Sistemas juridicos y principios generales del derecho de la integracion de las normas a la armonizacion de las normas.

Enviado por drcordoba

a) sistemas jurídicos y colisión de normas:

La existencia de normas como el art. 16 del C. Civil es una de las notas que distinguen a los sistemas – como noción conceptual englobadora -, ya que ella implica de cierto modo el cierre del mismo por heterointegración (1).

Como dice ELIAS P. GUASTAVINO (2) "Por sistema jurídico se entiende la clase de ordenamiento que contiene la solución de los casos de su materia en una totalidad normativa, constituyendo ésta una entidad orgánica autosuficiente, CON CAPACIDAD DE EXPANSION para reglar jurídicamente cualquier hecho o situación que pertenezca a esa rama de modo coherente".-

Se adopote la postura que se adopte para el análisis y definición de cualquier sistema jurídico (desde que el derecho se erigió en objeto de conocimiento su sistematización fue casi un imperativo (3), ha de convenirse que su necesidad de heterointegración surge precisamente de esa "capacidad" expansiva que tiene.-

Aspecto dinámico – noción expansiva y heterointegración – que genera conflictos por colisión de normas con mayor habitualidad que la omisión en el tratamiento de un aspecto del tema por la doctrina, hace presumir.-

Se dirá que es teoricamente intrascendente un mayor detenimiento en su análisis debido a nociones tales como; la ley posterior, el orden público, etc. etc., que le dán respuesta posiblemente acabada.-

Pero de lo que aquí se trata no es de analizar el fenómeno de supresión de una normatividad por otra nueva (colisionante) que es su primer efecto; sino de ver un epígono poco analizado de la hipótesis en examen; la armonización de normas que mantienen su plena vigencia a pesar que se colisionany por ello se encuentran en una clara situación de conflicto.-

b) principios generales del derecho, revitalización y nuevas funciones:

La investigación de nuestro derecho positivo indica que no puede analizarce su sistema sin saber sus principios jurídicos rectores (4) y a la inversa, no puede accederse a los principios generales del derecho sin su sistematización que permita discurrir el camino de su aprehensión.- (5)

De mas está decir que aún cuando se reconoce fundamento de derecho natural a tales principios, poco importa – a los fines del presente – su sustento filosófico, ya que para nuestra realidad jurídica son un impacto que se origina en el derecho positivo vigente, siendo vano entrar en polémicas sobre la inteligibilidad o ininteligibilidad de los mismos (6). Según nuestra ley los principios existen y es función del jurista darle significación a los conceptos de la ley (7).-

Justifica lo dicho que no asomemos al "abismo" de los principios generales del derecho.-

b) qué son los principios generales?:

Son conceptos que se obtienen por sucesivas y cada vez más amplias generalizaciones (8). Algunos ius filósofos contemporáneos – como por ejemplo STAMMLER, DEL VECCHIO y RECASENS SICHES – están de acuerdo en que cuando la ley, a falta de disposición aplicable, confía al juez la determinación de la regla jurídica individualizada, denota una idea iusnaturalista (9).-

c) los problemas que la cuestión plantea:

El ius naturalismo que prima, hace que su análisis tengan una tremenda dificultad que estriba en hallarlos, sustentarlos con pretensión de universalidad y darles cartabón positivista.-

La complejidad para su análisis es mayor teniendo además en cuenta la postura que se adopte para su investigación (Positivista, analítica, iusnaturalista, sociológica, etc., etc.).-

Siendo esa riqueza de acceso al conocimiento la que plantea sus mayores problemas.-

d) las soluciones propuestas:

Para unos tales principios emergen de la ley y encuentran su paradigma en las constituciones. Para otros tales principios se remontan al derecho romano, parcialmente en lo que se refieren al ius gentium tomado como sinónimo de derecho natural (10).-

En nuestro País, la dogmática primó en una primera etapa lo cual era lógico y condecía con la novedad de la ley codificada, mientras que en la actualidad parece primar una corriente filosófica y a veces hasta sociológica con el claro propósito de dinamizar el derecho y adecuarlo a los tiempos que corren (11).-

II-

a) funciones de los principios:

Con estos antecedentes, cuáles son las funciones de tales principios?.

