La Tentativa, Unidad y Pluralidad de Delitos, y Autoría y Dominio del Hecho (Perú)

¿Por qué escribir sobre algunos temas del Derecho Penal? Tales como la tentativa, pluralidad de delitos o autoría y dominio del hecho. Siendo el momento preciso que se da la ejecución de un delito que decidió cometer, pero no llega a consumarlo el presunto delincuente será penado solo en los actos que constituyen por sí otros delitos. Llegando así a analizar el tema de la autoría y la participación, destacando las diferentes posibilidades en las que un tipo penal puede ser concretado por varias personas o una sola, sin embargo, es también conveniente establecer que en ocasiones, varios comportamientos humanos o varias acciones u omisiones, puedan dar lugar a la comisión de diversos delitos o viceversa; un delito exige la comisión u omisión de varios comportamientos, esto se denomina el concurso de delitos, y es materia de estudio de la teoría del concurso y con frecuencia el delito no es obra de una sola persona, ya que existen supuestos en que concurren muchos sujetos activos en su realización, lo cual ha llevado a la dogmática jurídica, a realizar una distinción de los grados de participación de cada una de ellas, para determinar su responsabilidad de conformidad al principio de proporcionalidad, tratando de apreciar el aporte que hace cada sujeto al injusto cometido, recayendo en el dominio del hecho, sustentado líneas arriba.

Efraín Chávez Morales

CAPÍTULO I

La tentativa

El presente trabajo desarrolla un tema importantísimo en la teoría del delito, la tentativa, la cual ubicamos en el Código Penal. El Código Sustantivo se divide en tres libros; el primero llamado "Parte General" que consta de VI títulos; el segundo denominado "Parte Especial", el cual consta de XIX títulos y el libro tercero llamado "Faltas", que consta de VI títulos; éstos títulos a su vez están divididos en capítulos.

La tentativa forma parte del libro primero y le corresponde el capítulo II del título II denominado "Del hecho punible", el cual contiene los artículos 16º, 17º, 18º y 19º los cuales señalan:

Artículo 16.- Tentativa

En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo.

El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.

Artículo 17.- Tentativa impune

No es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto.

Artículo 18.- Desistimiento voluntario – Arrepentimiento activo

Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado sólo cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos.

Artículo 19.- Participación de varios agentes en la tentativa

Si varios agentes participan en el hecho, no es punible la tentativa de aquél que voluntariamente impidiera el resultado, ni la de aquél que se esforzara seriamente por impedir la ejecución del delito aunque los otros partícipes prosigan en su ejecución o consumación[1]

Al analizar los presentes artículos, se puede concluir que la ley no solo pena las conductas que se ejecutan, sino también las acciones que no llegan a realizarse completamente, o que no llegan al resultado típico, pero que al haber alcanzado un grado de desarrollo, se las considera típicas. Esto es gracias a la fórmula de tentativa que amplía la tipicidad sancionándose a las personas que intentaron cometer delitos y que por causas ajenas a su voluntad no pudieron llegar a consumarlos.

La naturaleza de la figura de la tentativa nos lleva a diferenciar claramente la figura de los actos preparatorios de la tentativa, así la primera se refiere al conjunto de conductas orientadas a crear las condiciones adecuadas al propósito del ataque al bien jurídico, es la etapa en que el autor dispone de los medios elegidos con el objeto de crear las condiciones para alcanzar el fin que se propone[2]y como tal son atípicos e impunes porque son conductas socialmente permitas y se hallan muy alejados a una posible consumación típica del delito y no significan una serie amenaza para el bien jurídico protegido[3]mientras que la tentativa, por comprender actos que se extienden desde el momento en que comienza la ejecución hasta antes de su consumación, son actos punibles y como tal deben ser considerados.

1.1 Tentativa

Al buscar una definición sobre tentativa, el Código Penal en el artículo 16º refiere: "En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo". Carlos Fontán Balestra expresa que "Tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado con dolo de consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor"[4]; sin embargo nos quedamos con una definición mas simple dada por el tratadista Javier Villa Stein, "Cuando el autor pasa el límite máximo de los actos preparatorios e inicia los actos ejecutivos sin consumar el delito, estamos frente a la tentativa"[5].

El hecho delictuoso como acto criminal se genera en la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar a la consumación y total agotamiento del delito. A este proceso se lo llama iter criminis. Como ya hemos dicho las ideas no son punibles por el principio cogitationis poenam nemo patitur (nadie sufre pena por su pensamiento). Por lo tanto no entran dentro del concepto de tentativa, mientras que con la consumación del delito termina toda posibilidad de tentativa ya que en está la conducta de individuo encuadra perfectamente en el tipo, en cambio la tentativa lo que hace es ampliar el tipo para poder llegar a la punición de conductas que no llegan a consumarse.

