Esta causa fue una punta del iceberg que generó que en la actualidad las Salas II, III y IV de la casación ya no denieguen sistemáticamente los recursos planteados contra denegatorias de excarcelación y exención de prisión en base a la presunción iure et iure del artículo 316 del digesto procesal, sino que analicen conjuntamente el peligro de fuga o entorpecimiento investigativo previsto en el artículo 319 de ese cuerpo legal. Sin embargo, la Sala I al día de hoy insiste en la aplicación -per se y sin admitir de prueba en contrario- de los límites cuantitativos previstos el artículo 316 del C.P.P.N. para acceder a la libertad provisoria.
Por su parte, el Ministerio Público no ha tenido tanta suerte, pues los recursos interpuestos por esa parte contra las excarcelaciones concedidas no fueron acogidos de igual modo por la Cámara. Y está muy bien que así sea. Ha dicho recientemente la misma Sala I en la causa "Pippo" que "…salvo supuesto de gravedad institucional, el auto que concede la soltura anticipada de un procesado no constituye sentencia definitiva ni resulta equiparable a tal categoría de pronunciamientos". Por el contrario, en el conocido fallo "Chabán" de la Sala III se resolvió lo opuesto (el imputado venía a la instancia de apelación en libertad).
Son ‘hechos’ los acaeceres históricos ocurridos en la vida real, todo lo que se da en el mundo materialmente, sea en lo psíquico o en el físico. Mientras que son ‘derecho’ los conceptos y los institutos establecidos por la ley penal, que constituyen su contenido .
Desde un comienzo, el tribunal casatorio fue bastante reticente para adentrarse al tratamiento de las cuestiones de hecho y prueba planteadas por los impugnantes en sus recursos de casación, apartándose sólo en excepcionalísimos casos en donde los cuestionamientos lograban probar -de acuerdo a su exclusivo arbitrio- deficiencias o fisuras en el análisis judicial de dicho material probatorio, todo esto, claro, bajo el amparo de un supuesto error in procedendo (art. 456, inc. 2º).
Así, se acudió en innumerables oportunidades a desechar los agravios de los impugnantes bajo el lema "…Los argumentos referidos a cuestiones de hecho y de prueba atinentes a la comprobación del cuerpo del delito son manifiestamente ajenos a la instancia casatoria y sólo susceptibles de ser sometidos al juez de la causa o a la Cámara a quo por la vía del recurso de apelación…" ; o "…Corresponde rechazar el recurso de casación en el que se esgrime un disenso con la selección y valoración de elementos fácticos y probatorios, aspecto que no cubre la tacha de ilogicidad dirigida contra el pronunciamiento de la instancia anterior, como tantas veces lo tiene resuelto el tribunal…" , o incluso en el proceso de individualización de la pena: "…aun cuando el impugnante alega la arbitrariedad en la fundamentación de la sanción en lo concerniente a los artículos 40 y 41 del Código Penal, lo cierto es que su crítica responde en realidad a una disconformidad con el monto de la pena impuesta, y en tal sentido cabe recordar que su graduación sólo compete al tribunal de mérito en la medida en que importa la ponderación de situaciones de hecho cuya apreciación es posible únicamente en el debate…" , entre infinidad de precedentes en el mismo sentido.
Desde la instauración del sistema de enjuiciamiento oral, se pensó que todo aquello que fue discutido y resuelto en la etapa de juicio era imposible de ser nuevamente revisado. En este sentido, fue la propia Cámara de Casación la encargada forjar la idea de que los hechos probados en la sentencia eran ‘inmunes’ al recurso de casación, salvo casos muy puntuales de grosero error en su apreciación. Es decir, únicamente se revisaban las sentencias en donde la fórmula 2 + 2 daba como resultado 5.