En sistemas jurídicos dominados por la casuística y la dogmática los principios no pueden ser sino relegados a priori a una función superadora de los vacíos o lagunas del derechos.-

Verdadero atolladero éste – los vacíos -, que a los hombres de derecho nos persigue desde nuestros albores, habiendo tratado el derecho romano esta cuestión que trató de solucionar a través de la analogía (12).-

Básicamente, la respuesta a la pregunta de la función entendida como utilidad, la encontraremos en la humana necesidad de solucionar los conflictos superando con los principios generales del derecho cualquier obstáculo que en la búsqueda de la solución se pudiera presentar. Vale la pena recordar las palabras del profesor DEL VECCHIO (13):

"Ningún argumento es tan adecuado para mostrar la naturaleza eminentemente práctica del derecho, y su plena y perfecta adherencia a la vida, como el siguiente: no hay interferencia alguna entre hombres, no hay controversia posible, por muy complicada e imprevista que sea, que no admita y exija una solución jurídica cierta. Las dudas e incertidumbres pueden persistir durante largo tiempo en el campo teórico. Todas las ramas del saber, y la misma jurisprudencia como ciencia teórica, ofrecen ejemplos de cuestiones debatidas durante siglos, y a pesar de ello no resueltas todavía y tal vez insolubles; pero a la pregunta ¿quid juris? ¿cuál es el límite de mi derecho y del ajeno?, debe, en todo caso concreto, poder darse una respuesta, sin duda no infalible, pero prácticamente definitiva.-

b) función integradora:

La obra de Del Vecchio gira en torno del art. 7 del Código Civil Austríaco que contiene una norma similar a nuestro art. 16 del C.C.(14)

"Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de las leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso".-

No obstante lo categórico de la norma, la función de los mismos excede con creces cualquier marcación positivista de heterointegración a que se los quiera someter.-

c) función armonizadora:

Así como desde el punto de vista lingüístico, principio es sinónimo de sistema (15), ubicar los principios en una sola parcela del sistema es acotar injustificadamente un rico campo – su uso – que hace a la instrumentalidad de nuestra ciencia.-

Porque los principios campean por sobre todo el sistema de derecho que nos rige y es posible ubicarlos en la problemática de la armonización de las normas en conflicto, supuesto mas que común y corriente en los tiempo actuales.-

El aspecto de la armonización posee el acicate de que se encuentra lejos del reparo que se le hace a la funciones integradora o supletoria cuando se la sospecha de usurpadora de funciones legislativas por parte el Poder Judicial.-

d) novedad del tema:

Es posible que a autores cuya enjundia excede con creces los conocimientos que sustentan este artículo no hayan tratado específicamente el tema?.-

La respuesta es afirmativa, si lo trataron, aún cuando este fundamental aspecto no mereciera un análisis independiente de las funciones clásicas – fuente supletoria del derecho – que habitualmente se dá a los principios. Los autores no soslayaron el tema.-

Pero hoy porque se padece una hiperinflación normativa que con dinámica espeluznante incide en el tráfico jurídico (16)., y cuya formulación se debe principalmente a la existencia del impacto tecnológico y no en menor jerarquía a la crisis económica que de manera recurrente asoló nuestro País; cuestiones desconocidas por nuestro Codificador y en general por la doctrina que trató el tema (17) de los principios generales del derecho; hace que quepa repensar – o resaltar – "nuevas funciones" de aquéllos.-

Tal como el de la armonización de normas en colisión como un imperativo de la hora por lo usual que es ese conflicto que por la no supresión de alguna de ellas importa la necesidad de nuevas respuestas jurídicas.-

e) la armonización tratada por los autores:

Del Vecchio(18) ya puntualizaba tangencialmente ese aspecto:

"Al deseo del artista de reproducir la imagen de otros, debe ser posible oponer la voluntad de éstos, a quienes puede no agradar la divulgación de sus propias imágenes. El jurista no puede por tanto contentarse con reconocer la falta de un precepto legal en tal materia, de cuya falta sólo se deduce la inadmisibilidad de una restricción de orden público, por ejemplo, de carácter penal. El jurista debe además encontrar una solución, que señale el límite en la oposición de voluntades contradictorias; y esto no puede hacerlo de otro modo que remontándose al principio general del respeto a la personalidad humana, y relacionando con él aquella característica externa de la personalidad que constituye la fisonomía propia de cada una….. .- Es evidente que, tampoco en este caso, la afirmación del respeto a la personalidad puede separarse de la del otro principio lógicamente complementario del primero, que exige la coordinación de sujetos jurídicamente iguales en un régimen de posible convivencia".-

Igualmente – y sin agotar la lista – JOSE PUIG BRUTAU (19). Autor que aún señalando esta función incluso reconocida legislativamente por la modificación al Código Español de 1.973, art. 1º apartado 4º, la relativiza en su tratamiento y plantea la cuestión no desde la perspectiva armonizadora de los principios sino desde la visión tradicional de los mismos: o constituyen un "supra derecho" o son una fuente subsidiaria, concluyendo que no constituyen fuente subsidiaria si actúan como "informadores" de la ley o la costumbre.-

f) la armonización en la jurisprudencia:

Resalta nuestra jurisprudencia temprana este valor de los principios (20): "…. el artículo 16 del Código Civil consagraría el poder creador de la jurisprudencia para lograr armonía entre las normas de Derecho y las exigencias de la "conciencia colectiva" (21).-

Aspecto que con mayor contundencia se despliega en la jurisprdencia actual:

"El alcance de las concretas cláusulas de los contratos de obra pública debe interpretarse armónica y coherentemente con la más amplias pero válidas y aplicables normas de aquella naturaleza surgidas del principio general que, para el derecho común consagra el art. 1198 del Cód. Civil …." (CNFed., Contencioso administrativo ,SALA II , noviembre 29-983 — Compañía Sud Argentina de Construcciones, S. A. c. Dirección Nacional de Vialidad) ED, 108-625)(22).-

Párese mientes que son todos fallos referidos a cuestiones regladas donde no se denuncia silencio oscuridad o insuficiencia de la ley (art. 15 del CC) como para que tenga operatividad la norma del art. 16 del CC como fuente integradora o supletoria de la ley.-

g) los principios generales que vehiculizan la función de armonización:

A nuestro modo de ver son los siguientes:

1º) La buena fe (23);

2º) La validez o conservación de los actos jurídicos (24);

3º) Los actos propios(25);

4º) Pacta sun servanda;

5º) Rebus sic stantibus;

6º) Hay que favorecer más a quien trata de evitarse un daño que a quien trata de obtener una ventaja.-

Etc., etc.-

Claro está que la nómina no es excluyente y por el contrario precisa de la concurrencia de otros principios generales cuya enumeración sería ociosa a los fines del presente donde pretendemos esbozar lo fundamental conscientes de la novedad orgánica de nuestra proposición.-

III-

SWIFT con ácida ironía expresaba que los abogados hablamos de la luna y las estrellas para probar que el tambero es dueño de la vaca significando que nuestras teorizaciones se alejan de la realidad.-

No es este el caso ya que el tema de los principios generales tal como lo proponemos tiene aplicación práctica.-

Sirvan por caso estos ejemplos en donde existen normas en conflicto cuya solución solo es dable encontrar merced a los principios generales del derecho, aún cuando la doctrina y los casos jurisprudenciales que analizamos omitan toda referencia a aquéllos.-

a) problemas concursales:

El crack internacional de 1.970 producto del embargo petrolero dispuesto por la OPEP, repercutió con matices propios en nuestro País. El fenómeno conocido como "Rodrigazo"(26) despertó a los juristas con nuevos y acuciantes problemas (27). El derecho que IHERING pregonaba como el puente entre la ética y la economía, tuvo que salir a encauzar el tráfico jurídico desquiciado por la crisis.

Con ese contexto y acompañando la hiperinflación económica se dió inicio a la hiperinflación normativa.-

El art. 44 de la ley 19.551 es clara muestra de lo que sostenemos, ya que no obstante su vigencia y su naturaleza, diversas regulaciones incluso de menor jerarquía, impactaron su contenido hasta desfigurarlo casi por completo.-

El art. 44 de la ley concursal 19.551 -ley de orden público- a los fines de mantener la "pars conditio creditorum", prohibía que a los acreedores quirografarios se les haga propuestas diferenciales; criterio que en la actual Ley 24.522 sobrevive en tanto que no es posible realizar propuestas diferenciadas a los acreedores que se encuentren en una misma categoría.-

La ley 22510(28) (art 16) creó el bono de refinanciación de pasivos empresarios. ¿ Una empresa en concurso preventivo puede requerir el bono de refinanciación si dicho bono importa para los deudores concursados con deudas quirografarias financieras, acceder a regímenes de pagos mucho mas beneficiosos que las propuestas concursales (art. 44 citado) ?. Dice la norma:

"La refinanciación a que se hace referencia en este capítulo no comprenderá a las empresas que hayan sido declaradas judicialmente en quiebra o concurso civil, se encuentren en proceso de liquidación, o hayan cesado en su actividad productiva. Tampoco incluirá aquellas empresas en las que dichas causales de exclusión puedan técnicamente preverse como inminentes e irreversibles."

En consecuencia, el sólo hecho de estar en concurso preventivo no excluye a las empresas del apoyo del bono porque la ley no lo excluye.