En esta etapa de nuestro análisis surge un problema, el cual es determinar cuándo comienza la ejecución del delito determinado, es decir establecer cuando terminan los actos preparatorios, que son impunes[6]y cuando comienzan los ejecutivos, es decir los punibles.

La caracterización de la tentativa fue extraída del Código Penal Francés en su artículo 2º, esta hace que para que la tentativa sea punible se necesite una manifestación externa próxima a la realización de un delito. Esto nos lleva a establecer cuando esa manifestación externa deja de ser un acto preparativo y comienza la ejecución del delito determinado, para esto se establecieron diferentes doctrinas:

• a) Doctrina objetiva: Según esta doctrina habrá tentativa cuando los actos externos son inequívocos, es decir que son dirigidos a la consumación del delito.

• b) Doctrina subjetiva: Para el criterio subjetivo solo interesa lo que el autor quiso hacer y concreto en un acto externo. Las teorías subjetivas no pretenden exigir los requisitos que resultan del comienzo de ejecución de un delito determinado, es decir, que prescinden de la adecuación típica parcial y de la idoneidad.

• c) Doctrinas negatorias: Algunos autores sostienen que no es posible diferenciar los actos preparativos de los ejecutivos, y otros tienen un criterio para diferenciarlos, pero lo juzgan inútil cuando hay que aplicarlo al caso concreto. Conforme a esta teoría la ley debería penar los actos de tentativa y de ejecución de igual forma. Lo cual contraria notoriamente al establecido en nuestra legislación. Hay otros sostenedores de estas teorías que establecen que esta cuestión se la debe dejar al arbitrio del juez lo cual sería una terrible violación a los principios de legalidad y de reserva penales.

• d) Doctrina formal – objetiva: es la que pretende determinar la diferencia entre los actos preparativos de los de tentativa a partir del núcleo del tipo, es decir que un acto será de ejecución cuando se comience la realización de la acción descripta por el verbo del tipo. Por ejemplo: el verbo rector del delito de homicidio simple[7]es matar, entonces se consideraría como acto ejecutivo cuando el delincuente comience a matar

• e) Doctrina material-objetiva o de complementación material: Esta tesis tiende complementar la anterior para solucionar los casos que no puede resolver diciendo que aparte del comienzo típico de ejecución es necesario que haya una lesión al bien jurídico protegido por la ley.

• f) Doctrina objetivo-individual: Este criterio toma en cuenta para establecer la diferencia, el plan concreto del autor, ya que sin esto es imposible determinar cuando un acto es preparativo o ejecutivo. Por lo tanto según esta tesis que para Zaffaroni[8]es la mas acertada pero no soluciona problema satisfactoriamente "la tentativa comienza con la actividad con que el autor, según su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realización del plan delictivo o también, hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepción, como parte integrante de una acción ejecutiva típica

La jurisprudencia de los distintos tribunales del país sigue un criterio idéntico; así se ha llegado a establecer, "en la tentativa solo es punible el comienzo de la ejecución, mas no así (…) los actos preparatorios, a no ser que en este último caso dichos actos preparatorios, por sí mismos constituyan delito" (Sentencia del 20 de abril de 1999 / Expediente 96-0016-191601-SPO1-Loreto)[9]; "los actos preparatorios vienen hacer la etapa del proceso en la que el autor dispone de los medios elegidos con el objeto de crear las condiciones para alcanzar el fin que se propone (…)" (Sala Penal R.N. N° 4753-98, Lima, Chocano Rodríguez Reiner); "(…) el comienzo de la ejecución del delito es tentativa" (Sala Penal R.N. N° 4804-98, Huaura, Chocano Rodríguez Reiner; "atendiendo que el delito que se les imputa a los encausados se ha desarrollado en el grado de tentativa, toda vez que los procesados premunidos de armas de fuego, abordaron un ómnibus con el fin de apoderarse de las pertenencias de los pasajeros; ilícito que no se llegó a consumarse por la intervención de un policía que se encontraba en el vehículo; siendo así el ilícito penal denunciado no constituye un delito consumado (…) (Ejecutoria Suprema del 16/05/2000, expediente N° 87-2000, Huaura)[10]; (…) que esta Suprema Sala (…) si bien se produjo el apoderamiento del bien ajeno , empero no hubo la mínima posibilidad de disponer del mismo; consecuentemente, la acción tentativa del acusado ángel Richard Sánchez Alfaro no se consumó, por tanto quedó en grado de tentativa…(…)" (Corte Suprema de Justicia – Sala Penal Permanente R.N. N° 102-2005, Lima)[11].

