Sumarios e investigaciones administrativas: tipos penales y disciplinarios Uruguay

TIPOS PENALES Y DISCIPLINARIOS EN URUGUAY EL DERECHO DISCIPLINARIO Derecho Disciplinario conjunto de principios y normas constitucionales, Legales y reglamentarias Que regulan el poder y el procedimiento disciplinario Garantía del Estado de Derecho Supone la distribución y el control del poder Principio de legalidad Especie de Derecho administrativo sancionador diverso, por ejemplo, a las sanciones aplicables a los particulares A VECES PUEDE ENCUBRIR PERSECUCION LABORAL Principios constitucionales : servicio al público, eficiencia, debido proceso, non bis in idem, etc. El procedimiento disciplinario es el conjunto de trámites (secuencias) y formalidades para observar la existencia de falta administrativa Judicialización del derecho disciplinario Poder disciplinario se observa infra El derecho disciplinario, uruguayo, se encuentra en plena evolución. Sin embargo adolece de determinadas características que deben ser mejoradas

CARACTERES DEL DERECHO DISCIPLINARIO URUGUAY En Uruguay falta de coherencia, unidad y doctrina. Por ello a veces crea, incertidumbre y cierta inquietud Uruguay no posee un régimen único, aplicable a todas las Personas Públicas Estatales. POR EJEMPLO CLAUSURA DE LOS PROCEDIMIENTOS Las personas descentralizadas tienen su propio régimen jurídico Ello sin perjuicio de los principios y normas constitucionales Sólo el Poder Judicial y/o el TCA pueden uniformizar criterios de aplicación, en lo pertinente. NO SE PLANTEA DISCUSIÓN TIPOS ABIERTOS

TIPOS PENALES Y DISCIPLINARIOS EN URUGUAY. RELACIÓN DEL DERECHO DISCIPLINARIO Y EL PENAL CENTRO DEL TEMA DE NUESTRA EXPOSICIÓN La doctrina oscila en la aplicación de algunos principios del Derecho Penal, en algunos casos y, en otros, es unánime en su aplicación. Por ejemplo Bielsa, Rafael: Principios de Derecho Administrativo, pág. 592, Depalma, Bs. As. 1963, entiende que corresponde la responsabilidad disciplinaria retroactiva de una nueva sanción, o sea la pena legal ex post facto, lo que no admite el derecho penal común, a menos que la pena sea más benigna. La pena penal debe relacionarse con la sanción administrativa. La falta disciplinaria, con el delito.

RELACIÓN DEL DERECHO DISCIPLINARIO Y EL PENAL (continuación) Grandes corrientes doctrinarias: A) Un sector entiende que existe una ANTINOMIA B) Otro grupo ASIMILA AMBAS RAMAS porque ellas obedecen a una misma concepción del Estado: el poder represivo existe para asegurar el cumplimiento de todo el derecho, más allá de la rama que se considere Cassagne, Juan Carlos y García de Enterría y Fernández EXISTIRÍA UNA DIFERENCIA DE MATIZ Y NO DE NATURALEZA. SE HABLA DE UN DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO C) Finalmente, se dice que ambos DERECHOS SON AUTÓNOMOS, aunque están vinculados. Uno se aplica en sede administrativa y, el derecho penal, en sede jurisdiccional protegiendo bienes jurídicos diferentes En el derecho disciplinario las garantías constitucionales inherentes al debido proceso, mutatis mutandi, se aplican a los procedimientos disciplinarios, dado que éstos constituyen una manifestación del poder punitivo del Estado  

TIPOS PENALES Y DISCIPLINARIOS EN URUGUAY. DISTINCION ENTRE REPRESION DISCIPLINARIA Y PENAL La Sanción penal se impone en ejercicio de función jurisdiccional y la disciplinaria por acto administrativo. La sanción disciplinaria no excluye la penal ni ésta a aquélla porque tutelan órdenes jurídicos diversos y persiguen fines diferentes. Art. 76 de la ley 19121 y decreto 500/91 afilian a la tesis de la autonomía con atenuantes SUPUESTO DE PROCESAMIENTO O CONDENA PENAL Y SUMARIO ADM. No resulta necesario esperar el pronunciamiento penal en los CASOS CLAROS de existencia de falta disciplinaria La solución DE ESPERA, se adopta por el temor de existencia de soluciones contradictorias en sedes diferentes Debe observarse, en principio, si existe condena o simple procesamiento. También se observa la existencia de comisión de DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA o ajenos a ésta.

