que se utilizan fondos públicos.

Estructura y contenido de la Ley de Contratación Administrativa

CAPITULO I: Cobertura y principios generales.

Este primer capítulo, formado por 9 artículos, inicia definiendo los procesos regulados mediante esta ley y que son la actividad de contratación desplegada por los poderes de la República, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defensoría de los Habitantes, sector descentralizado[1]entes públicos no estatales y empresas públicas[2]

Al mismo tiempo, determina cuáles actos no son regulados por el régimen de contratación administrativa, entre los que destacan: la actividad ordinaria[3]de la Administración Pública, actividad contractual entre sujetos de derecho público y compras por caja chica, así como las compras que por su escasa cuantía no requieran la rigidez de los procedimientos ordinarios. Estos últimos, las compras de escasa cuantía son los llamados procedimientos de excepción cuyo principal requerimiento es la invitación a un mínimo de tres proveedores y el factor determinante será el precio, sin perjuicio de otros determinados en la invitación.

Igualmente, se excluyen otros supuestos previa autorización de la Contraloría General de la República, entre los que es importante mencionar: compra de bienes o servicios de gran complejidad o especialización y prórrogas de contrataciones tecnológicas.

Otro de los aspectos que trata este primer capítulo, compuesto por dos secciones, es el del régimen jurídico aplicable, cual es las normas y procedimientos del ordenamiento jurídico – administrativo, indicando por ejemplo, que se aplica el régimen de nulidades de la LGAP y que las fiscalización de los procedimientos estará a cargo de la Contraloría General de la República, jerarquía impropia que ocupa por imperativo constitucional y de su propia ley orgánica.

La segunda sección de este capítulo nos ofrece el elenco de principios que rigen la contratación administrativa: eficacia y eficiencia, igualdad y libre competencia y el de publicidad, a los cuales se les dará un tratamiento especial más adelante en este trabajo, por lo que acá solamente serán mencionados.

CAPÍTULO II: Requisitos previos de los procedimientos de contratación.

Son tres los requisitos previos enumerados por este capítulo en su primera sección: inicio del procedimiento, disponibilidad presupuestaria y previsión de verificación.

El procedimiento inicia con la decisión administrativa de promover el concurso emitida por el titular subordinado[4]o el jerarca competente. Tal decisión incluye la justificación del procedimiento, la cual debe contener como mínimo:

• Una explicación amplia, razonada, verificable y efectiva de la necesidad.

• Indicar el fin público que se pretende satisfacer.

• Indicar en qué será utilizada la compra.

• Tiempo probable de consumo.

La disponibilidad presupuestaria es la garantía de que se cuenta con los recursos para enfrentar la adquisición. De ahí la importancia de la formulación presupuestaria anual y de los planes operativos de igual periodicidad. Una compra que no cuente con esta garantía, si bien puede iniciarse previa autorización de la CGR, será excepcional, es decir, para casos de calificada necesidad. La regla es que todo procedimiento cuente con los recursos económicos suficientes para enfrentar la erogación que representa, y aún y cuando se cuente con la aprobación del presupuesto, cada caso debe ser autorizado mediante una reserva económica, cuya documentación igualmente formará parte del expediente.

Ahora, no solo el dinero es necesario para iniciar una compra. Otro aspecto imprescindible es el recurso humano y la infraestructura administrativa. De ahí que la administración deba dar fe de que dispone o, en su defecto, dispondrá oportunamente de tales recursos con el fin de atender el fiel cumplimiento del objeto de la contratación. A esto se le llama: previsión de verificación y es emitida por el administrador del contrato quien generalmente es el mismo titular subordinado o jerarca que emite la decisión administrativa de iniciar el procedimiento.

CAPÍTULO III: Derechos y obligaciones de la Administración.

Constituido por dos secciones, la primera de las cuales trata los derechos y la segunda, las obligaciones.

Son derechos de la administración en los procesos de contratación administrativa: sumisión a la normativa administrativa, derecho a la rescisión y resolución unilateral, derecho a la modificación unilateral, la nueva contratación, la fiscalización y el derecho a la ejecución de garantías.

