5. El cohecho
La figura básica del cohecho pasivo. (art. 256)
Será reprimido con prisión de seis meses a dos años o reclusión de dos a seis años e inhabilitación absoluta por tres a diez años el funcionario público que por sí o por persona interpuesta recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer o dejar de hacer algo relativo a sus funciones, o para hacer valer la influencia derivada de su cargo ante otro funcionario público, a fin de que éste haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
La acción consiste en recibir dinero o cualquier otra dádiva o aceptar una promesa directa o indirecta.
Son dos las modalidades de la acción: recibir dinero o cualquier otra dádiva; aceptar una promesa. En ambos casos, para que el funcionario haga algo relativo a sus funciones o para que haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones o para que haga valer la influencia derivada de su cargo ante otro funcionario publico, a fin de que este haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
Cuando se trata de recibir dinero o cualquier otra dádiva, sin que haya mediado ofrecimiento anterior, el delito se consuma en el momento de la recepción. Si ha mediado promesa de hecho queda ya perfeccionado al aceptarla, con prescindencia de lo que lo prometido se cumpla o no. Cuando actúa una persona interpuesta: se consuma en el momento de recibir esta dádiva o aceptar la promesa. En este supuesto, se requiere que el tercero actúe con conocimiento y consentimiento del funcionario.
Lo que se recibe es dinero o cualquier otra dádiva, y lo que se acepta es una promesa.
Dádiva para unos, debe consistir en algo con significado económico, que mejore el patrimonio o libere de una carga, en tanto que para otros comprende cualquier beneficio, provecho o utilidad, con o sin valor económico.
La dádiva puede ser de cualquier naturaleza, siempre que signifique un beneficio para el funcionario. Autor de cohecho debe ser un funcionario publico, entendido en los términos del art. 77 del C.P. Se trata de un delito con codelincuencia necesaria cuando resulta del cohecho pasivo
La exigencia de la codelincuencia corresponde únicamente al cohecho pasivo, pues para el cohecho activo, basta con que el autor ofrezca para que el hecho se perfeccione, sin necesidad de que haya otra persona que delinca. Lo dicho en nada obsta a que cada uno de los autores necesariamente tenga a su vez participes. Cualquier forma de participación es posible.
El cohecho es un delito doloso, y el dolo comprende la conciencia y voluntad de recibir la dádiva como retribución ilícita por un acto del cargo.
La pena es prisión de 6 meses a 2 años o reclusión de 2 a 6 años de inhabilitación absoluta por 3 a 10 años. Cohecho pasivo de los jueces (art. 257)
Será reprimido con prisión de cuatro a doce años e inhabilitación absoluta y perpetua, el juez que aceptare promesa o dádiva para dictar o demorar u omitir dictar una resolución o fallo, en asunto sometido a su competencia.
Lo especifico de esta figura esta dado por la condición de autor y por la naturaleza del hecho que es objeto del trato corrupto. Autor del cohecho agravado puede ser únicamente un juez cualquiera sea su competencia. El juez acepta promesa o dádiva para dictar o demorar u omitir dictar una resolución o fallo, en asunto sometido a su competencia.
Los términos dictar u omitir se corresponden con el hacer o dejar de hacer de la figura básica. La ley en este art. se refiere expresamente a la demora, que es un modo de dejar de hacer temporariamente. Debe tratarse de una resolución o fallo. Resolución es procesalmente una expresión genérica que comprende cualquiera que afecte a las partes, sea definitiva o interlocutoria, auto o decreto. La decisión puede ser justo o injusta, eso no esta aquí en cuestión. Cuando el hecho importa al mismo tiempo un prevaricado, ambos delitos concurren formalmente.
Cohecho activo (art. 258)
Será reprimido con prisión de seis meses a seis años, el que directa o indirectamente, diere u ofreciere dádivas a un funcionario público, en procura de la conducta reprimida por el artículo 256. Si la dádiva se hiciere u ofreciere a un juez, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo.