FUNCIONARIOS SOMETIDOS JUSTICIA PENAL Art. 76 de la ley 19121 y art. 231 del Decreto 500/91 que establece la autonomía del procedimiento administrativo respecto del penal. A veces, LA SENTENCIA PENAL PREVALECE respecto al pronunciamiento administrativo, si existe condena Art. 168 Carta uruguaya Si la conducta del agente no ha sido tipificada penalmente pero constituye una falta administrativa, el hecho es pasible de sanción disciplinaria.

TIPOS PENALES Y DISCIPLINARIOS EN URUGUAY. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN O SUS FUNCIONARIOS En los delitos contra la Administración o sus funcionarios se va directamente a la destitución Es la forma atentatoria más grave contra el empleador. Por otra parte, en algunas circunstancias, hasta el propio derecho penal agrava las figuras propias de esa rama cuando participa un funcionario público: privación libertad PARTICULARES OFENDEN AL ESTADO: DESACATO El bien jurídico tutelado en estos supuestos es, por un lado el interés público Por otro, el funcionamiento normal y prestigio del Estado… no se permite desacato

DELITOS AJENOS A LA ADMINISTRACIÓN Se entiende que la condena, o procesamiento, puede hacer perder condición cívica o moral para el ejercicio del cargo Inconducta de la vida privada del funcionario que se proyecta sobre la función que realiza en tanto la idoneidad moral del agente público El tema es discutible según el tipo de delito y alteratorias de conducta VIOLACION…. RECEPTACION Debe considerarse la jerarquía del funcionario FUNCIONARIOS CON ESTATUTO ESPECIAL La Carta Uruguay, en sus arts. 198 y 168/10 (Diplomáticos), lo tipifica expresamente

TIPOS PENALES Y DISCIPLINARIOS EN URUGUAY. EL PODER DISCIPLINARIO Es la FACULTAD de la Administración para aplicar sanciones Mediante un procedimiento especialmente establecido a esos efectos Con el fin de mantener el orden y correcto funcionamiento del servicio a su cargo. FUNDAMENTO: la aceptación del régimen jerárquico al consentir la designación para el ejercicio de la función pública. ES UN PODER DE PRINCIPIO Y PARCIALMENTE DISCRECIONAL Surge del PODER DE MANDO y de la facultad de vigilancia que corresponde al jerarca de todo servicio. El tema que especialmente nos convoca, y que es un ELEMENTO DEL PODER disciplinario, es la falta administrativa

ELEMENTOS DEL PODER DISCIPLINARIO A) SUJETO Distinción de sujeto activo y pasivo. Sujeto pasivo…. Sólo funcionarios Sujeto activo es quien ejerce el Poder Disciplinario y siempre lo será el Estado, por ejemplo ley de Colombia N º 734/2002 , Art 1º La instrucción del asunto puede realizarse en forma directa o indirecta; por ejemplo mediante un arrendamiento de obra. En el Derecho Comparado encontramos dos grandes sistemas: a) El mayoritario que atribuye la potestad a la persona pública a la que pertenece el funcionario b) El que concede la potestad sancionatoria a un órgano independiente, o ajeno, al sistema en el que el funcionario ejerce función pública. Existen diversos elementos a favor de cada sistema Uruguay adhiere al sistema mayoritario

TIPOS PENALES Y DISCIPLINARIOS EN URUGUAY. OBJETO DEL PODER DISCIPLINARIO: SANCION PENA, desde el punto de vista penal es la sanción que impone el Estado ante la violación de un precepto penal. En sentido estricto es la imposición de un mal proporcionado al hecho El objeto del Poder Disciplinario es la aplicación de una medida disciplinaria, esto es una sanción administrativa proporcional a la falta Las sanciones disciplinarias pueden ser de diverso tipo: observación; apercibimiento de una sanción mayor para el caso de reiterarse la falta; suspensión; la postergación o pérdida del derecho del ascenso durante cierto lapso; retrogradación en el respectivo escalafón y la destitución La reglamentación administrativa uruguaya nada dice respecto a la PRESCRIPCIÓN de la pena. En ese sentido se aplica, según nuestro criterio, el código penal

NULLA POENA SINE LEGE SCRIPTA, CERTA E PRAEVIA Existen dos posiciones respecto a la aplicación del principio penal Rige el referido principio pero no debe entenderse con la acepción penalista. En esa rama la expresión "ley" es interpretada en sentido orgánico formal: acto dictado por el Poder Legislativo Derecho Disciplinario ENTIENDE “LEY” EN SENTIDO MATERIAL y el reglamento es, en ese sentido, un acto legislativo por su naturaleza general y abstracta El reglamento debe respetar el orden jerárquico, esto es la ley y Constitución La segunda posición entiende que, en principio, siendo el Poder Disciplinario una facultad discrecional, la determinación de las sanciones está librada a la apreciación del jerarca, DENTRO DE LOS LÍMITES EN QUE PUEDE DESENVOLVERSE. No sería necesario, pues, que la ley material enumere cuáles sanciones se puede aplicar Existen algunos límites impuestos al jerarca: sanciones privativas de la libertad personal, o que afecten el patrimonio del funcionario como las multas, sin texto legal que autorice a hacerlo.