La tentativa requiere siempre del dolo ya que así lo establece el artículo 16° de nuestro ordenamiento penal cuando establece "el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo", por lo tanto la posibilidad de una tentativa culposa es inadmisible, "ya que en el tipo culposo no individualiza las conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad"[12], es decir los delitos dolosos se comenten, se quieren, en cambio los delitos culposos ocurren, suceden. El dolo en la tentativa es el mismo que el dolo del delito consumado, ya que una persona que una que intenta robar algo, quiere el resultado, independientemente si lo logra o no.  

1.2 Clases de tentativa

La doctrina ha establecido dos clases de tentativa, la llamada tentativa acabada e inacabada Soler habla de tentativa y el delito frustrado y Fontan Ballestra nos refiere la llamada tentativa inconclusa y tentativa concluida. En nuestro código se encuentran incluidas en los artículos 16º a 19º, pero en otras legislaciones aparecen distinguidas por sus efectos.

1.2.1 Tentativa Acabada e Inacabada

La diferencia que existe entre estas clases de tentativa es la siguiente: en la tentativa acabada o delito frustrado el delincuente realiza todos los actos necesarios para ejecutar el delito, pero no consigue el efecto, el sujeto ha realizado todo lo que concebía necesario para conseguir el fin, no le queda nada mas que hacer, y no logra el resultado típico, por una causa fortuita que no previo; En cambio en la tentativa inacabada el sujeto no consigue el resultado típico ya que se interrumpe la realización de los actos ejecutivos correspondientes para conseguir el efecto esperado, pero esta interrupción proviene de circunstancia ajenas a su voluntad, ambas situaciones se encuentran tipificadas dentro de los alcances del artículo 16º de nuestro ordenamiento penal mismo que no hace distingos acerca de la forma en que no se consuma el delito por parte del agente; porque si éste termina por su propia voluntad, la realización de la conducta típica estaríamos frente al desistimiento voluntario, figura tipificada a través del artículo 18º del Código Penal.

Para dilucidar un poco mas el tema daremos un ejemplo: habrá tentativa inacabada de hurto cuando se sorprenda al ladrón abriendo el cajón donde se encuentra las cosas que desea substraer, y estaremos frente a la figura de la tentativa acabada o delito frustrado de homicidio cuando el homicida vacía el cargador del arma sin conseguir el resultado o cuando arroja una bomba y esta por un desperfecto mecánico no estalla.

1.2.2 Tentativa Inidonea o Delito Imposible

Tipificada por el artículo 17º del Código Penal, es explicada por Fontan Balestra quién dice que "la tentativa es inidónea cuando los actos realizados no tienen en el caso concreto capacidad para poner en peligro el bien jurídico protegido por la ley penal".[13] El concepto dado por Zaffaroni es el que nos parece mas acertado: "hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente ineficaces para causar el resultado".[14] El código penal nos da una definición de tentativa inidónea, la cual no resulta punible, porque nunca se puso en peligro el bien jurídico protegido.

 La doctrina y la jurisprudencia refieren tradicionalmente que el delito resulta imposible cuando los medios utilizados no son los adecuados para cometer un delito, o cuando se yerra sobre el objeto del delito. Los ejemplos clásicos sobre inidoneidad en los medios son el empleo de sustancias parecidas a un raticida como veneno, resultando ser levadura, intentar asesinar a alguien con un arma, siendo en realidad una pistola de juguete[15]La ley nos habla de un delito imposible y no de un hecho que no es delito, en consecuencia la inidoneidad sobre el objeto o sujeto pasivo o la falta de estos no puede configurar un delito imposible, porque la acción realizada por la persona no está tipificada, o sea hay ausencia de tipo.

Para que nos encontremos frente a un delito imposible la imposibilidad debe ser fáctica, pero no jurídica, es decir que el delito sea posible legalmente, que haya una norma que tipifique la acción que esta realizando la persona, pero que en la realidad, no suceda.

1.2.3 Desistimiento Voluntario

Según con lo que dispuesto en el artículo 18º del Código Penal, el autor únicamente estará sujeto a pena cuando los actos practicados constituyen por sí otro delito, porque el desistimiento voluntario del delito o el impedimento de la consumación del delito, no es punible. "Se trata de desistir de la consumación, puesto que el autor debe haber comenzado ya actos de ejecución, típicos, que no son acciones de tentativa, porque así lo declara una norma expresa para el caso de desistimiento voluntario";[16] de ello se deduce que se desiste de la realización del delito y no de la tentativa, porque si el fin del autor era realizar una tentativa, esto sería irrelevante para el derecho penal.