El artículo 10 trata el primero de los derechos denominado Sumisión a la normativa administrativa. Refiere que quien presente ofertas en los procesos de contratación administrativa de las instituciones indicadas en el artículo 1 deberá someterse al régimen jurídico costarricense, especialmente a la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, la normativa de la institución contratante y el pliego cartelario respectivo, además de cualquier otra regulación administrativa pertinente, respondiendo así al Principio de Legalidad al que están sometidas las actuaciones de la Administración Pública y a otros de los principios que se tratarán más adelante cuales son el de Transparencia de los Procedimientos y el de Seguridad Jurídica.

Así, la prerrogativa que encierra este derecho es también garantía para el oferente pues de forma precisa, cierta, concreta y lo más importante, a priori, conoce los procedimientos aplicables y la obligación de ambas partes de someterse a ellos.

El segundo de los derechos, llamado Derecho de rescisión y resolución unilateral, merece especial atención por ser una prerrogativa cuestionada con frecuencia. Indica el texto normativo que son causas de rescisión o resolución contractual:

• Incumplimiento.

• Fuerza mayor o caso fortuito.

• Conveniencia por interés público.

Así lo indica expresamente el párrafo primero del artículo 11 de la LCA.

El incumplimiento en la prestación pactada y que puede originar la resolución contractual por parte de la Administración debe ser un incumplimiento grave. Así lo ha dicho la Sala Primera en reiteradas ocasiones.

"(…) no es cualquier incumplimiento el que autoriza la resolución de un contrato, ya que ésta solo puede tener lugar en presencia de un incumplimiento grave (…). No es procedente la resolución, aunque fuere demostrado el incumplimiento, si éste no reviste tal importancia que amerite realmente la sanción más grave que existe en el ordenamiento civil frente a una relación contractual nacida válida y eficaz, cual es su aniquilamiento definitivo con efectos retroactivos y sus lógicas consecuencias resolutorias y de resarcimiento."[5]

En el caso de incumplimiento por razones no imputables al adjudicatario la administración deberá liquidar la parte ejecutada, es decir, pagar lo que se haya realizado o entregado, y resarcir los daños y perjuicios que con la rescisión o resolución le haya causado al contratista.

Cuando se trate de rescisión por caso fortuito o fuerza mayor, la administración solo deberá liquidar lo que se haya ejecutado y los gastos en que haya incurrido el adjudicatario en previsión de la ejecución del contrato.

Tales gastos y los daños y perjuicios y por supuesto, la liquidación de lo ejecutado puede la administración reconocerlos en sede administrativa.

Cuando se habla de conveniencia por interés público, se trata de que en atención a este principio, la Administración tiene la potestad de rescindir o resolver el contrato para proteger los bienes y fondos públicos.

Toda resolución contractual unilateral por parte de la Administración, deberá ser aprobada por la CGR.

El Derecho de Modificación Unilateral, se recoge en el artículo 12 y trata acerca de la potestad que tiene la Administración de aumentar o disminuir hasta en un 50% el objeto de la contratación, no de forma antojadiza sino cuando responda a una necesidad por circunstancias imprevisibles al momento de inicio del procedimiento. Debe ante todo responder a la satisfacción del interés público y nunca podrá exceder el límite previsto en el artículo 27, referente a los tipos de contratación, es decir, si se inició como una licitación abreviada, la modificación no puede exceder ese límite pues de lo contrario, se trataría de otro procedimiento y por tanto con otras regulaciones.

Este artículo habla también de las llamadas mejoras, es decir, actualizaciones en el objeto de contratación que favorezcan a la Administración y a los fines públicos que ésta persigue. Las mejoras deben cumplir con ciertos requisitos:

• El objeto debe conservar la misma naturaleza. Por ejemplo, si se está adquiriendo una cocina de gas, la mejora no se trate de una cocina eléctrica o solar.

• Mejora del objeto por cambio tecnológico. Nótese que se trata de mejoras tecnológicas no de otra naturaleza.

• El precio no debe aumentar. Es decir, debe ser una mejora tecnológica que no implique un gasto mayor para la Administración.

• Que se conserven las otras condiciones del pliego cartelario que ocasionaron que el oferente obtuviera la adjudicación.

La modificación unilateral como lo indica su nombre es una potestad unilateral de la Administración, lo que quiere decir que no requiere de la aprobación o autorización del contratista.

Este derecho opera en virtud del Principio de Mutabilidad del Contrato con el objeto de que se cumpla con el fin público asignado que debe proteger y realizar.