Cohecho activo es independiente de la del pasivo, en el sentido de que no se trata de 2 acciones absolutamente coincidentes que son siempre constitutivas de un mismo hecho en el que intervienen 2 personas, cada una en su papel.
Para el cohechante la acción consiste en dar u ofrecer dádiva a un funcionario publico o a un juez. No puede decirse que esta conducta guarda perfecto paralelismo con la del cohecho activo, pues el delito se consuma, cuando se trata de ofrecer, en el momento del ofrecimiento, sin necesidad de captación por parte del funcionario, en tanto que este ultimo es lo que perfecciona el delito de los art. 256 y 257.
No hay aquí codelincuencia necesaria como en el cohecho pasivo.
Lo que se persigue con el ofrecimiento o entrega de la dádiva es que el funcionario cumpla la conducta reprimida por el art. 256, es decir, que haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones o que haga valer la influencia derivada de su cargo para que otro funcionario haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones. Cuando se trata de un juez, para que dicte, demore u omita una resolución o fallo en asunto sometido a su competencia. Con respecto a la naturaleza de estos actos, nos remitimos a lo dicho al ocuparnos del cohecho pasivo.
Autor de este delito puede ser cualquiera, inclusive un funcionario publico. La dádiva puede ser dada u ofrecida directa o indirectamente. La figura del cohecho activo coordina la del pasivo, y puede haber mas de 1 persona interpuesta. También el cohecho activo en si admite cualquier forma de participación conforma con los principios generales.
El cohecho es un delito doloso, y la dádiva ha de haber sido dada u ofrecida para que el funcionario o el juez cumplan en un acto posterior las conductas típicas previstas, respectivamente, en los art. 256 y 257
La aceptación y el ofrecimiento de dádivas en consideración al oficio. (art. 259)
Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el funcionario público que admitiere dádivas, que fueran entregadas en consideración a su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo.
El que presentare u ofreciere la dádiva será reprimido con prisión de un mes a un año. La acción del primer párrafo consiste en admitir dádivas que son presentadas al funcionario en razón de su oficio. Admitir equivale a aceptar. El delito se consuma al admitir la dádiva. No es imaginable la tentativa. Sujeto activo del delito debe ser funcionario publico mientras permanezca en el ejercicio de su cargo. El hecho es doloso. La acción prevista en el segundo párrafo del art. 259 consiste en presentar u ofrecer una dádiva a un funcionario publico en consideración a su oficio.
Presentar quiere decir poner a disposición Ofrecer es proponer, dar El delito se consuma con el acto de presentar u ofrecer la dádiva, con prescindencia de que sea aceptada o no. El hecho se perfecciona en momentos distintos cuando se trata de la acción de admitir y la de presentar u ofrecer la dádiva. En este aspecto los tipos guardan paralelismo con los del cohecho activo y pasivo.
Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquiera, inclusive un funcionario publico, si bien se prevé para el caso inhabilitación, y no parece que el hecho caiga dentro de ninguno de los supuestos del art. 20 bis. El delito es doloso.
6. Malversación de caudales públicos
Objetos material. Caudales o efectos públicos y bienes equiparados. Bienes públicos. El termino caudales es entendido por nuestra doctrina en un sentido que comprende toda clase de bienes. Los caudales y efectos deben ser públicos, ya sean pertenecientes a la Nación, las pcia. o los municipios. Según el punto de vista de la tesis del riesgo, fondos públicos son los del fisco nacional, pcial. o municipal, en cuanto no están afectados a empresas de tipo comercial, como ocurre con ciertas instituciones autarquías.
Cuando el estado emplea sus fondos en actividades de tipo financiero, asume las responsabilidades propias de ellas, y seria absurdo que dispusiera, al mismo tiempo, de las ventajas de la libre empresa y las garantías de los actos de autoridad. La malversación supone un capa protectora mayor para los bienes del fisco, que no parece justo mantener cuando se ha dado a los fondos el destino señalado.
