Derecho Notarial: función, ingreso y principios

Presentación

El presente trabajo monográfico se ha realizado en mérito a los objetivos que el curso de DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL pretende alcanzar; promoviendo en los estudiantes el desarrollo de las capacidades de investigación, análisis, síntesis y exposición que, sobre todo, como futuros profesionales del derecho debemos poseer para poder alcanzar los estándares de competitividad que el mundo laboral actual y futuro demandarán de nosotros.

Introducción

El notario, al ser un funcionario público que otorga seguridad jurídica al tráfico documentario de la sociedad, definitivamente, tiene que circunscribir su accionar a lo que la ley prescribe; sin embargo, la función notarial, no sólo se ejerce acatando celosamente la legislación pertinente, sino que también se debe tener muy en cuenta los principios que orientan el ejercicio de dicha función. Es así, que en esta oportunidad abordaré de la manera más concreta posible LA FUNCION NOTARIAL, EL INGRESO A LA FUNCION NOTARIAL y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA FUNCION NOTARIAL; para cuyo fin acudiré a los artículos de la ley del notariado vigente que considero oportunos para los dos primeros temas y a la doctrina para el desarrollo del tema de los principios, respectivamente.

CAPITULO I

La Función Notarial

En este primer capítulo describiré cómo es que debe ejercerse la función notarial, remitiéndome para tal fin a lo establecido en la legislación específica para la actividad notarial.

Respecto de la función notarial, el Decreto Legislativo Nro. 1049 "Ley del Notariado", publicado en el Diario Oficial El Peruano el 26 de junio del 2008, precisa en sus artículos 3 y 4 lo siguiente:

"Artículo 3.- Ejercicio de la Función Notarial

El notario ejerce su función en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial"

Para entender qué es lo que el legislador señala con este escueto enunciado podemos remitirnos al Decreto Supremo 003-2009-JUS, que no es otra cosa sino el "Reglamento de la Ley del Notariado", que en su artículo 6 aclara:

1. El ejercicio personal de la función notarial no excluye la colaboración de dependientes, sin que ello implique la delegación de la función notarial para realizar los actos complementarios o conexos que coadyuven al desarrollo de su labor, bajo responsabilidad del notario.

2. El ejercicio autónomo de la función notarial implica el no sometimiento del notario a decisiones de otra autoridad dentro del ejercicio de su función, ni estar sujeto a mandato imperativo; salvo lo establecido en la Constitución y el Decreto Legislativo.

3. Sólo el notario podrá ejercer la función notarial, no admitiéndose suplencia ni interinatos (Refiriéndose a la calidad exclusiva de la misma).

4. El ejercicio exclusivo de la función notarial, implica que el notario sólo se encuentra impedido de ejercer las actividades específicas prohibidas por el Decreto Legislativo.

5. El notario en cumplimiento del principio de imparcialidad proporciona iguales facilidades, atención y orientación a las partes; no debiendo asumir posición en favor de alguna de estas.

Dentro del mismo Reglamento encontramos, en el artículo 5, una descripción más precisa aun respecto de cómo el Notario debe desenvolverse en el ejercicio de su función. Así tenemos que:

"La función fedante y formalizadora de instrumentos protocolares y extra protocolares que realiza el Notario implica la labor de orientación imparcial a los usuarios a que se refieren los artículos 27º y 99º del Decreto Legislativo, de calificación de la legalidad, del otorgamiento del acto o contrato que se solicita; correspondiéndole, la facultad de solicitar la presentación de requisitos, instrumentos previos o comprobantes que acrediten el cumplimiento de obligaciones tributarias, que sean necesarios para la formalización del acto o contrato. En ningún caso, en su condición de Notario está facultado a emitir resoluciones.

La función cautelar y preventiva que cumple el notario implica que en la facción de los instrumentos públicos notariales cumpla con las regulaciones que rigen para cada uno de los casos".

Finalmente, el artículo 4 de la Ley del Notariado nos habla sobre el ámbito territorial de la función notarial:

"El ámbito territorial del ejercicio de la función notarial es provincial, no obstante la

localización distrital que la presente ley determina"

De igual modo, para esta disposición legal el Reglamento de la Ley del Notariado nos precisa en su artículo 7 que:

"El notario ejerce su función estrictamente en el ámbito geográfico de la provincia a la que está adscrito. El oficio notarial de cada notario sólo podrá localizarse en el distrito señalado en su título. Para cambiar la localización distrital de su oficio notarial a distrito distinto al de su título, el notario requiere obtener la plaza en un concurso público".