Fontan Balestra señala que: "el fundamento legal de la impunidad resulta de la falta de un requisito de la tentativa, puesto que cuando el autor desiste voluntariamente de consumar el delito no puede decirse que no lo ha consumado por circunstancias ajenas a su voluntad".[17]

Cuando un individuo intenta cometer un delito y luego desiste por su propia voluntad, los actos que éste realiza no pueden ser penados ya que no llegan a ser una acción típica de tentativa, según lo estipulado en el artículo 18º; así para que el desistimiento sea impune se necesita que sea voluntario, por lo tanto habrá desistimiento voluntario, cuando el desistimiento no se motiva:

• a) En la representación de ninguna acción especial del sistema penal que ponga en peligro la realización del plan delictivo; o

• b) en el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.

Por lo tanto no hay desistimiento voluntario cuando la voluntad del sujeto se paraliza por la representación de una acción especial del sistema penal. Tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor no continúa porque cree que no podrá lograr su objetivo, ya que su desistimiento obedece a una causa ajena a su voluntad, aunque solo sea producto de su imaginación.

CAPÍTULO II

Unidad y pluralidad de delitos

2.1 Pluralidad de acciones y unidad de delitos

Al analizar el tema de la autoría y la participación, destacábamos las diferentes posibilidades en las que un tipo penal puede ser concretado por varias personas, sin embargo, es también conveniente establecer que en ocasiones varios comportamientos humanos o varias acciones u omisiones, puedan dar lugar a la comisión de diversos delitos o viceversa; un delito exige la comisión u omisión de varios comportamientos, esto se denomina el concurso de delitos, y es materia de estudio de la teoría del concurso.

La estructuración de la teoría del concurso sobre la base de los dos conceptos que le son fundamentales, unidad y pluralidad de acciones, son postulados iniciados con Koch, autor que sentó las bases para el análisis del concursus simultaneus (unidad de acción), concursus subccessivus (pluralidad de acciones), concursus continuatus (acción continuada) y la solución de los problemas que éstos generan con sujeción a los principios de absorción, alteración y unidad.[18]

En principio, es conveniente señalar que existe una gran diferencia entre la acción y el movimiento corporal, es decir, la acción no implica necesariamente un solo movimiento corporal, sino que puede estar compuesta por una multiplicidad de éstos, por lo que será necesario delimitar los factores que sirven de base para fijar el concepto de unidad de acción.

La dógmatica imperante considera los factores inicial y normativo como parámetros para efectuar dicha distinción, el primero se refiere a la dirección de la voluntad y a los efectos que ésta produce, es decir, determinar si se pretende un movimiento o varios movimientos corporales. En tanto el factor normativo alude a la estructura del tipo delictivo, en tal virtud aun cuando el factor final sea el mismo, alguno de los movimientos corporales puede dar lugar a la realización de diversos tipos penales.[19]

2.1.1 El concurso ideal

El concurso ideal de delitos se da cuando en una sola acción u omisión se configuran uno o más delitos; es decir cuando una misma acción u omisión infringe varios tipos legales o infringe el mismo tipo varias veces. Esto se encuentra regulado en el Art. 48º de nuestro Código Penal vigente: "Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho". Ejemplo: cuando se causan lesiones al representante de la autoridad, además de un atentado contra una persona existe una violación de los deberes de respeto y sumisión a la autoridad.

HURTADO POZO, en su libro Manual de Derecho Penal, pone como ejemplo una jurisprudencia en relación al concurso ideal: "en su Ejecutoria del 12 de mayo de 1952, la Corte Suprema declara no haber nulidad en la sentencia recurrida por la que se condenó al inculpado a dos años de prisión por delito de estafa y se le absolvió por falsificación de moneda. El fiscal supremo sostuvo que no se había comprobado si el inculpado mismo había falsificado la moneda, medio utilizado para cometer la estafa. El error se halla en que descartada la falsificación por falta de pruebas, aún quedaba pendiente la cuestión de si la acción del inculpado se hallaba o no comprendida en el art. 371º o 372º del código anterior (expendio o puesta en circulación de moneda falsificada). Pues, si se le reconoce como autor de estafa, significa que se ha constatado que era consciente de que empleaba moneda falsificada en la adquisición de la mercancía. En realidad, estamos frente a un caso de concurso ideal de delitos. La acción del agente (comprar mercaderías mediante moneda falsa) se adecua a dos tipos legales, sin que ninguno de éstos la comprenda en toda su extensión. De acuerdo con el art. 105º del código anterior, la pena debería imponerse de acuerdo a la disposición que prevé la más severa; no obstante, esto no fue considerado por el juzgado".[20]

PARA FRANCISCO MUÑOS CONDE, también existe concurso ideal cuando se comete un delito como medio para la ejecución de otro; cuando la conexión entre los diversos delitos es tan íntima que si faltase uno de ellos, no se hubiese cometido el otro se debe considerar el complejo delictivo como una unidad delictiva y no como dos delitos distintos. Por ejemplo: la falsificación de un documento oficial para cometer estafa.[21]

Explica BRAMONT ARIAS que para que exista concurso ideal de delitos, se requiere de tres elementos:

• La unidad de acción o de hecho: de acuerdo a las aclaraciones formuladas sobre los conceptos de hecho, y acto, es decir, con referencia al resultado, porque a veces la acción es única y el resultado es plural.