TIPOS PENALES Y DISCIPLINARIOS EN URUGUAY. FIN DEL PODER DISCIPLINARIO Las penas disciplinarias “tienen toda su razón de ser en el fin que persiguen: el mejoramiento del servicio”. Mayer, Otto: Derecho Administrativo Alemán, Tomo IV, págs. 75 y 76 , Depalma, Bs. As. 1982 Por ello el fin constituye el "PARA QUÉ" del Poder Disciplinario. El objetivo que se persigue con la potestad disciplinaria es la custodia del orden administrativo Las medidas motivarán al funcionario a no incurrir nuevamente en las mismas y que éstas no se generalicen. Es un EJEMPLO Y MENSAJE a la plantilla funcional

MOTIVO DEL PODER DISCIPLINARIO Es el POR QUÉ del Derecho disciplinario y se relaciona con el concepto de delito El Art. 25 de la Constitución Española dice:”1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. DELITO es la infracción de un deber ético-social o, desde un punto de vista contrario es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Se lo entiende como una conducta típica, antijurídica y culpable que trae aparejada como consecuencia la aplicación de una pena a su autor. La situación en derecho disciplinario es similar

TIPOS PENALES Y DISCIPLINARIOS EN URUGUAY. NULLUM CRIMEN SINE LEGE SCRIPTA, CERTA E PRAEVIA La mayoría entiende que no rige, en Uruguay, el principio "nullum crimen sine lege" porque no se requiere una tipificación de las faltas. Si existe tipificación reglamentaria NO ES LIMITATIVA. Sin embargo, ESA TIPIFICACIÓN LIMITA LA DISCRECIONALIDAD sancionatoria ya que establece pautas para la aplicación del principio de proporcionalidad entre el motivo y la medida a aplicar. PRESCRIPCIÓN: Art. 79 de la ley 19121 faltas prescriben: a) Cuando además constituyen delito, en el término de prescripción del delito. REMISIÓN DIRECTA AL CÓDIGO PENAL. b) Cuando no constituyen delito, a los seis años.

TIPOS PENALES Y DISCIPLINARIOS Debemos partir de la afirmación de que el Derecho Penal protege los bienes jurídicos que determina, y el Derecho Disciplinario el cumplimiento de los deberes funcionales. El tipo penal comprende la descripción del sujeto activo, la conducta, el sujeto pasivo , el bien protegido y todos las elementos de la acción delictiva El tipo disciplinario abarca en forma similar los mismos elementos teniendo presente la existencia de la relación funcional Además, siendo el PRINCIPIO LA LIBERTAD, debe considerarse la misma pero determinada por el principio de servicio al público. Ello significa que el funcionario debe cumplir lo expresamente establecido y lo que surge de la aceptación del estatuto de su función Por tanto debe observarse el encuadramiento de la conducta, el nexo causal, el resultado, el elemento subjetivo y las causas de exoneración

TIPOS PENALES Y DISCIPLINARIOS EN URUGUAY. TIPICIDAD es la adecuación de una conducta realizada a la descripción que de ese hecho hace la ley penal Cumple la funciones de determinar las conductas humanas reprochables; garantía del establecimiento previo; finalidad de no generalización de tales hechos El tipo SE CONFORMA con la parte objetiva (la conducta típica) y la subjetiva (la culpa). Algunos tipos exigen determinado RESULTADO, por ejemplo muerte en el homicidio Se observa la existencia de TIPOS PENALES ABIERTOS Y CERRADOS Roxin, Klaus: Teoría del Tipo Penal, Tipos Abiertos y elementos del Deber Jurídico, pág. 4, Depalma 1979. En los Delitos Dolosos de Comisión, podrían existir ciertas formas abiertas Welzel postula que en estos delitos no todos los tipos son cerrados La prohibición no siempre está descrita en forma total y exhaustiva por medio de ELEMENTOS OBJETIVOS.