Esta situación, duró por mas de diez años, con la sola excepción del fallo "Lopez" dictado por la Sala IV, en donde se sostuvo que "…el derecho al recurso significa -como ha sido subrayado por la Corte Interamericana, citando el comentario general número 13 del Comité de Derechos Humanos– que el acusado tiene derecho a que se examine íntegramente el fallo en el ámbito de los hechos, en el ámbito del derecho y, particularmente, en el ámbito de la pena. El debido proceso forma parte de este derecho, y la revisión de esta Cámara de Casación Penal no puede resultar limitada ni restringirse exclusivamente al derecho, sino que debe convertirse en un recurso que -sin sacrificar la inmediación- haga justicia en el caso concreto".
Este fallo fue un oasis en la arena, y como tal, quedo olvidado en el desierto, pues todo continuó como era antes hasta que la Corte Suprema delineó los ‘nuevos parámetros’ del recurso de casación en el emblemático fallo en estudio.
Fernando Diaz Cantón dice que la cuestión no pasa tanto hoy por distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, o de valoración de las pruebas y de derecho, sino de distinguir que es lo que depende necesariamente del conocimiento exclusivo de los jueces del juicio y que es lo que no, para establecer hasta donde puede -y debe- avanzar la inspección casacional. Este autor propone distinguir dos situaciones bien delimitadas: la referente a los vicios de juicio y la de los vicios de actividad.
Respecto a la primera, sostiene que no tiene mucho sentido establecer la diferencia entre cuestiones de hecho y de derecho, pues todas las cuestiones son, en definitiva, cuestiones de derecho, sea porque la ley haya sido violada directamente (error de interpretación del texto legal) o indirectamente (errónea determinación del hecho que impide su correcta subsunción legal).
Con relación a los vicios de actividad, sostiene que la delimitación entre cuestiones de derecho y de hecho es del todo impracticable. Esta posición es insostenible por definición, pues con relación a la violación de las reglas del procedimiento, el tribunal de casación es tan tribunal de mérito como el tribunal de juicio lo es respecto de la violación de derecho material. En efecto mientras que los vicios de juicio se deducen siempre del contenido y del sentido de la sentencia, las lesiones del derecho procesal requieren, como cualquier otra cuestión de hecho, ser probadas. Así si se denuncia la violación de la norma que consagra la exigencia del juicio público, se deberá demostrar en casación que el juicio se hizo a puertas cerradas .
En definitiva, esta búsqueda incesante de hallar la diferencia entre cuestiones de hecho y de derecho ha caído hoy en saco roto. Ello se debe a que entre seres humanos nunca es posible hablar de hechos y de proposiciones sobre hechos, puesto que estos elementos están siempre regidos por normas. "Esta comprobación demuestra también que la perseverancia en la defensa de una distinción que no solo es incluso jurídicamente impracticable, sino ante todo nociva para los fines irrenunciables del órden jurídico de un Estado constitucional de derecho, responde a intereses mezquinos, pues en definitiva el único fin que esa diferenciación puede conseguir exitosamente es el de excluir de examen y eliminación en casación a aquellas decisiones judiciales reconocidamente erróneas cuyo vicio pueda ser remitido al campo del olvido de unas así irrelevantes y menores cuestiones de hecho"
Como se sabe, el recurso de casación se vincula con la idea de reafirmar la vigencia de la ley y, por ese camino, la autoridad del poder encargado de dictarla. Decía Calamandrei que la Corte de Casación es un órgano supremo, con una finalidad distinta de la jurisdiccional: controlar que los jueces no se aparten de la ley, y que se mantenga el estado de uniformidad de la jurisprudencia., siendo el recurso de casación simplemente el medio establecido por la ley para obtener esa finalidad. Hoy día parece esto que no es tan así (por ejemplo: el plenario ‘Kosutta’ es desoído por la mayoría de los tribunales inferiores; todas las salas de la Cámara de Casación sostienen la punibilidad de la tenencia de estupefacientes para consumo, sin embargo los juzgados federales parecen opinar lo contrario). Los ejemplos sobran, pero esta discusión es harina de otro costal.
Pero volvamos a lo nuestro; desde la incorporación de los Pactos Internacionales a nuestra Constitución Nacional en 1994 hasta el presente, ha transcurrido mucho tiempo de inacción para remediar las distorsiones señaladas y hacer del recurso de casación un instrumento que asegure una garantía de impugnabilidad amplia para el recurrente.