Aquí cabe señalar, para que no queden dudas sobre el espíritu de este artículo, que cuando se señala "el oficio notarial" se está haciendo referencia a la oficina o despacho del notario; el mismo que sólo puede estar ubicado dentro del distrito que figura en el título de notario de todo letrado que funge dicha responsabilidad. Es decir, si un notario está adscrito al distrito de Jesús Nazareno, su oficina tiene que estar dentro y sólo dentro del mencionado distrito; sin embargo; puede atender la celebración de actos jurídicos de usuarios provenientes del distrito de Carmen Alto, por ejemplo.

CAPITULO II

Ingreso a la Función Notarial

Descrita la forma en que se ejerce la función notarial, corresponde saber cómo es que se empieza a fungir legalmente como notario público; y para ello, al igual que en el capítulo anterior, nos remitiremos a lo establecido en la "Ley del Notariado" y su respectivo Reglamento.

Primero he considerado necesario conocer brevemente el criterio con el que se crean las plazas notariales donde los letrados, una vez acreditados formalmente, ejercerán la función notarial. Así tenemos:

"Articulo 5.- Creación de plazas notariales

5.1. El número de notarios en el territorio de la República se establece de la siguiente manera:

a. Una provincia que cuente con al menos cincuenta mil habitantes deberá contar con no menos de dos notarios.

b. por cada cincuenta mil habitantes adicionales se debe contar con un notario adicional.

5.2. La localización de las plazas son determinados por el Consejo del Notariado. En todo caso, no se puede reducir el número de las plazas existentes"

De acuerdo al Reglamento de la Ley del Notariado vigente, estas consideraciones deberán aplicarse entendiéndolas como una garantía a favor de la población de contar con un mínimo de plazas y no como límites a la provisión o creación de éstas.

El ingreso a la función notarial propiamente lo encontramos desarrollado en el artículo 6 de la Ley del Notariado vigente; el mismo que prescribe que el ingreso a la función notarial se efectúa mediante concurso público de méritos ante jurado calificador. Las etapas de dicho concurso son: calificación de curriculum vitae, examen escrito y examen oral. Cada etapa es eliminatoria e irrevisable.

Dicho jurado calificador, de acuerdo al artículo 11 del mismo cuerpo normativo, se constituirá mínimamente por: una persona designada por el consejo del notariado (presidente del jurado); el decano del colegio de notarios o quien haga su veces; y el decano del colegio de abogados o quien haga sus veces.

Adicionalmente, podrían también ser parte del jurado calificador: un miembro del colegio de notarios designado por su junta directiva; y un miembro del colegio de abogados designado por su junta directiva. Sin embargo, queda expresamente señalado que el quórum necesario para la instalación y funcionamiento del jurado es de tres (03) miembros.

Respecto del concurso público se especifica en la misma norma, que éste será abierto; es decir, que podrán participar tanto trabajadores de la administración pública como profesionales independientes, que por supuesto, cumplan con todos los requisitos que el mismo Decreto Legislativo Nro. 1049 establece en su artículo 10: ser peruano de nacimiento, ser abogado con antigüedad no menor de cinco años, tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles, tener conducta moral intachable, no haber sido condenado por delito doloso, estar física y mentalmente apto para el cargo, y acreditar haber aprobado el examen psicológico ante la institución designada por el Consejo del Notariado.

Concluido el concurso público de méritos, el jurado calificador comunicará los resultados obtenidos al Consejo del Notariado para que éste expida simultáneamente las resoluciones ministeriales a todos los ganadores y luego el Ministerio de Justicia emita los títulos de notarios correspondientes. De esta manera, ya teniendo la acreditación formal correspondiente, los nuevos notarios, primeramente, deberán incorporarse al colegio de notarios dentro de los siguientes 30 días hábiles de recibido su título; y en segundo lugar, deberán iniciar sus funciones notariales dentro de los 30 días hábiles siguientes a su incorporación al Colegio de Notarios.

Más detalles sobre estas últimas disposiciones se darán a conocer en la siguiente exposición que sobre derechos y deberes notariales desarrollará otro compañero de este curso.

CAPITULO III

Principios que rigen la Función Notarial[1]

• A. NOCION DE PRINCIPIOS

Por principios se entiende aquellos caracteres que, extraídos de la legislación o de la práctica, nos permiten conocer la esencia de la profesión y los aspectos fundamentales de su ejercicio.