Sobre este tema el profesor ALEGRIA (29) sostuvo en cuanto al tema de su aplicación en el concordato:

"Este segundo tema llevaría a un amplio tratamiento. Sin embargo, destacaremos que a nuestro juicio, si bien debe señalarse el vacío legal que no resuelve adecuadamente el problema, debe interpretarse que el régimen del "bono", al ser un régimen general, excepcional, de orden público y con fondos provistos por el Banco Central a tasa preferencial, indica que su compatibilidad con las reglas concursales impone preferir -en términos generales- al régimen del bono y a no estimarlo incompatible con las soluciones concursales".

Sin perjuicio de la autorizada opinión del Dr. Alegría asumimos que no se trata de vacío normativo sino de superposición de normas, puesto que como vimos el art. 16 de la ley 22.510 no excluye a las empresas concursadas. Estimamos que de haberse acudido a la función armonizadora de los principios, no se habría mencionando el vacío legal para poder recurrir a los principios generales del derecho.-

Razonamos que si el estado reconoce una situación que el mismo agravó – la crisis económica – y sobre la que dá o pretende dar soluciones, es menester armonizar las normas a través de los principios generales del derecho. Equidad, orden público, etc.-

Ya que las empresas que accedieron al bono de refinanciación, indudablemente que obtuvieron mejoras comparativas frente a la propuesta concordataria y ello es una alteración indudable de la "pars conditio creditorum" que precisa ser armonizada.-

Este primer supuesto de contradicción entre normas concursales y otros regímenes data del año 1.981, siendo dable destacar que a la fecha las posibilidades de contradicción son plurales, puestos que los organismos de recaudación oficiales sistemáticamente emiten regulaciones denominadas "regímenes de pago", "moratorias" o de "blanqueo" que importan situaciones de pago mucho más beneficiosas que las propuestas concordatarias (30).-

Por ej. los regímen legales de moratoria impositiva, tanto el reglado por la Ley Provincial Nº 5788 de Santiago del Estero como la de la Ley Nacional Nº 23905/91 y Decreto 292/91 – por no citar sino unos pocos ejemplos normativos -, que incluyen entre los sujetos beneficiarios a las empresas en concurso preventivo.-

Se ha indicado que la finalidad pretendida por el legislador es crear un sistema de refinanciación de pasivos que permita la supervivencia de las empresas concursadas. En definitiva, el legislador no hizo otra cosa que buscar soluciones para una realidad innegable, creando un régimen de orden público, excepcional, cuyas reglas, como dije, han de armonizarce con las concursales.-

Esto tiene implicancia en el cómputo de las mayorías que votan el concordato ya que es sabido que los organismos oficiales no concurren por regla a las asambleas de acreedores – no votan – lo cual se toma como voto negativo salvo alguna opinión doctrinaria y jurisprudencial minoritaria.-

Apuntamos un fallo de la Justicia Santiagueña de fecha 29/5/91 (EXPTE. Nº 980-87.869-AÑO 1990- AUTOS: "RAMON DIEGUEZ S.A. s/CONVOCATORIA DE ACREEDORES") que trató el tema:

"Que ello así, resulta axiológicamente cuestionable que el cómputo de la mayoría de capital a que alude el Art.56 L.C., sea calculado teniéndose a dichos acreedores como oponentes a la propuesta del deudor y contradictorios al voto de los acreedores presentes, toda vez que aquéllos, fuera del concurso han concertado con la concursada planes de facilidades de pago que importan modalidades más beneficiosas para la deudora que las exigidas por la propia Ley de Concursos (Art. 44 L.C.), ya que el acogimiento de la empresa en concurso a esas moratorias posibilitó el otorgamiento por los acreedores fiscales mencionados, de plazos de pago por cinco años, es decir más extenso que el propuesto en autos, e intereses más moderados que los contenidos en la propuesta dirigida a los acreedores quirografarios del concurso. Este hecho que viene así a insertarse en el ámbito concursal, introduce un planteo no previsto por cierto en la Ley 19.551 y su modificatoria 22.917, que obliga a la suscripta a resolver en base a una situación de hecho, nacido al amparo de un régimen legal excepcional, de orden público, que al disponer la refinanciación de pasivos incluyendo dentro del sistema a empresas concursadas como beneficiarias, no hace otra cosa que buscar soluciones para una realidad innegable."