El Derecho a Nueva Contratación, nos dice que en caso de requerir bienes o servicios de la misma naturaleza que los adjudicados en otro contrato en ejecución, se pueden obtener del mismo contratista, previo cumplimiento de los requisitos que se enumeran a continuación:

• Acuerdo con el contratista.

• Nuevo contrato con mismas bases que el anterior.

• Nuevo contrato no mayor al 50% que el anterior.

• Que no hayan transcurrido más de seis meses desde la recepción provisional del objeto del primer contrato.

Este derecho responde a una especie de economía en los procedimientos que requieren adiciones. No procede para el caso de las prórrogas.

El Derecho a fiscalizar significa que la Administración podrá intervenir en la ejecución de los contratos de manera que garantice el cumplimiento exacto de las obligaciones, para lo cual, el contratista deberá brindar las facilidades necesarias. El hecho de que la Administración no ejerza sus potestades fiscalizadoras no significa que el contratista podrá eximirse de sus obligaciones a las cuales estará sujeto en todo momento independientemente de la participación de la Administración. Este derecho nace del Principio de Control de los Procedimientos en virtud del cual la Administración debe ejercer controles no solo jurídicos, sino también financieros, contables, económicos y de resultados en aras de la verificación de la correcta utilización de los fondos públicos.

El Derecho a ejecutar garantías contenido en el artículo 14 LCA, se refiere a que ante el incumplimiento por parte del contratista u oferente, la Administración puede hacer efectivas las garantías pertinentes: la de participación o la de cumplimiento descritas en los artículos 33 y 34 ibídem. Para la ejecución de las garantías se requiere la fundamentación adecuada y la audiencia del interesado con el fin de escuchar sus razones, esto como parte del debido proceso.

Quiere decir este derecho además, que las garantías mencionadas pueden ser ejecutadas no solo cuando ya se haya hecho la adjudicación, sino también en etapas previas a ella como lo es la presentación de las ofertas. Así por ejemplo, si un oferente retira su propuesta sin que medie justa causa y el pliego cartelario exigía el otorgamiento de garantía de participación, la Administración estará facultada para retener el monto de la misma.

Además de los derechos descritos, la Administración debe cumplir, como sujeto contractual que es, con ciertas obligaciones las cuales describe la sección segunda de este tercer capítulo.

La Obligación de cumplimiento, reconoce que la Administración debe cumplir con lo pactado. En aquella dicotomía de que se hablaba al inicio de este trabajo, en la que se entrecruzan la naturaleza pública y privada de la Administración en sus procesos de adquisición de bienes y servicios de los sujetos del derecho privado, se reconoce el principio de que los contratos son ley entre las partes. De ahí que la Administración no escape a ese precepto y deba cumplir con los compromisos adquiridos en su relación contractual, y más aún, tiene la obligación colateral de colaborar para que el contratista ejecute lo pactado.

No obstante, por tratarse de una manifestación de la función administrativa, los contratos administrativos tienen algunas particularidades que al menos merecen mención: es una potestad pública de selección por medio de concurso, el contratista es considerado un colaborador de la gestión pública razón por la cual el interés público está por encima del particular, la Administración goza de prerrogativas especiales de las que no disponen normalmente las partes de un contrato entre particulares, entre ellas, la modificación unilateral, la resolución y la rescisión, etc.

La Obligación de tramitación habla de un plazo de treinta días hábiles para resolver las gestiones del contratista, transcurrido el cual y sin que haya respuesta de la Administración operará el silencio positivo. Tal consecuencia se une a la eventual responsabilidad del funcionario omiso.

CAPÍTULO IV: Derechos y obligaciones del contratista.

Como toda relación contractual, ambos sujetos gozan de derechos y tienen obligaciones. Ya explicamos en el capítulo anterior las que competen a la Administración. Ahora se tratará, más someramente, las del contratista.

Son derechos de los contratistas:

• Ejecutar lo pactado a menos que se presente alguno de los supuestos del artículo 11 cuales son: incumplimiento, fuerza mayor, caso fortuito y conveniencia por interés público. Esta es una condición ambivalente pues constituye no solo un derecho sino también una obligación. (Art. 17 LCA).

• Que se mantenga el equilibrio económico del contrato, esto es, que se revisen y se reajusten los precios (aumentar o disminuir) cuando varíen los costos directos o indirectos relacionados con la obra, servicio o suministro. Esto es particular para las obras de construcción; sin embargo, en las otras contrataciones también se pueden revisar los precios para lo cual se indicará el mecanismo aplicable en el cartel de licitación. Este derecho nace del Principio de Intangibilidad Patrimonial, que opera tanto para conveniencia de la misma Administración como del contratista. (Art. 18 LCA).