• La pluralidad delitos: constituye la violación de varias disposiciones penales.

• Unidad de intención: Para que el hecho se considere el mismo, debe ser único, subjetiva y objetivamente. Si los hechos son varios, aunque el fin sea uno solo (por ejemplo, cuando se viola un domicilio para efectuar un rapto), se perfila un concurso real. Si la finalidad es plural y el hecho único (por ejemplo, cuando se realiza el proyecto de matar a dos sujetos con el mismo disparo), el concurso también es real.[22]

Sin embargo, RAÚL PEÑA CABRERA, distingue solo dos elementos: la unidad de acción y la pluralidad de delitos. Menciona también, que la teoría antigua que sólo entendía a la unidad de acción prescindiendo de la finalidad e intención, ha sido ya superada.

• Clases: El concurso ideal puede ser heterogéneo y homogéneo. Existe un concurso ideal heterogéneo cuando con una acción se realizan varios delitos, es decir, cuando a la misma acción se aplica distintas leyes penales, ejemplo: la violación sexual de mujer virgen provocándole lesiones; el coche bomba en zona urbana que hace incurrir terrorismo, homicidio y daños; etc.

Por otro lado, estamos frente a un concurso ideal Homogéneo cuando el mismo tipo legal resulta aplicable varias veces a la misma acción, por ejemplo: el caso de la granada de guerra que mata a varios en el campo abierto.[23]

De acuerdo al texto del art. 48º CP., el legislador no ha considerado el denominado: concurso ideal homogéneo, consistente, según la doctrina, en la violación repetida de la misma norma legal, mediante una sola acción; por ejemplo, mediante el lanzamiento de una granada se lesiona gravemente a varias personas. Al respecto, es de admitir que nuestro legislador ha procedido al encuadramiento de la acción en varias normas. Esto se desprende, claramente, primero, del empleo del plural segundo, que la pena se impondrá de acuerdo "con una de ellas"; y, por último, de que las penas accesorias y las medidas de seguridad podrán ser aplicadas aunque "no estén previstas más que en una de ellas". Contra esta interpretación, nada dice que el legislador haga alusión, mediante las frases: "en caso de diferencia, con la que establezca la pena más grave", a la posibilidad de que dichas normas prevean penas iguales.

• Tratamiento Penal: El problema que siempre se presenta luego de comprobar la presencia de un concurso ideal de delitos, es de saber qué pena ha de imponerse al agente. De acuerdo a nuestro sistema de penas no tasadas, se trata de saber, con mayor exactitud, dentro de qué márgenes penales el juez fijará la pena. Si las disposiciones en concurso fijan la misma escala, el juez no tendrá dificultades; pero si son diferentes, la ley le ordena determinarla conforme a la más severa. Artículo 48º del Código Penal: "se proporcionará con la que establezca a pena más grave". Para saber cuál es la ley que prevé la pena más grave ha de tenerse en cuenta la naturaleza de la pena y los límites mínimum y máximum.

Explica RAÚL PEÑA CABRERA, que la pena señalada en el artículo 48º de nuestro Código Penal vigente se inclina por el principio de absorción por lo que solo se impone la pena correspondiente al delito más grave en caso de diferencia de penas en el concurso. Ello es consecuencia de la unidad de intención delictiva que caracteriza al concurso ideal y que lo diferencia de lo que distingue del real o material.[24]

Las penas accesorias y medidas de seguridad que en ellas se estatuyen, no entran en consideración, porque el párrafo segundo del art. 48º del Código Penal vigente, concede al juez la posibilidad de aplicarlas aun cuando figuren en una sola de las leyes en conflicto. No puede precederse a la determinación de la ley aplicable, conforme a los criterios utilizados para determinar la irretroactividad de la ley penal más severa.

2.1.2 El concurso real

El concurso real de delitos se da cuando concurren varias acciones o hechos autónomos, es decir, que cada uno constituye un delito particular e independiente, aunque puedan merecer un solo procedimiento penal. No plantea ningún problema teórico importante. Cada acción por separado constituye un delito.

El Código Penal define al concurso real de delito en el artículo 50º. "Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deban considerarse como faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será sancionado como autor del delito correspondiente y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado".