Y en un claro ejemplo de armonización de leyes en aparente conflicto el fallo recepta la propuesta concordataria legal por las deudas quirografarias fiscales, armonizando los principios concursales con las normas de moratorias 31). Siendo de nuestra estima que ello es posible gracias a la presencia de los mencionados principios generales del derecho.-

b) un problema sobre honorarios:

Referido a los honorarios de abogados del Estado o de Empresas de su propiedad, puede decirse que guarda vinculación con el tema de la desindexación (Ley 24.283 y desindexación judicial por abuso) pero en este caso de manera indirecta por cuanto que la reducción de los honorarios se produce por el dictado de una ley que dispone quitas sobre el capital.-

En la Provincia de Santiago del Estero, al igual que en el orden nacional, se dictan sucesivas leyes de refinanciación de pasivos, lo cual tiene incidencia en los honorarios regulados y firmes (art. 3, segundo párrafo, de la ley provincial Nº 5.810 (32) es un claro ejemplo de colisión normativa no de escasa importancia puesto que la ley arancelaria local -al igual que la nacional- (33) declara a los honorarios de orden público, sin entrar a mencionar la problemática de la cosa juzgada y del derecho constitucional de propiedad.-

Sin embargo la doctrina y la jurisprudencia armonizan esta colisión, pudiéndose ver aún cuando no se mencionan, la viva presencia de los principios generales del derecho en la función que venimos pregonando.-

El criterio de la Corte Suprema en materia de honorarios de los letrados que representan al Estado Nacional ha sido expresado en el leading case "Gobierno Nacional c/ Paulista S.A.", fallado el 11-9-84 y publicado en JA 1985-II-70.-

Que si bien se refiere a la representación en juicio del estado Nacional, es obvio que por analogía a pari ratione sus conclusiones son susceptibles de ser aplicadas al supuesto provincial.

Por lo demás, existe entre el caso "Gobierno Nacional c/ Paulista S.A." y la ley provinciana analogía, que proviene de la plataforma fáctica.-

En efecto: en el caso Gobierno Nacional c/ Paulista S.A. se trataba de la aplicación de la Ley 22.681 que establecía un régimen de facilidades de pago para el cumplimiento de obligaciones tributarias y reducía al 10 % los honorarios que correspondían a los letrados de la Dirección General Impositiva. Además, en ese caso también se había dictado sentencia de trance y remate y se había regulado los honorarios del letrado.-

La doctrina de la Corte Suprema en ese caso piloto puede resumirse de la manera que sigue:

"La modificación de la existencia o del quantum de la prestación (se refiere a los honorarios debidos por el ejecutado al letrado del Estado), motivada en el vínculo jurídico sustancial que une al Estado con el profesional, no autoriza a éste a efectuar reclamo constitucional alguno contra la ejecutada (considerando Nº 11, inserto en la segunda columna de la pág. 71 de JA 1985-II).

Y sigue diciendo la Corte Suprema Nacional en el mismo lugar citado que:

"… si debiera aceptarse que la aplicación de la ley 22.681 genera un gravamen al apelante (en el caso el apelante era el letrado beneficiario de la regulación de honorarios alcanzada por la quita legal) no cabe más que concluir que su reparación sólo podría demandarse al órgano para el cual se ha desempeñado la función".

En síntesis, la Corte Suprema Nacional consideró que el abogado del Estado, vinculado por una relación de empleo público, no puede cuestionar la validez constitucional de las leyes que impongan quitas sobre sus honorarios, y frente al deudor del Estado sólo puede reclamar aquéllo que surja de la ley, puesto que la ley es el fundamento del deber del particular de satisfacer honorarios al representante del Estado. Cabe acotar que el caso "CAFE PAULISTA" fue reiterado por la CSJN in re "Estancias Vidania c/Provincia de Buenos Aires" (16-10-86),JA 1988-I-413 en particular en cuanto se señala que el abogado afectado por una legislación que reduce su derecho a reclamar un honorario de la contraparte de su empleador, puede reclamarlo a su empleadora, pero no al sujeto privado que litigó contra el Estado.-

IV-

a) conclusiones:

Es posible armonizar los conflictos normativos que atañen a el derecho de propiedad, la realidad económica, la cosa juzgada. Y ello, reiteramos lo es por la función armonizadora que perfectamente cabe otorgarle a los principios generales del derecho.-

Notas:

1 Los conceptos de autointegración y heterointegración pueden verse en FRANCISCO CARNELUTTI "SISTEMA DE DERECHO PROCESAL CIVIL" T. 1, p. 127 y sigs. Buenos Aires 1.944. Respecto a la heterointegración sostiene que ocurre cuando el juez acude a los principios generales de carácter metapositivo.-

2 LA LEY T. 138 Sec. doctrina T. 138 p. 1.035 "Sistema y axiología del Derecho Civil".-

3 CICERON escribe un tratado de sistemática "De iure civili in artem in artem redigendo" del que solo nos ha llegado el título. JUAN IGLESIAS "DERECHO ROMANO", Ed. Ariel Barcelona 1990, p. 8.. Es cita obligada la obra de F. DE SAVIGNY "DE LA VOCACION DE NUESTRO SIGLO PARA LA LEGISLACION Y LA CIENCIA DEL DERECHO", Ed. Atalaya 1946, p. 172