La Corte Suprema, antes de la vigencia interna -hoy constitucional (CN 75, inc. 22)- de las diversas convenciones sobre derechos humanos había expresado siempre que "la doble instancia judicial no reconoce base constitucional" o que la "multiplicidad de instancias judiciales no constituye requisito de naturaleza constitucional" (Fallos: 101:393; 127:397;138:75; 260:51, entre otros). Sin embargo, Maier sostiene que estas decisiones son aún hoy correctas con la única excepción de la necesidad de garantizar al condenado la posibilidad de acceder a un nuevo juicio que confirme o modifique esa primera condena .
Nuestro Procurador General explicó en el célebre fallo "Casal" que no hay ninguna razón jurídica para no atribuir al recurso de casación la función de permitir al imputado que, a través de ese medio de impugnación, denuncie todos los errores que considere existentes en la sentencia condenatoria con independencia de su naturaleza. En otras palabras, que el agravio del condenado pueda ser considerado una cuestión de hecho y prueba no puede servir ya más de excusa para negar su derecho al examen de los posibles errores del fallo por él denunciados.
Resulta necesario entonces, el ‘control de calidad’ de la sentencia para reducir al mínimo los potenciales errores en que podría incurrir el juzgador, máxime cuando se trata de una sentencia condenatoria.
Al sumar tres jueces más -los integrantes de la cámara revisora- a releer la sentencia se acota la posibilidad de error. Es cierto que los jueces de la segunda instancia pueden equivocarse tanto como los de la primera, pero también lo es, que éstos tienen una menor posibilidad de extraviarse, puesto que "todos los elementos del primer debate son controlados en el segundo, que todas las críticas se escuchan ante ellos y que se encuentran al mismo tiempo en presencia de la sentencia de los primeros jueces y de todos los motivos que se oponen" .
Por su parte, el Profesor Julio Maier proponía de antaño para que este medio impugnativo sea idóneo para controlar errores graves en la aplicación del poder penal del Estado y para responder las exigencias de las convenciones internacionales sobre derechos humanos: el admitir la posibilidad de incorporar prueba omitida. Esto es, nueva prueba que no ingresó al debate, o elemento de prueba falsamente percibido por el tribunal de debate conforme a la sentencia. Como segundo punto, sostiene este autor que no debería ser concedido este recurso al acusador público, puesto que éste agota sus posibilidades de pretender condena con el debate en única instancia, mecanismo que, por otra parte, acepta un concepto estricto del ne bis in idem .
En contra de esto último, se ubica Sagües quien señala que también le corresponde al fiscal o al querellante el derecho a recurrir las sentencias adversas "si de lo que se trata es arribar a fallos justos, tanto se perjudica a la justicia en una sentencia de primera instancia por una condena arbitraria, como por una absolución o sobreseimiento improcedentes"
En este orden de ideas, apunta Carrió, que a partir del caso Otto Wald (Fallos 268:266), se operó un cambio jurisprudencial, por entenderse que todo aquel a quien la ley le reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos esta amparado por la garantía del debido proceso legal, consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o acusado, demandante o demandado .
Estimo, sin embargo, que los parámetros dados por el maestro Julio Maier son los correctos en cuanto a no permitir el recurso del fiscal cuando un órgano jurisdiccional ha declarado la inocencia del imputado luego de realizado el juicio, ya que tal situación pondría en riesgo la garantía contra la doble persecución penal del Estado. En esta dirección transitó la Corte en el fallo "Arce" sin ahondar mas allá de los límites legales del art. 458 del CPPN (Fallos: 302:2145).
Un problema no menor para el tribunal que actúa de alzada es el ‘material’ que va a recibir del tribunal a quo para avocarse al conocimiento del caso y del recurso que le ha sido encomendado, estamos hablando principalmente de las actas de debate, pues no todo queda plasmado en la sentencia.