Ahora bien, EUGENIO CUELLO CALÓN explica que el verdadero concurso existe cuando concurren las siguientes condiciones:

• Que un individuo sea autor de distintos hechos.

• Que estos en su aparición material sean diversos entre sí, sin guardar conexión alguna.

• Que también aparezcan como diversos e independientes en la conciencia del agente.

• Clases: También, al igual que en el concurso ideal, el concurso real puede ser de dos clases: homogéneo y heterogéneo. El concurso real de delitos puede ser homogéneo cuando el autor comete en varias oportunidades el mismo delito. Ejemplo: Ha librado cheques sin fondo en varias oportunidades. En el concurso real heterogéneo, el autor ha realizado diversos tipos penales en distintas oportunidades. Ejemplo: El autos un día roba, otro día estafa y en una tercera oportunidad lesiona.

• Tratamiento Penal: La determinación de la pena en el concurso real es previsto en el artículo 50º del Código Penal: "se impondrá la pena del delito más grave, debiendo el juez tener en cuenta los otros, de conformidad con el artículo 48º" Esta fórmula asumida por la legislación penal corresponde a la que la doctrina denomina principio de asperación que aplica la pena del delito más grave, no obstante, teniendo en cuenta los otros. Estos otros delitos serán considerados como circunstancias agravantes.

2.1.3 Delito continuado

FRANCISCO MUÑOZ CONDE explica que el delito continuado[25]"Consiste en dos o más acciones homogéneas, realizadas en distinto tiempo, pero en análogas ocasiones, que infringen la misma norma jurídica o norma de igual o semejante naturaleza. El delito continuado se caracteriza por que cada una de las acciones que lo constituyen representan ya de por sí un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito. Por ejemplo: el cajero de la empresa que durante un largo periodo de tiempo se apodera diariamente de una pequeña cantidad, no comete cientos de hurtos, aunque cada acto aislado por él realizado sea un hurto, sino un solo delito continuado de hurto".

La definición legal de delito continuado se halla en el artículo 49º del Código Penal: "Cuando varias violaciones de la misma ley hubieran sido cometidos en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal serán considerado como un solo delito continuado y se sancionará con la pena correspondiente a éste".

Para comprender a la índole jurídica del delito continuado, señala Javier Villa Stein, que se han construido tres teorías:

• La teoría de la Ficción.- que propone que el delito continuado es una ficción jurídica creada por razones prácticas a fin de resolver los sinnúmeros problemas que acarrearía aceptar que se trate de una pluralidad de hechos que da lugar a un concurso real de delitos. Se origina en Italia a instancias de las prácticas Italianas de los siglos XVI y XVII.

• la teoría realista.- plantea que el delito continuado por tener unidad subjetiva y unidad objetiva constituiría una unidad real de acción, y el que los hechos se lleven a efectos en distintos momentos ello sólo comprende al modo de ejecución.

• Teoría del realismo jurídico.- admite este modelo que el delito continuado es una construcción jurídica, no prevista en la ley, pero derivada del consuetudo. Admite la construcción jurídica, no como ficción, sino como instrumento práctico.

JAVIER VILLA STEIN, en su libro " Derecho Penal Parte General" señala ciertos requisitos que deben darse en el delito continuado[26]

• Los actos individuales deben dirigirse contra el mismo bien jurídico.

• La doctrina dominante se inclina a este punto por diferenciar dos grupos de delitos: aquellos que atacan la propiedad y el patrimonio en el que será suficiente el ataque al mismo bien jurídico con prescindencia del titular del bien o sujeto pasivo. Ejemplo: el carterista que hurta a diversos parroquianos, realiza un hurto continuado.

• Tratándose en cambio de bienes jurídicos "altamente personales" (vida, integridad corporal, libertad o indemnidad sexual), si se requiere identidad del sujeto pasivo.

• Esto ocurre en los delitos continuados contra el patrimonio o contra la integridad personal, que pueden ser las formas agravadas o simples.

• Que los diversos actos particulares lesiones el mismo precepto penal o semejante.

• Identidad específica del comportamiento delictivo así como nexo témporo espacial de los actos individuales.

• Pluralidad de acciones u omisiones: Si el delito continuado presupone varias violaciones de la misma ley penal realizadas con la misma resolución criminal, se ve claramente que es consubstancial a su naturaleza de estar constituido por una pluralidad de acciones, pero no de actos, pues varios actos, aunque cada uno aisladamente considerado puede ser constitutivo de delito, no constituyen mas que una acción y, por lo tanto, solo producen un único delito, por ejemplo el caso en que se infieran diversos golpes con una arma blanca, sucesivamente a la misma persona y con una única intención de herir, o si se toman de un árbol varios frutos. Es que la acción u omisión no es otra cosa que a actuación completa de la voluntad criminosa en relación con el delito que el agente quiere cometer, que en el acto no es mas que un momento de esa acción, la parcial actuación de la voluntad criminosa.