4 Pueden verse los sólidos fundamentos que ELIAS P. GUASTAVINO en LA LEY T. 138 Sec. doctrina T. 138 p. 1.041 "Sistema y axiología del Derecho Civil" desgrana para demostrar la función sistematizadora de los principios.-

5 JOSE PUIG BRUTAU "INTRODUCCION AL DERECHO CIVIL" p. 219, Ed. BOSCH, BARCELONA 1981, marca categóricamente esa unidad dialéctica –tesis, antítesis y síntesis- "..primero se dicta una norma que significa una reacción contra la injusticia cometida en un caso concreto…" (tesis), a partir de ella se elabora el conocimiento necesario, jurisprudencia, doctrina de los autores (antítesis) para arribar al conocimiento de los principios generales. La percepción hegeliana del fenómeno histórico nos parece adecuada para graficar la unidad dialéctica que implican sistemas y principios.-

6 Aún cuando en respaldo de los mismos deba decir que desde el campo de la analítica, H. L. A. HART reconoce la existencia de un "contenido mínimo de derecho natural". "EL CONCEPTO DE DERECHO" Ed. Abeledo-Perrot, 1.963, pp. 239 y sig., Traducción de Genaro Carrió, lo que demuestra la posibilidad cierta de heterointegración del sistema aún desde una postura si se quiere antagónica a la ius naturalista.-

7 NICOLO LIPARI "LAS VICISITUDES DE LA CODIFICACION" Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia 1.980 p. 37: "…… se constata que nuestros tribunales aplican a veces normas emanadas del regimen liberal del siglo XIX o durante el período fascista, pero con el resultado de una sustancial adaptación a una realidad económico social que es obviamente muy distinta de aquélla que había causado su edicción; con ell se demuestra que puede haber un "modo de operar" del enunciado legislativo que va más allá del clima cultural que había determinado su emanación".-

8 GUILLERMO A. BORDA "TRATADO DE DERECHO CIVIL – PARTE GENERAL" Bs. As. 1959 n. 85 y sigs.-

9 ENRIQUE R. AFTALION-FERNANDO GARCIA OLANO "INTRODUCCION AL DERECHO", 4ta. Ed.1939, p. 559/560.- "Remitirse a los principios generales del Derecho, o a otra expresión análoga, significa, en última instancia, recurrir a un juicio de valor, a lo que se ha denominado tradicionalmente Derecho natural".-

10 "Según la famosa definición de Gayo, es ius gentium el que la razón natural establece entre todos los hombres: quod naturalis ratio inter omnes homines constituit. Pero la naturalidad de las normas e instituciones del ius gentium no es algo desasido de la realidad objetiva de las cosas, sino algo sustancial a ellas. Para los romanos, natura es la realidad, que es concreción y no abstracción. Sólo en la época posclásica, la naturalis ratio es concebida como lógica natural de orden trascendente.

"En la época justinianea, una precisa visión teológica sitúa al reino ideal de los valores puros, no sujeto a mudanza o variación, sobre el reino natural del ser. El ius naturale, que no se identifica ya con el ius gentium, es un derecho de origen divino: sed naturalia quidem iura, quae apud omnes gentes peraeque servantur, divina guadam providentia constituta semper firma atque immutabilia permanent. La misma concepción campea en aquel otro texto del Digesto que lo define como lo que semper aequum ac bonum est".

"No corresponde al exacto pensamiento justinianeo la definición del ius naturale contenido en D. l, l, l, 3, Ulpiano" ius naturale est quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud nom humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. hinc descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hin educatio" videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius iuris peritia censeri (es derecho natural el que la naturaleza enseño a todos los animales, pues este derecho no es exclusivo del género humano, sino común a todos los animales que nacen en la tierra y en el mar, y también a las aves. De ahí proviene la unión del macho y la hembra, que nosotros llamamos matrimonio; de ahí la procreación de los hijos, de ahí su educación. Pues vemos que también los animales, incluso las fieras, parecen tener conocimiento de este derecho). Este texto no conserva la definición de Ulpiano, no es expresivo tampoco de la concepción justinianea -concepción cristiana de un Derecho dado por Dios a los hombres, y no a la vez y bajo igual determinación a hombres y animales. Lo más probable es que el texto fuese retocado en época anterior". (JUAN IGLESIAS "Derecho Romano" –Historia e Instituciones-. Edit.Ariel S.A. España 1987, págs. 110/111).-