• Que se le reconozcan intereses por atraso de la Administración en el pago de sus obligaciones desde que debió efectuarse el pago hasta que se emitió el documento de pago. Antes de la modificación impuesta por la Ley 7612 de 1996, la Administración solo pagaba intereses si la mora excedía los 90 días naturales. (Art. 19 LCA).

Son obligaciones de los contratistas:

• Cumplir con lo pactado. (Art. 20 LCA).

• Verificar los procedimientos de contratación administrativa y ejecución contractual. No podrá alegar que desconoce el ordenamiento jurídico que rige la materia ni las consecuencias de la conducta administrativa. (Art. 21 LCA).

CAPÍTULO V: Prohibiciones.

Interesa conocer quién puede y quién no puede participar en los procesos de contratación administrativa y para ello, este capítulo nos ofrece una lista taxativa.

Las prohibiciones de este capítulo se refieren a los procedimientos de contratación pero también a la fase de ejecución del contrato.

La prohibición no solo puede ser actual sino también sobreviniente.

Si la prohibición alcanza a un funcionario público, éste deberá abstenerse de intervenir de cualquier forma en el procedimiento. De no atender esta prohibición cometerá falta grave.

La participación podrá ser directa o indirecta para que sea sujeto de prohibición.

Es directa cuando por la naturaleza de sus funciones o la investidura que ostenta pueda decidir, opinar, asesorar o participar en el proceso de selección y adjudicación de las ofertas o incluso en la etapa de fiscalización.

Es indirecta si por interpósita persona ya sea física o jurídica se busca eludir los alcances de la prohibición.

El contenido de este numeral responde a las disposiciones de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública del año 2004 y su pretensión es precisamente implementar los controles internos que prevengan los actos de corrupción en el manejo de los fondos públicos.

Tienen prohibido para participar como oferentes de forma directa o indirecta:

• El Presidente y los Vicepresidentes de la República, Ministros, Viceministros, diputados, magistrados de la CSJ y del TSE, contralor, subcontralor, procuradores general y adjunto, defensor y defensor adjunto, tesorero y subtesorero nacionales, proveedor y subproveedor nacionales.

• Miembros de junta directiva, presidentes ejecutivos, gerentes y subgerentes con la propia entidad para la que trabajan. Lo que quiere decir que sí lo pueden hacer como personas físicas o jurídicas con instituciones diferentes para las que laboran. Incluye regidores propietarios y alcaldes municipales.

• Trabajadores de proveeduría y asesorías legales respecto de la institución para la que laboran. Opera el mismo principio que el anterior caso.

• Cualquier funcionario público que tenga poder de decisión o influencia en cualquier etapa del procedimiento respectivo. Ejemplo: El Jefe del Servicio de Rayos X aunque no tiene la prohibición de los tres incisos anteriores, sí la posee por éste si pretende participar como oferente por sí o por interpósita persona en un contrato de compra de un mamógrafo para el servicio de Rayos X que dirige.

• Asesores de funcionarios afectados por la prohibición, respecto de la institución para la cual prestan sus servicios. Por asesores debemos entender que son los profesionales (abogados, notarios, contadores, economistas, etc) que ayudan interna o externamente, con remuneración o sin ella a un funcionario público afectado por la prohibición.

• Personas jurídicas donde participe alguno de los funcionarios cubiertos por la prohibición.

• Cónyuge o compañero (a) por unión de hecho o parientes hasta tercer grado de afinidad de los funcionarios cubiertos por la prohibición.

• Personas jurídicas en las que los anteriores figuren como titulares de más del 25% del capital social o ejerzan puestos directivos.

Las incompatibilidades descritas en los dos puntos anteriores pueden levantarse cuando se demuestre que la actividad de los sujetos es anterior al ejercicio del cargo del funcionario afectado por la prohibición.