Las violaciones de la misma ley penal pueden cometerse en el mismo momento de la acción o en momentos diversos, no pudiéndose concebir la simultaneidad de las mismas.

RAÚL PEÑA CABRERA, en su libro "Tratado de derecho Penal" señala[27]"la pluralidad de acciones significa que en la concurrencia de acciones se dé entre acción y otra una separación espacio temporal; pero lo fundamental es que cada una de las acciones constituya una previsión típica, hipotéticamente al autor se le puede atribuir cada una acciones aisladamente. El Delito prolongado se diferencia del delito permanente precisamente porque éste prolonga la lesión jurídica más allá de la consumación. Se distingue también del concurso Ideal, porque éste exige unidad de acción y no de delito".

El patrón que practica el acto sexual con menor de trece años, una vez por semana cuando su mujer sale a visitar a su madre, comete un solo delito de violación sexual. Igual también sucede con la falsificación de monedas, o el caso del ladrón que recoge varios billetes esparcidos y los mete a su bolsillo uno después de otro.

La pluralidad de acciones u omisiones han de violar una misma ley penal, o sea que aisladamente consideradas de ser constitutivas del mismo delito.La ley ha preferido la expresión "violaciones de la misma ley penal" a la identidad de norma jurídica consta de dos partes, el precepto y la sanción, las dos normas que prevén una un delito simple y otra un delito agravado no podrán decirse idénticas, pues a la identidad del precepto no corresponde la misma sanción.

• Unidad de resolución criminal: Es necesario la presencia de una resolución común en las diversas acciones. Esto es lo que doctrina denomina "dolo conjunto" o "dolo total", que comprende la unidad de la finalidad en diversas acciones que se realizan. La unidad de la resolución criminal debe abarcar todas las fases de la continuación del delito. Las distintas acciones deben ser unificadas por una sola voluntad; la unidad subjetiva es aquí rectora, pero apoyándose en hechos objetivamente homogéneos.

La fórmula del Código Penal pone el énfasis en la intención (la misma resolución criminal) del autor. Sin embargo, no es suficiente una resolución unificadora independiente de las acciones. Lo fundamental hay que verlo en la estructura y modalidad de ejecución de los hechos, de ahí debe inferirse la unidad subjetiva de todas acciones consecutivas. En definitiva, lo objetivo es el marco de donde emerge lo subjetivo. La unidad no depende totalmente de la mente del autor. En ese sentido señala MERKEL:

"El punto de vista del derecho no es el punto de vista del delincuente. Lo que para éste último se presenta como una unidad, no es preciso que se presente del mismo modo también aquél. La circunstancia de los delitos de un ratero o los de una banda de ellos o de una cuadrilla de ladrones tenga su raíz en una sola resolución puede, sin duda, ser tenida en cuenta para la punición de los delincuentes; pero a los delitos cometidos no les quita nada de su significación independiente, ni los toma en elementos constitutivo de un delito único".

• Unidad de delito: La diversas acciones con la misma resolución criminal debe lesionar el mismo bien jurídico. No hay delito continuado cuando se lesionan bienes jurídicos de distintos titulares. Al respecto el precepto legal del Código Penal es claro en señalar que serán considerados como un solo delito continuado, varias violaciones de la misma ley. Un criterio más amplio y acertado al admitir que es suficientes que la violación sea de normas semejantes, pues lo importante es la unidad del bien jurídico. Así el caso de quien con una misma menor de edad practica varios actos sexuales (art. 173 CP.) y en otro momento comete actos contrarios al pudor (art. 176 CP.) La estafa y el hurto vulneran el patrimonio, pero la consecuencia de una estafa valiéndose del engaño no puede continuar en un apoderamiento de una cosa mueble. Se busca una solo conducta delictiva, aunque conformada por distintas acciones pero unidas por una idéntica naturaleza de los hechos.

• Tratamiento Penal: La consecuencia jurídica aplicable al delito continuado es el que corresponde al tipo legal vulnerado. Así establece la última parte del artículo 49 del Código Penal que prevé que se sancionará con la pena que corresponda a la misma ley violada.

CAPÍTULO III

Autoría y dominio del hecho

Con frecuencia el delito no es obra de una sola persona, ya que existen supuestos en que concurren muchos sujetos activos en su realización, lo cual ha llevado a la dogmática jurídica, a realizar una distinción de los grados de participación de cada una de ellas, para determinar su responsabilidad de conformidad al principio de proporcionalidad, tratando de apreciar el aporte que hace cada sujeto al injusto cometido.