11 "Entre nosotros, la doctrina sobre los "principios generales" mentados por el artículo 16 del Código Civil se escinde en dos grandes corrientes: la positivista y la filosófica. En la primera actitud enrolándose jurisconsultos que pertenecen al período de consolidación de la dogmática civil en la Argentina y se ubican en la segunda tendencia algunos civilistas de la hora inicial; prácticamente todos los justifilósofos; y en fin, ciertos civilistas que hoy procuran renovar nuestra dogmática conectándola con los datos de la filosofía jurídica." (LORENZO A GARDELLA "Enciclopedia Jurídica Omeba", T. XXIII, Edit. Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1980, pág. 145)

12 "Cuerpo del Derecho Civil Romano" a doble texto, traducido al castellano del latino Segunda parte "Código" T.I, p. 153 pto. 9, Ed. JAIME MOLINAS- VALENCIA 1892: "…desterrar de tal compilación toda analogía …. a no ser que acaso esto fuere necesario … ya para su complemento, ya para mejor investigación de su sentido…."

13 GIORGIO DEL VECCHIO, "Los principios generales del Derecho", Edit. Bosch, Barcelona, 1948, pág. 41.-

14 "En forma inmediata, este precepto de nuestro Código civil proviene del Código de comercio para el Estado de Buenos Aires, que elaboraron el uruguayo Eduardo Acevedo y Dalmacio Vélez Sarsfield, y que en 1862 se adoptó por la Nación: ver regla XIV de las disposiciones generales de dicho Código. A su vez, la inspiración de la citada regla XIV procedía del artículo 7º del Proyecto de Código civil uruguayo de 1853, obra también de Eduardo Acevedo."

"Ahora bien, la inmediata fuente del Proyecto Acevedo y por ende la mediata de nuestro artículo 16, fue el artículo 15 del Código civil sardo de 1837: basta el cotejo de textos para verificarlo. A su vez, el artículo 15 sardo (luego artículo 3º de las disposiciones preliminares del Código Civil austríaco de 1812, con el reemplazo de principios "naturales" por "generales"."

"Hay que señalar, en fin, que la nota de Vélez al artículo 16 no menciona la fuente más directa, el Código sardo, sino la austríaca; "Conforme al artículo 7º del Cód. de Austria". Complementariamente, el codificador alude allí a algunos antecedentes romanos e hispánicos que no ilustran sobre el alcance de los "principios generales", sino que se refieren en abstracto a la potestad de los jueces para suplir el silencio de la ley, y al procedimiento por analogía." (LORENZO A. GARDELLA "Enciclopedia Jurídica Omeba", T. XXIII, Edit. Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1980, pág. 145)

15 N.N. LEDERMAN "LO QUE EL DICCIONARIO NO CONTIENE" T. III, ED CIMA 1957 P.344/45 voz "PRINCIPIO".-

16 En la edición del viernes 17/9/93 del diario Nacional "Ambito Financiero" se lee en la primera página que por un olvido de emitir una circular telefónica se dejó sin cotización a los Bonos de la Deuda Externa (Bonex) serie 92, que significaba una pérdida de 39 millones de dólares, por lo que hubo de dejar sin efecto la licitación de los títulos. Licitación también telefónica.-

17 El impacto tecnológico hace eclosión en nuestro País promediando la década de 1.980. HORTENSIA VAZ FLORES-EDGARDO J. DALL'AGLIO "INFORMATICA Y ADMINISTRACION DE JUSTICIA" ed. LEP 1986, p. 117 y ss.- Y en el mundo es un fenómeno de reciente data.-

18 GIORGIO DEL VECCHIO, "Los principios generales del Derecho", Edit. Bosch, Barcelona, 1948, págs. 91/93.-

19 "INTRODUCCION AL DERECHO CIVIL" Ed. BOSCH-BARCELONA 1981, p. 230/231.

20 "Jurisprudencia Argentina", t. 36, p. 510, registra un fallo de la Cámara Civil 1a. de la Capital donde el Dr. Gastón F.Tobal expuso una fórmula de cierto sesgo sociológico.-

21 "Enciclopedia Jurídica Omeba", T. XXIII, Edit. Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1980, pág. 147.-

22 Entre muchos otros, CNCiv. ,SALA G , agosto 13-982 — Orlando, José A. c. Martín Fierro, Soc. en Com. por Accs. y otra) LA LEY, 1983-C, 604 (36.417-S); Juzgado N 1 de Menores, Primera Circunscripción Jud. Mendoza Abril 7-1989. ED, 133-693.-