Dichos principios, que no son otra cosa que formulaciones teóricas, son importantes porque conducen o guían el ejercicio de la profesión en aquellos aspectos que no están previstos directamente en la ley; lo que significa que permiten solucionar los problemas más dudosos que se presentan diariamente en el cotidiano ejercicio de la profesión, en este caso, de la función notarial.

• B. PRINCIPIOS DE LA FUNCION NOTARIAL

• 1. AUTORIA

Ésta es la primera característica del documento y de la propia actuación notarial y consiste en que el documento tiene como autor al notario. Principio que se extrae de nuestro propio código civil que señala que son documentos públicos los autorizados por notario.

Aquí es preciso aclarar que dentro de un documento público faccionado por notario, existen dos tipos de declaraciones: las vertidas por las partes y la que formula el notario. Sólo la declaración formulada por el notario está revestida de FE PUBLICA y dotada de CARÁCTER LEGAL DE VERACIDAD porque la declaración del notario parte de una serie de hechos que él mismo percibe a través de sus sentidos. Mientras que el contenido de las declaraciones vertidas por las partes no tiene ninguna de las atribuciones antes mencionadas, pues ni al notario ni a nadie más que las partes, les consta que lo que afirman sea verdad. Así pues, cada uno, es decir, tanto las partes como el notario se harán responsables por sus respectivas declaraciones.

Por ejemplo, en las escrituras de compraventa se consigna que el precio de venta es de X soles. En esta declaración del precio hay dos aspectos que son distintos. El mero hecho de que las partes han manifestado que "X" es el precio de la venta es un hecho amparado por la fe pública por cuanto es una narración que realiza el notario de un hecho que percibe por sus sentidos: la manifestación de las partes en este extremo. En cambio, la veracidad del precio ni le consta al notario, ni tiene otra posibilidad de comprobarlo, mas que por la declaración misma de las partes. Esta es pues, una manifestación de las partes y sólo a éstas se les podrá arrogar las consecuencias que puedan derivarse del hecho de que esta declaración no sea cierta.

• 2. CARÁCTER FORMAL O INSTRUMENTAL

En la actuación del notario, no puede olvidarse nunca, que lo esencial de la misma es el instrumento público. Aunque el notario, como sabemos, haga más gestiones como por ejemplo asesorar o tramitar el cumplimiento de los requisitos posteriores a la autorización del instrumento o, por su especial calificación jurídica, es solicitado para que emita dictámenes, para que dé opiniones o para que redacte documentos que no van a incorporarse al protocolo; el notario, en principio, puede hacer todo ello; pero porque está en relación con su función esencial que es dar forma documental.

• 3. IMPARCIALIDAD

Este deber de imparcialidad se refiere a que el notario nunca debe interferir en la voluntad de las partes, ni siquiera en los casos en que las propias partes se lo pidan. El notario debe ilustrarle a las partes, por igual, sobre las consecuencias fácticas y jurídicas de lo que quieren; pero sin forzar la voluntad de ninguno de ellos.

Por ejemplo, cuando una persona indecisa quiere hacer un testamento, suele pedirle a notario: "Ponga usted lo que usted crea que yo debo hacer, señor notario". El notario en ningún momento debe "poner" lo que él cree que deba hacer el usuario, sino que ha de ayudarle a tomar una decisión; y en el supuesto de que la indecisión se mantenga, aplazar la autorización del testamento para más adelante.

Cabe señalar que hay algunas exigencias complementarias asociadas a este principio de imparcialidad. Por ejemplo, no es suficiente con que el notario lea la escritura a las partes, por cuanto se sabe que muchas veces el contenido de la escritura es de difícil comprensión para personas ajenas a la abogacía. La obligación del notario entonces tiene que ir mucho más allá. La Ley le impone al notario la función de asesorar, así como la de hacer lo preciso para que los que firmen el documento lo hagan con pleno conocimiento y comprensión de su contenido, por ende, también es obligación del notario aclarar las cláusulas que en él se encuentran, única manera de garantizar que el documento sea completamente fruto auténtico de la voluntad de quien lo consiente.

• 4. LEGALIDAD

El notario debe actuar siempre con sujeción a las Leyes que son al mismo tiempo, límite de su actuación y causa a la que debe adaptar la voluntad de las partes. El notario está obligado a negar su intervención para todo aquello que sea contrario a la Ley, a la moral y a las buenas costumbres. Con frecuencia, cuando hay alguna norma que es, o bien contraria a las Leyes o que simplemente falten determinados requisitos, las partes insisten para que el notario autorice el documento, aunque sea salvando su responsabilidad; sin embargo; el notario nunca debe acceder a dicha petición porque la legalidad es un principio imperativo, es decir, de ineluctable cumplimiento.