Nuestra legislación, a partir del Art. 23º al 27º del Código Penal –en adelante CP.- regula la responsabilidad de los autores, cómplices e instigadores, un tratamiento de respuesta penal diferenciado para cada uno de los sujetos activos involucrados en la comisión del delito.

Tomando en cuenta que la técnica legislativa utilizada en las referidas disposiciones es de vanguardia[28]sobre el tópico se regula que "el que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción". (Art. 23º CP.), corresponde al aplicador de justicia determinar en cada caso concreto, cuándo estamos en presencia de autores o partícipes (cómplices e instigadores); lo cual no es una tarea fácil, tomando en cuenta la centenaria discusión doctrinal sobre las teorías que se han esbozado para determinar cuándo estamos en presencia de unos y otros. Algunas de ellas han sido superadas, otras, con muchas críticas, han revolucionado los conceptos, pero actualmente existe consenso[29]en que la Teoría del Dominio del Hecho es la que mejor explica sus diferencias; por lo que continuación nos aprestamos a desarrollar brevemente las mismas.

3.1 Teoría subjetiva

El fundamento de esta posición es la teoría de la equivalencia de las condiciones y tiene como complemento necesario a la teoría subjetiva de la participación. Esta teoría considera que autor es todo aquel que ha puesto una condición para la acusación del resultado típico, pero esto puede afirmarse también de quien sólo presta una colaboración poco significativa, de tal manera que el concepto de autor resulta extraordinariamente extendido. Este concepto admite que la ley obliga a distinguir distintos grados de responsabilidad. Como consecuencia, los tipos legales de participación surgen como causas de limitación de la pena. Si esto no fuera así, tendría que castigarse a todos los intervinientes como autores.

Se le critica porque transforma al autor en un concepto residual que se obtiene por exclusión, ya que lo será sólo aquel que no presente las características señaladas por la ley para considerarlo cómplice o instigador. Resulta tan extensa que puede comprender a cualquier persona y constituirse en un peligro de renuncia a la delimitación típica de la acción del delito. Esta concepción también carece de base objetiva para trazar la diferencia entre autor y partícipe, es por ello que para superar estas dificultades recurrieron a un complemento subjetivo. Con el apoyo de esta posición subjetiva la distinción entre autor y partícipe se encuentra en la intención del sujeto, en su ánimo. Es considerado autor el sujeto que actúa con voluntad de tal, quiere el hecho como propio o tiene interés en el resultado, y partícipe, quien actúa con voluntad de tal, quiere el hecho como ajeno y no tiene interés propio.

Esta posición no estuvo exenta de críticas y se afirmó que el ánimo no tiene ni realidad jurídica ni realidad normativa y si nos guiamos por una fórmula de puro ánimo existe el peligro de llegar al extremo de no tomar en cuenta la realidad fáctica: que el autor, haya ejecutado una acción típica, lo que es una contraposición al principio de legalidad.

3.2 Teorías objetivas

Es posible distinguir tres direcciones: teoría objetivo-formal, teoría objetivo-material y teoría del dominio del hecho.

3.2.1 Teoría Objetivo Formal: [30]

Lo decisivo es la realización de todos o algunos de los actos ejecutivos previstos expresamente (literalmente) en el tipo legal. Parten de la descripción típica para distinguir al autor del partícipe, autor viene a ser aquel cuyo comportamiento puede ser apreciado como clara verificación del tipo.

Tiene inconvenientes al encontrarse frente a la autoría mediata, pues el agente no realiza directamente la acción sino que se vale de un instrumento (persona) para hacerlo. De acuerdo con esta teoría, serÍa autor el instrumento que realiza materialmente la acción, el cual podría ser un inimputable, una persona coaccionada o una persona que se encuentra inmerso en un error; de igual manera tiene el inconveniente que se presentaría en el caso de la coautoría; ejemplo: en el delito de robo, este se configura cuando se emplea violencia y sustracción, técnicamente el autor tiene que realizar ambas conductas porque si una persona ejerce la violencia y otra sustrae, ninguna seria autor de robo.

En resumen, la teoría objetivo formal resulta ilimitada en los delitos meramente resultativos y excesivamente limitada en cambio en los delitos medios determinados.

3.2.2 Teoría Objetivo Material: [31]

Esta teoría trata de corregir los errores de la teoría objetivo formal remitiendo a un criterio material más allá de la mera descripción típica, si bien parte de la aportación objetiva de los sujetos al hecho, sostiene que existen aportaciones más importantes que otras, en cierta forma aplica la teoría de la causa eficiente. Es decir, es autor quien aporta la contribución más importante, el que da una mayor peligrosidad al hecho.