Bienes comprendidos por el art. 263
Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administraren o custodiaren bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia, así como los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
Lo que aquí se equipara son los bienes, en razón del interés de que sean objeto de mayor protección por su pertenencia y destino o por la situación en que se encuentran, y en relación con ello, la función asignada a su autor.
La disposición se refiere a los administrados y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente. Cualquier otro administrador o depositario queda sometidos a las disposiciones del titulo de los delitos contra la propiedad. Requisito indispensable para que pueda cometerse es que tanto el acto del embargo, secuestro o deposito, como la designación de administrador o depositario tanga plena validez. No se requiere condición particular alguna en el autor, que puede ser el propio dueño.
El delito tendrá como requisito en los casos de los administradores o depositarios el previo conocimiento consentimiento del interesado.
El autor y la relación funcional con los bienes
Los tipos de malversación, limitan la condición del posible sujeto pasivo a los funcionarios que por la naturaleza de su cargo están legalmente facultados para administrara, percibir o custodiar bienes públicos.
La relación funcional aparece claramente indicada en el art. 261, al señalarse que los caudales o efectos deben haber sido confiados al funcionario por razón de su cargo. Se trata de funcionario que tiene competencia para ello, a quien corresponde legalmente el manejo, percepción, administración o custodia de bienes.
Destino indebido de fondos públicos. (Art. 260)
Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distraída.
La acción consiste en dar una aplicación diferente de aquella a que están destinados los caudales o efectos que administra el funcionario publico. La acción propiamente dicha es la misma para el 1° y el 2° párrafo. En este se agrega un resultado: daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados los fondos. Se trata de un cambio de destino que los fondos tienen fijados, sin lucro ni fin de lucro para el autor o para un tercero.
El destino que se da a los fondos debe ser publico.
En el supuesto del 1° párrafo el hecho queda consumado con el empleo o inversión de los fondos. Es un delito de peligro. La modalidad agravada del 2° párrafo se perfecciona al causarse daño o entorpecimiento del servicio al que los fondos estuvieren destinados.
El daño a que la ley se refiere no es preciso que sea de apreciación económica: es suficiente pensar que esta equiparado a él el entorpecimiento del servicio.
Presupuesto de esta malversación es que los fondos tengan asignado destino. El destino puede, pues, ser establecido por ley, decreto, ordenanza o resolución de autoridad competente.
No existiendo imputación especifica, la preferencia queda librada a la apreciación del funcionario y falta el presupuesto para la malversación.
En lo que se refiere al significado de los términos caudales o efectos, lo mismo que la relación funcional impuesta específicamente en el caso por la indicación de que debe tratarse de bienes que el funcionario administre.
Autor de este delito debe ser un funcionario o empleado publico o alguna de las personas equiparadas para el art. 263 a los fines de este delito y de los art. 261 y 262. Para que se trate de la figura que nos ocupa, el autor debe tener cierta facultad dispositiva sobre los fondos.
El hecho es doloso. La forma culposa prevista en el art. 262 solo alcanza al funcionario que por negligencia haya dado ocasión a que se cometa el peculado del art. 261. El dolo debe abarcar el conocimiento de que los bienes tienen asignada una imputación concreta
El peculado. (Art. 261)
Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo.
Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública.
La acción consiste en sustraer caudales o efectos cuya administración, recepción o custodia la haya sido confiada al funcionario publico por razones de su cargo.
Se trata de un delito instantáneo de resultado material consistente en la causación de una lesión patrimonial, que no es preciso que sea definitiva. El delito queda perfeccionado al causarse el perjuicio.
Creemos que la tentativa es posible.
Al definir el peculado en el art. 261, la ley se refiere a la sustracción de caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia la haya sido confiada al autor por razón de su cargo. Administrar supone disponer y, en cierto caso también destinar los bienes que son objeto material del peculado. Percepción es la facultad de recibir bienes para la administración publica. La custodia es el cuidado y vigilancia de las caudales o efectos.