• Asesores de cualquier etapa del procedimiento

Cuando se habla de injerencia o poder de decisión se debe entender que ostenta esas condiciones quien por la naturaleza de su puesto, el rango que ocupa o la jerarquía de su perfil pueda influir en la toma de decisiones de cualquier manera. De ahí que un funcionario ajeno a los trámites de los procesos de contratación administrativa de la unidad para la que labora no está inhibido de participar en el mismo en calidad de oferente. Es decir, por ser funcionario público y solo por el hecho de serlo no pierde la capacidad de contratar con la Administración Pública.

Las consultas ante las dudas que surjan sobre estas prohibiciones deben ser tramitadas ante la CGR por el interesado.

El mismo artículo 22 bis indica que hay excepciones a esas prohibiciones:

• Cuando quien sea sujeto de prohibición sea el único proveedor a nivel nacional.

• Cuando la contratación en la que participa el sujeto, sea la actividad ordinaria del ente.

• Cuando el sujeto afectado por la prohibición tiene un manifiesto interés en colaborar con la Administración.

A excepción de estos tres casos, la Administración debe verificar que el oferente no esté cubierto por el régimen de prohibiciones descrito anteriormente.

Es importante destacar que la violación al régimen de prohibiciones no solo es causal de sanciones administrativas para el funcionario infractor, sino que conlleva la nulidad del acto de adjudicación.

CAPÍTULO VI: Procedimientos de contratación.

La ley puede fijar el tipo de procedimiento acorde al tipo de contrato, sin embargo, si no lo hace operan las pautas previstas en el artículo 27 de la LCA. Los montos ahí dispuestos varían conforme a las necesidades y asignaciones presupuestarias autorizadas para cada administración por la CGR. El ajuste de las sumas es anual y varía según el Índice de Precios al Consumidor. De ahí que no sea útil entrar en los detalles de los montos de cada procedimiento.

Valga decir únicamente que los montos destinados según el tipo de procedimientos no es el mismo para cada unidad, sino que varía en virtud de cada presupuesto autorizado.

Para la fecha de elaboración del presente trabajo, por ejemplo, los montos son los siguientes:

Compra directa: hasta 52 millones de colones.

Licitación abreviada: de 52 millones hasta 323 millones de colones.

Licitación pública: más de 323 millones de colones.

En atención al fin público, la Administración puede emplear procedimientos más calificados y rigurosos y por la misma razón, puede declarar desierto un procedimiento de contratación en tanto deje constancia de ello.

Por ejemplo: Una unidad administrativa saca a concurso un cartel para la adquisición de un equipo médico utilizado únicamente en la especialidad de urología. Cuando ya se ha hecho todo el procedimiento y se va a dictar el acto de adjudicación, el único especialista en urología de la unidad se traslada permanentemente a otra. Debido a que es necesario proteger, salvaguardar los fondos públicos y no desperdiciarlos en un bien que no será utilizado, la conducta más adecuada de la Administración será declarar desierto ese concurso, aún y cuando una o varias ofertas reúnan todos los requisitos del cartel y superen las diversas etapas del procedimiento.

Igualmente, con el fin de asegurar la consecución del fin público, la Administración tiene la potestad de modificar el procedimiento de contratación. Así, si declara infructuosa[6]una licitación pública, se saca a concurso el mismo objeto pero mediante una licitación abreviada. Si se declara infructuosa esa licitación abreviada, lo que procederá es someter el proceso a una contratación directa. Para esas modificaciones se deberá contar con la autorización de la CGR.

La importancia de la estimación contractual radica en que con ella se determinan por ejemplo: el tipo de procedimiento de contratación (escasa cuantía, licitación pública o abreviada), los montos de las garantías (porque son porcentuales) y la reserva presupuestaria que garantizará contar con el dinero al momento de la adjudicación.

El artículo 32 de la LCA contiene tres conceptos que vale mencionar:

• Validez del contrato: el contrato administrativo será válido si es sustancialmente conforme al ordenamiento administrativo, es decir, si contempla todos los elementos esenciales del contrato administrativo.

• Perfeccionamiento del contrato: la relación contractual entre la Administración y el contratista se perfeccionará cuando quede en firme el acto de adjudicación y la constitución de la garantía de cumplimiento, si ésta última es exigida. Cuando el otorgamiento de garantía de cumplimiento esté contemplada en el pliego cartelario y el contratista no cumpla con ella o no se presente a la formalización, el contrato podrá ser readjudicado al considerar que la adjudicación fue insubsistente[7]

• Formalización del contrato: bastará la formalización en simple documento, no siendo necesaria la inscripción de los contratos que por ley no tengan ese requisito para su formalización.