En estos casos el tipo es abierto, y, por ello, LA REALIZACIÓN DEL TIPO NO PUEDE INDICAR LA ANTIJURIDICIDAD. Un ejemplo lo encontramos en esta norma, propia del Derecho Alemán“ A quien se resista a un funcionario en el ejercicio de sus funciones adecuadas a derecho” se le aplicará. Welzel; Hans: Derecho Penal Alemán, Santiago de Chile 1976 La expresión en el ejercicio adecuado a derecho de sus funciones NO PERTENECE AL TIPO, porque no describe la conducta prohibida, sino que refiere a un deber de omitir toda resistencia…. sólo si el funcionario obra conforme a derecho. En ese caso el juez sólo puede declarar el hecho como antijurídico CUANDO HAYA COMPROBADO, positivamente, si el funcionario obró ejerciendo sus funciones conforme a derecho, comprobando los llamados elementos del deber jurídico. Muñoz Conde dice que las NORMAS PENALES EN BLANCO son aquellas cuyo supuesto de hecho viene contenido en una norma de carácter no penal existiendo un REENVÍO

TIPOS PENALES Y DISCIPLINARIOS EN URUGUAY. En el procedimiento disciplinario en virtud, de los MÚLTIPLES ESTATUTOS Y TAREAS administrativas, se acepta, también el tipo abierto Por tanto existe , todavía, un menor requerimiento en la precisión del tipo disciplinario, aunque, elementalmente, no se permite la analogía La menor precisión del tipo disciplinario surge porque se transcribiría en un tipo los deberes, etc. consagrados en otras normas FALTA es todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo, que viole los deberes funcionales. Considérense deberes funcionales las obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades del funcionario, establecidas por la regla de derecho, art. 72 ley 19121. La norma disciplinaria REENVÍA a otras (concepto regla de derecho) que establecen especialmente un deber, prohibición o incompatibilidad.

En Uruguay la regla de derecho se consagra en el DECRETO LEY 15524, art. 23 La norma se aprobó en dictadura REGLA DE DERECHO se considera todo principio de derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual. También se propugna la aplicación del principio de servicio al público, art. 58 Carta: Los funcionarios están al servicio de la Nación y no de una fracción política: deber genérico. La doctrina y jurisprudencia uruguaya aceptan, además, la existencia de deberes NO REGLAMENTADOS , que surgen por haber consentido la relación funcional

TIPOS PENALES Y DISCIPLINARIOS EN URUGUAY. Art. 332 de la Carta: Los preceptos de la Carta…. Que atribuyen facultades e IMPONEN DEBERES a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.  La norma refiere a falta de reglamentación de la Constitución que establecería, en forma general, los deberes de las autoridades públicas Por lo expuesto: se aplican normas o principios genéricos, esto es, infracciones que no siempre se encuentran tipificadas en forma cerrada.

Por último, los administrativistas admitimos que las normas, en la descripción del tipo, adopten conceptos jurídicos determinables. “En el supuesto de terremotos u otras calamidades, los funcionarios deberán cumplir con diez horas de servicio”. Definir escasez o calamidades El hecho pasible de sanción puede ser cometido con culpa simple, aunque el funcionario puede responder patrimonialmente por su conducta sólo si actúa con culpa grave o dolo. ES LA REPETICIÓN DE LO PAGADO POR EL ESTADO, art. 25 Carta

TIPOS PENALES Y DISCIPLINARIOS EN URUGUAY. LIMITES A LA DISCRECIONALIDAD El diccionario de la Real Academia define la discrecionalidad como lo que se hace libre y prudencialmente. NO ARBITRARIAMENTE Arbitrariedad es el acto contrario a la justicia, la razón o las leyes dictado por voluntad o capricho, sin motivo. La discrecionalidad no existe, de principio, en el motivo. Este existe o no existe La discrecionalidad administrativa existe en la sanción En Uruguay, en general, no se establece, en el tipo disciplinario, la sanción o, en su caso, se determina que la conducta es falta leve, semi grave, grave o gravísima Discrecionalidad sancionatoria es la posibilidad de elegir, entre varias posibles soluciones permitidas (cuantificación) por la norma, aquélla que satisfaga más precisamente el interés público, en un momento dado.

LIMITES A LA DISCRECIONALIDAD (continuación) “Las penas deben ser proporcionadas a los delitos” De Beccaria, Cesare De los delitos y de las penas, pág. 15 y 35 , original de 1764, Alianza Editorial, Madrid 1968 La sanción debe guardar relación con la falta y su inadecuación es causal suficiente para que en etapa jurisdiccional se anule la medida dispuesta. La posibilidad de adoptar, de acuerdo a la oportunidad, más de una medida o cuantificación de la misma, (discrecionalidad sancionatoria), que es de principio en el Derecho Disciplinario Administrativo Uruguayo , se encuentra limitada por: Los conceptos jurídicos determinables, El principio de proporcionalidad La obligación de motivar el cambio de precedente, y mantenerlo durante un tiempo razonable Las únicas medidas autorizadas por la norma con cierta discrecionalidad, esto es “B” O “C” en la norma base: “Dado “A” debe ser “B”, o “C” (pero no “D”) para “F”