El digesto ritual no impone el deber a los jueces que presenciaron el juicio de reflejar en las actas todos los acontecimientos que sucedan durante el debate. En realidad, las actas son confeccionadas con una austeridad casi espartana por los tribunales; tanto, que a veces olvidan consignar las reservas que hicieron las partes para ocurrir en casación las decisiones adversas a sus pretensiones.
Por añadidura, este fallo también debería actuar como disparador para que los jueces pongan un mayor empeño en describir todo lo que ocurra durante el juicio, y no sólo aquello señalado especialmente por las partes para que se incluya expresamente en las actas.
Resultará necesario a los jueces de casación conocer exactamente que dijo cada testigo que declaró, cuales fueron las conclusiones de los peritos, transcribiendo una a una sus palabras, y la descripción exacta de todas las circunstancias de hecho que han ocurrido en el debate. Reconozco que ello adiciona una tarea a los tribunales orales -que estan hoy con bastante carga de trabajo, por cierto-, pero el estado no debería escatimar medios para proveerlos de personal que realice esta tarea; máxime cuando se trata de garantizar un derecho reconocido por un tratado firmado por la Nación. Lamentablemente, muchas veces el presupuesto nacional refleja prioridades distintas a la hora de asignar los recursos del Estado.
Hay propuestas innovadoras -y no por ello desatendibles- que proponen evitar la engorrosa confección de estas actas. Una de ellas consiste en grabar fílmicamente la audiencia en formato DVD o VCD -como se hace actualmente en Chile- para proveer a los magistrados de la Cámara de Casación de un instrumento tecnológico moderno y de bajo costo para el Poder Judicial que permita buscar fácilmente los pasajes o parcelas del juicio que estén interesados en ver. Este video debería ser proveído también a las partes luego de terminado el debate para poder ‘repasar’ todo aquello que sucedió en el juicio, lo cual será de gran ayuda para fundamentar sus impugnaciones . Con este tipo de propuestas, se busca acercar los beneficios de la inmediatez a los jueces revisores, pues, por ejemplo, no solo conocerán ‘lo que dijo’ un testigo (y como fue trascripto por los jueces en el acta), sino también contarán con su impresión personal de ‘como dijo lo que dijo’.
El interrogante que surge luego del análisis del fallo es si el recurso de casación se ha travestido en un nuevo recurso ordinario de apelación en segunda, o incluso, tercera instancia; o sigue siendo un ‘recurso extraordinario’, como a la Cámara de Casación le gusta llamarlo.
Lo cierto es que no es ni lo uno ni lo otro. El recurso de casación sigue siendo lo que era; pero ahora, visto desde el prisma interpretativo dado por la Corte Suprema, ajustándolo a los preceptos dados por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sostiene Daniel Pastor que no debe caerse en la antinomia de tener que elegir entre el recurso de casación y de apelación: "ni casación ni apelación, la cuestión no es tan simple. Lo que se necesita es sabiduría, imaginación y esfuerzo para encontrar un medio de impugnación que, para empezar, asegure la reprobación mas amplia posible y la eliminación de las sentencias erróneas sin vulneración del marco programático en el que se desenvuelve el ejuiciamiento penal del Estado constitucional derecho"
Precisamente, la Comisión, en los conocidos casos "Maqueda" y "Abella" puso de relieve las "características mínimas" que debía reunir el recurso ante un juez o tribunal superior. Se expreso en dichas oportunidades que debía tratarse de un remedio que "al menos permita la revisión legal por un tribunal superior de un fallo y de todos los autos procesales importantes, incluyendo la legalidad de la prueba que permita con sencillez al tribunal examinar la validez de la sentencia recurrida en general".
De tal guisa, no caben dudas que con la legislación procesal vigente desde el año 1993 en el ámbito nacional, ello se encontraba a cubierto en el artículo 456 (salvo lo referido en cuanto a autos intermedios importantes, que se verá mas adelante). En efecto, el primer supuesto de esta disposición, permite la revisión integral del fallo respecto de los errores in iudicando en la aplicación de la ley sustantiva. El segundo, por su parte, el control racional y lógico de la apreciación de la prueba por parte del tribunal.