Pero este principio también se manifiesta en la obligación que tiene el notario de asesorar a las partes con el mecanismo jurídico que mejor se adecúe a los intereses de las partes; asegurándose de explicarles y hacerles cumplir con todos los requisitos legales que exija el mecanismo jurídico elegido.

Así, el principio de legalidad se constituye en una garantía tanto para el Estado que asegura, a través de la función notarial, el cumplimiento de los fines de interés general, así como para las partes que aseguran el desarrollo completo de todos los efectos jurídicos que desean obtener.

• 5. ROGACION

Por este principio el notario nunca puede actuar por iniciativa propia, de oficio; sino que siempre tiene que ejercer su función por requerimiento expreso de los usuarios. Así lo prescribe nuestro ordenamiento jurídico.

Tenemos que señalar que este principio se desarrolla en dos aspectos distintos: el interés legítimo para poder requerir al notario y; el derecho de libre elección del notario. Por el primero debemos entender que las personas cuando requieren el ministerio del notario lo hacen porque realmente merecen y necesitan la actuación notarial; es decir, acuden al notario en legítimo ejercicio de sus derechos civiles. Y por el derecho a libre elección del notario debemos entender que las personas tienen derecho a realizar sus trámites ante el notario de su preferencia; por ello, en principio, el notario requerido por un usuario está obligado a dar trámite a lo solicitado, siempre y cuando el usuario tenga interés legítimo; el requerimiento no sea contrario a la ley, a la moral o a las buenas costumbres; y que el notario no se encuentre imposibilitado física o legalmente.

• 6. INMEDIACION

Hace referencia a la obligación que tiene el notario de estar presente y dar fe solamente de aquellos actos que ha percibido directamente con sus sentidos (vista, oído, e incluso, olfato, tacto y gusto); y sólo después de haber sido requerido por los interesados. De aquí se podrá distinguir que la fe pública sólo alcanza a aquellos hechos que el notario ha podido percibir directamente, como puede ser la libre voluntad de las partes o la identidad de las personas que declaran en el documento; pero no pasa lo mismo con el contenido de las declaraciones vertidas por las partes, las mismas que no hay manera de saber si son ciertas o no, como ya se explicó anteriormente, y por ende no pueden estar revestidas de fe pública.

• 7. PROTOCOLO

Por este principio el notario tiene el derecho y la obligación de conservar el producto de su trabajo. Es decir, por ejemplo, la escritura pública que se facciona en una notaría no es la misma que se entrega a las partes, a quienes sólo se les alcanza una copia autorizada por el notario. Entonces, con todos los documentos que se facciona en la notaría, el notario forma protocolo, el mismo que en realidad es de propiedad del Estado, pero que por delegación, el notario, en forma exclusiva, debe conservar, custodiar y poner, a través sólo de copias, dentro del tráfico documentario social.

Ahora bien, es necesario aclarar que la doctrina notarialista contemporánea diferencia en el protocolo dos aspectos diferentes. Uno es el protocolo como cosa corporal, el cual es indudablemente de dominio público, vale decir, de propiedad del Estado. Y otro aspecto es el contenido de los documentos, es decir, la manifestación de voluntad vertida por las partes que, por supuesto, son propiedad privada de sus autores y de quienes pudieran tener interés legítimo en ellas. Por tanto, cuando cualquier otra persona distinta de las partes, incluso el Estado, quisiera acceder al contenido de cualquier documento que forma parte del protocolo notarial, deberá primero acreditar la legitimidad de su interés.

Conclusiones

• 1. La función notarial se ejerce direccionándola hacia la protección, primero, de los intereses generales de la sociedad; y seguidamente, de los intereses de los particulares que requieren del ministerio del notario.

• 2. El ingreso a la función notarial se hace a través de concurso público abierto de méritos; luego del cual los nuevos notarios deberán incorporarse a su respectivo colegio de notarios dentro de los siguientes 30 días hábiles; y finalmente deberán comenzar a ejercer la función notarial dentro del plazo de 30 días hábiles de incorporados al colegio de notarios correspondiente.

• 3. Los principios que rigen la función notarial son enunciados teóricos, que permiten desarrollar con propiedad aquellos aspectos del ministerio notarial que no están taxativamente enunciados en la norma jurídica.

Autor:

Carlos Adrian Huaman Luis

[1] http://www.revistanotarios.com/?q=node/156 y ss.