23 La primera parte del art. 1198 del Cód. Civil (ADLA, XXVIII-B, 1799) es inaplicable para fundar el reajuste del saldo de precio de la compraventa cuando no procede la aplicación de la teoría de la imprevisión ni la del abuso del derecho, pues la buena fe en la interpretación del negocio es un principio general de derecho, viene a ser precisamente un "principio" contrapuesto conceptualmente a "acabamiento" o a consecuencia que deriva, es decir, a norma completa y formulada. Es el pensamiento, la idea germinal, el criterio de valoración, en tanto inspira la ratio iuris de la norma en sentido teleológico; en cuanto suministra un criterio de solución. Lo que quiere decir que si el precepto acabado y formulado en términos normativos no es dudoso y excluye la facultad indexatoria (arts. 1198, 2º parte 513 y correlativos, Cód. Civil) ya no resulta posible sin caer en un subjetivismo incontrolado aplicar dichas directrices o instrumentos de la interpretación, como si aquella solución fuera inexistente. Datos:(CNCiv., SALA C, octubre 8-981, Lagomarsino e Hijos, S. A., Andrés c. Morales, Francisca, suc. y otro) ED, 97-585

24 En materia de prescripción, el criterio debe ser restrictivo, porque no es sino la aplicación del principio de conservación de los actos y negocios jurídicos, con jerarquía de principio general de derecho.Datos:( CNCiv. ,SALA A , abril 7-981 — Pláceres de Venegoni, Dolores c. Propietarios inmueble Rodney 12) JA, 982-I-334

25 La doctrina de los actos propios constituye, en los términos del art. 16 del Cód. Civil, un principio general del derecho que los jueces deben aplicar cuando en el caso que se les presenta, se reúnen los elementos estructurales que posibilitan su aplicación. Datos:( CNCiv. ,sala D , febrero 13-984 — D'Ambar, S. A. c. I. M. O. S.)LA LEY, 1985-A, 243.

26 Celestino Rodrigo, Ministro de Economía de la entonces Presidente de los argentinos, María Estela Martínez de Perón.-

27 Algunas soluciones jurídicas a tales problemas económicos no eran desconocidos por los juristas. MARCO AURELIO RISOLIA "LA DEPRECIACION MONETARIA Y EL REGIMEN DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES" Ed. Abeledo-Perrot, 1960, p. 68, pone de resalto que la recomposición por desvalorización monetaria ya era reconocida en 1947 aún cuando primaba el criterio nominalista.-

28 LEY 22.510, Art. 16, ADLA-XLI-D, pág. 4350. Plan atribuído al Dr. Domingo Cavallo y conocido como licuación de pasivos.-

29 La Información, T. XLV, pág. 685.-

30 Generalmente las llamadas moratorias son planes de pago hasta de sesenta cuotas.-

31 "Sin embargo, de lo hasta aquí vertido, deriva que esa solución no resulta viable ni justa para la concreta situación planteada en la especie, pues no se trata ya de una discusión puramente doctrinaria sobre la determinación de la mayoría de capital frente a acreedores quirografarios ausentes, sino a dar solución a un planteo no previsto en la Ley de Concurso, la cual resulta sí insuficiente para resolverlo con sólo el texto del Art.52 citado. En mi criterio, producido el acuerdo individual de la deudora con cada acreedor fiscal que refinancia su crédito quirografario extraconcurso, tales acreencias no deben ser consideradas en el pasivo computable a los fines de la mayoría de capital.- Lo contrario importaría distorsionar la autenticidad del pasivo. En efecto, para esos acreedores la moratoria con que han beneficiado al deudor debe preferirse a la del concordato, por apoyarse aquéllas en régimen legal excepcional de orden público. Congruentemente deben abstenerse de votar, y por ende, el importe de los créditos refinanciados debe eliminarse del cálculo del capital computable." (EXPTE. Nº 980-87.869-AÑO 1990- AUTOS: "RAMON DIEGUEZ S.A. s/CONVOCATORIA DE ACREEDORES").-

32 Ley sancionada y vigente en el ámbito de la Provincia por la que los honorarios de los profesionales que intervengan en los juicios seguidos contra deudores del Banco de la Provincia de Santiago del Estero, se adecuarán en forma proporcional a las quitas que se efectuaren sobre el crédito del banco a abonarse por el deudor conforme al régimen de las leyes 5.772 y 5.807 (art. 3, segundo párrafo de la Ley 5.810).

33 Leyes 5590 y 21.839

CARLOS DIEGO CORDOBA

Doctor en Ciencias Sociales UCSF

Director Bco BICE SA

Docente Universitario en cursos de posgrado