Entonces, cabe preguntarse: si la legislación no ha variado desde el fallo ‘Casal’, ¿Cuál era el obstáculo para ingresar a la revisión integral de las sentencias?, obviamente la respuesta está en la decisión política del propio tribunal de regular la apertura del ingreso de las causas a esa instancia.
Antes, todo agravio que mencionaba control de testimonios, informes periciales y todo aquello referente al plexo probatorio de un expediente eran per se "cuestiones de hecho y prueba ajenas a la instancia", sin importar que en muchos casos los agravios estaban apuntalados por planteos referentes a la errónea apreciación de la prueba o efectiva demostración de contradicciones entre los testimonios prestados en la audiencia, o, incluso, groseras violaciones a las reglas lógicas en la sentencia.
Ahora bien, es cierto -y ello hay que reconocerlo- que muchas veces los recursos son fuente inagotable de agravios y planteos referentes a testimonios y cuestiones fácticas muy difícil advertir a través de la lectura del escrito que los contiene. Algunos recurrentes, plantean sistemáticamente arbitrariedad en la apreciación de TODO el material probatorio y, en consecuencia, solicitan la nulidad del fallo. Y es una realidad incontrastable que la Cámara de Casación y el Ministerio Público que por ante ella actúa, continúan al día de hoy con la misma cantidad de Salas, Secretarías y dotación de personal desde su creación. Con mucho tino, el Procurador General ha expresado en el dictamen de fallo Casal que "…el legislador deberá reformular también los cuerpos judiciales competentes para conocer del recurso de casación, en razón del impacto que la ampliación de los casos de impugnación traerá para unos tribunales organizados en torno a un recurso muy limitado…".
En definitiva, el recurso de casación deberá ser apreciado por el Superior con más amplitud. La aplicación de la teoría alemana de la potencialidad (‘leistungsfähigkeit’) exige la revisión de todo lo que el tribunal pueda revisar, dicho en otras palabras agotar la revisión de lo posiblemente revisable. El límite, claro está, es todo aquello que surja directamente de la inmediación y sea imposible de ser apreciado por el revisor.
Por último, corresponde desentrañar que es aquello que el tribunal internacional llama "autos procesales importantes". Entiendo que se refiere a las decisiones jurisdiccionales que, sin llegar a constituir sentencia definitiva, tienen especial vinculación con las garantías constitucionales de debido proceso y defensa en juicio del imputado. Esta claro que estas decisiones intermedias, pero con efectos inmediatos sobre la libertad o el derecho de defensa en juicio del imputado, deberían tener una chance de observación con anterioridad a la sentencia definitiva; máxime si se tiene en cuenta el excesivo tiempo en el que se extienden los procesos hasta su culminación definitiva (la máxima de obtener un pronunciamiento en ‘un plazo razonable’ parecería hoy una utopía).
Como se ha dicho, la cobertura reclamada por la Corte Internacional esta llegando de a poco a nuestra justicia -un poco por decisión propia de la Cámara, otro poco por imperio de los lineamientos dados por la Corte- y se han comenzado a revisar ‘autos intermedios importantes’ desde los puntos de vista señalados. En efecto, hasta ahora, pueden controlarse las denegaciones de excarcelación y exención de prisión, procesamiento con prisión preventiva , planteos de recusación rechazados y excepciones de falta de acción denegadas.
Auguro que cuando la propia Cámara cuente con mayor personal y se habiliten por ley las Salas cuya creación está proyectada -y de este modo se agilice el trámite recursivo que en la actualidad suele tardar mas de dos años-, debería también dársele la oportunidad de controlar los procesamientos sin prisión preventiva, las denegaciones de incorporar prueba ofrecida y, principalmente, la posibilidad de recurrir los autos que rechazan los planteos de nulidad absoluta solicitados por los justiciables (que al día de hoy no se los equipara a definitivos, por tratarse de autos que someten al imputado a proceso). Este debería ser el recurso que se viene. El desafío está hecho, de ahora en más deberán aguardarse los resultados.
Autor:
Rodrigo Tapon
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