La garantía de participación que conmina económicamente al oferente a mantener su oferta por el plazo indicado, constituye un monto cuya definición es facultativa de la Administración pero nunca será inferior al 1% ni superior al 5% del monto de la propuesta. El monto dependerá de la complejidad del contrato.

Sin embargo, la Administración puede no incorporar este requerimiento en el cartel, caso en el cual si un oferente retira la propuesta evidentemente no podrá ser sancionado con la retención parcial o total de la garantía de participación pues ésta nunca fue otorgada, sino que procederán las sanciones dispuestas en los artículos 99 y 100 del mismo cuerpo normativo, a saber, el apercibimiento o la inhabilitación hasta por 10 años para participar en procedimientos de contratación administrativa.

La garantía de cumplimiento, que respalda la correcta ejecución del contrato, es también facultativa de la Administración en los procedimientos de escasa cuantía, pero no puede ser menor al 5% ni mayor al 10% del monto de la contratación en las licitaciones públicas o abreviadas. Es uno de los mecanismos jurídico – económicos con que la Administración se asegura el resarcimiento por el daño o perjuicio eventualmente ocasionado por el adjudicatario. No significa ello que ante el daño se deba retener todo el monto de la garantía, sino que de ella se ejecutará únicamente el monto necesario para resarcir. Y, caso de que el daño supere el monto de la garantía, la ejecución de ésta no exime al contratista de indemnizar por los daños y perjuicios que no sean cubiertos con ella.

Caso en que la Administración sea omisa en la indicación del monto de esta garantía, se entenderá que es del 5%. Por otro lado, en contratos de cuantía inestimable[8]la Administración puede solicitar un monto fijo y no porcentual.

En atención al principio de certeza jurídica, el reclamo indemnizatorio por el incumplimiento de las obligaciones del contratista tiene un plazo de prescripción de 5 años. Tal plazo es de 10 años para los casos de obras públicas cuyo reclamo nazca por vicios ocultos.

Los derechos y obligaciones de un contrato formalizado con la Administración no pueden cederse por la simple voluntad del contratista. Para hacerlo, éste deberá solicitar autorización expresa de la Administración previa justificación ampliamente razonada. Sin embargo, si tal cesión es superior al 50% del objeto contractual entonces la autorización deberá ser dada por la CGR.

La sección segunda de este sexto capítulo dedica cuatro artículos para tratar el tema de la Licitación Pública. No obstante, aquí conviene hacer un paréntesis para tratar con detalle el tema de la Licitación.

La Licitación

La licitación se puede definir como un conjunto de principios, un procedimiento administrativo o una formalidad de los contratos.

Veamos el artículo 182 de nuestra Constitución Política:

"Los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren los Poderes del Estado, las Municipalidades y las instituciones autónomas, las compras que se hagan con fondos de esas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo".

De este numeral se han desprendido una serie de principios que ordenan el procedimiento licitatorio, de ahí que la primera definición sea tal: la licitación es un conjunto de principios que debe observar el Estado para realizar la actividad contractual.

Tales principios han merecido tratamientos especiales por parte de nuestra Sala Constitucional.

"Ha dicho esta Sala que si el artículo 182 de la Constitución Política establece este principio -el de la licitación-, entonces se encuentran inmersos en el concepto todos los principios propios de la Contratación Administrativa (idem)."[9]

Reiterando este criterio, encontramos este otro pronunciamiento:

«(…)toda contratación administrativa, se hará por el procedimiento de licitación», implica que tienen rango constitucional todos los principios del derecho público que informan la contratación administrativa, en la medida en que resulten razonables y proporcionados a los fines que se persiguen. Los tres principios esenciales que reconoce la doctrina del Derecho Público, son la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades y la publicidad"[10]

Cabe aquí hacer una breve explicación de los principios que informan el procedimiento de licitación, con la necesaria mención de que el detalle de los mismos se extrajo del Voto 998-98 de la Sala Constitucional.

• Principio de libre concurrencia:

Permite una mayor posibilidad de oposición y competencia entre los proponentes o participantes de un concurso. De él se desprende que la Administración no podrá incluir ninguna regulación que impida la libre competencia, pues al contar con más ofertas tendrá una mayor gama de opciones para seleccionar la que mejores condiciones le ofrezca.

• Principio de igualdad:

Como se observa en el artículo 5 LCA, es un complemento del principio de libre competencia. Tiene la triple finalidad de ser, por un lado, garantía para los administrados de que sus intereses serán protegidos al no permitir tratos privilegiados; garantía para los contratistas pues no se pueden imponer condiciones restrictivas de acceso al concurso y; garantía para la Administración pues dispondrá de ofertas en iguales condiciones lo que acrecentará la posibilidad de selección de la mejor oferta.

• Principio de publicidad:

Es presupuesto y garantía de los otros principios. Debe entenderse así, la invitación a los concursos será abierta y amplia, el cartel será altamente divulgado y el acceso al expediente no tendrá ningún tipo de restricción, pues al tratarse de información pública, cualquier limitación de acceso a ella constituiría una lesión al derecho de información tutelado constitucionalmente.

• Principio de legalidad o transparencia de los procedimientos:

Es garantía tanto para la Administración como para el contratista; para este último en particular pues dado que la Administración solo puede hacer lo que le está expresamente permitido, las reglas estarán predefinidas por norma expresa.

• Principio de seguridad jurídica:

Se deriva del principio anterior. Es garantía para el contratista pues una vez iniciado el procedimientos sus elementos sustanciales no podrán ser variados.

• Principio de formalismo de los procedimientos licitatorios:

Las formalidades se constituyen en controles internos, de autofiscalización y externos de la licitación.

• Principio del equilibrio de los intereses:

Debe existir equivalencia entre los derechos y obligaciones del contratista y los de la Administración.

• Principio de buena fe:

Es un principio moral básico de las relaciones entre los contratistas y la Administración. Las actuaciones de ambas partes deben estar sujetas a normas éticas claras y precisas donde el fin primordial sea la satisfacción del interés público. Como sucede en otras ramas del Derecho, la buena fe se presume, la mala fe debe ser demostrada.

• Principio de mutabilidad del contrato:

Es el uso de los poderes y prerrogativas de la Administración para modificar el contrato en aras de alcanzar el fin público.

• Principio de intangibilidad patrimonial:

La Administración está obligada a mantener el equilibrio financiero del contrato ya sea indemnizando al contratante o aplicando el principio de mutabilidad del contrato para lo cual está facultada a aumentar o disminuir los costos del contrato atendiendo a la realidad y actualidad del mercado.

• Principio de control de los procedimientos:

Tolas las actividades de la contratación administrativa deben ser controladas y fiscalizadas. Para ello se deben aplicar estrictos controles jurídicos, financieros, contables, económicos y de resultados.

• Principio de eficiencia y eficacia:

El fin máximo de la Administración en todos sus procedimientos de contratación ha de ser siempre la satisfacción de los intereses públicos, de ahí que cualquier disposición de esta materia deba ser interpretada para la consecución de ese fin.

De este principio se desprende que los defectos subsanables de una oferta no serán causal de exclusión, pero en caso de duda, siempre se favorecerá la conservación de la oferta o el acto de adjudicación.

Todos los procedimientos de contratación deben desarrollarse a partir del principio de eficiencia y eficacia.

Decíamos al inicio de este apartado que la licitación también se define como un procedimiento administrativo. Esto es que la licitación constituye un conjunto de actos tipificados por medio de los cuales se selecciona al contratista más idóneo según las condiciones y requisitos del cartel.

Se define además la licitación como una formalidad previa de los contratos que busca que haya mayores probabilidades de selección del oferente idóneo.

Una definición muy completa y práctica es la que nos ofrece Héctor Noillet;

"Así mismo, la licitación ha sido considerada como "un procedimiento legal técnico de invitación a los interesados, para que, conforme a las bases preparadas al efecto, llamadas pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales, se elige y acepta la más ventajosa mediante la adjudicación, que perfecciona el contrato. En otros términos, es un procedimiento de selección del contratista de la Administración Pública que, sobre la base de una previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué persona es la que ofrece el precio más conveniente o la mejor oferta" [11]

Nuestra Sala Constitucional nos ofrece igualmente una definición que no está de más aportar.

"(…) por licitación debe entenderse "el mecanismo, modalidad, medio o conjunto de principios a los que debe sujetarse el Estado, en el sentido más amplio para poder realizar su actividad de contratación por cuanto en ella se dan cumplimiento los principios constitucionales que informan la contratación administrativa […]".[12]