Autor de peculado puede ser un funcionario publico en la relación funcional que antes se señalo o que administre o custodie bienes que se encuentran en alguna de las situaciones previstas en el art. 263, aunque pertenezcan a particulares.
El delito del 1° párrafo del art. 261 es doloso. No se requiere animo alguno especifico; es suficiente el conocimiento de que se actúa como funcionario y de que los bienes de que se trata, que pertenecen a la administración publica, le han sido confiados a alguno de los títulos que la norma indica, y la voluntad de sustraer. Basta el dolo condicionado. El error sobre alguno de los puntos de conocimiento señalados cambia el titulo delictivo.
Aprovechamiento por funcionarios de trabajos o servicios públicos.
El segundo párrafo del art. 261 determina la misma pena del 1° párrafo para el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública.
La acción consiste en emplear en provecho propio trabajos o servicios pagados por una administración publica. Emplear quiere decir ocupar o negar. Y lo que se emplea son trabajos o servicios. Trabajo hace referencia a mano de obra. Servicios se corresponde con la actividad que se cumple, manual o intelectualmente, siempre que no este determinada por la sola construcción de algo. Los servicios pueden ofrecer múltiples matices, que van desde el domestico hasta el de los profesionales y técnicos, y dentro de eses actividades pueden ser encomendados trabajos.
El hecho se consuma con el aprovechamiento, sin necesidades de que se produzcan otro perjuicio que la distracción de esos trabajos o servicios.
La exigencia de que los servicios o trabajos sean pagados por una administración publica, es lo que da el matiz característico de este delito. No es indispensable que las personas que se emplean sean funcionarios o empleados públicos; lo típico es quien los paga.
Autor de este delito debe ser un funcionario publico. Los servicios o trabajos pueden ser empleados en provecho propio o de tercero. Pero el que los emplea es siempre el funcionario. Y esta es la acción. El tercero debe ser ajeno a la administración publica.
No es necesario que el autor sea quien debe pagar, ni que las personas cuyos trabajos o servicios se emplean están en relación de dependencia jerárquica con él.
La participación es posible y se rige por los principios generales, con las modalidades que caracterizan a los delitos de los funcionarios públicos.
La culpabilidad. Es un hecho doloso. El dolo debe abarcar el conocimiento de que los servicios o trabajos son pagados por una administración publica y que los mismos los utiliza el funcionario en su beneficio o en el de un tercero que no tiene derecho a ellos. Al tiempo que esos conocimientos llevan implícita la conciencia de que se obtiene o persigue un provecho, el error sobre cualquiera de los aspectos señalados excluye el dolo. No es indispensable que el provecho constituya una ventaja de carácter patrimonial.
La figura culposa. (Art. 262)
Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor sustraído, el funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior.
Autor culposo de peculado es el funcionario negligente, condición que no alcanza al 3°, pues este actúa dolosamente y no siendo un funcionario o no estando en relación funcional con los bienes, cometerá un delito contra la propiedad, que será uno u otro según las circunstancias. El autor debe estar en reacción funcional con los bienes que son objeto de la sustracción, en la misma medida que para el peculado.
La conducta del 3° es dolosa.: lo que se prevé es la sustracción de caudales o efectos de que trata el art. 261. La connivencia con el autor, elimina la posibilidad de culpa, de modo que este pasa a ser autor de peculado doloso, y el tercero cómplice primario, de acuerdo con los principios generales.
La pena revista es únicamente de multa, la que no tiene limite, pues se fija entre el 20 y el 60% del valor sustraído.
Demora en el pago y negativa a entregar bienes. (art. 264)
Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses, el funcionario público que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente.
En la misma pena incurrirá el funcionario público que, requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración.
El delito del primer párrafo es denominado por la doctrina demora injustificada de pago.
La acción consiste en demorar un pago ordinario o decretado por autoridad competente. Se trata de una demora, lo cual no puede ir mas allá de una desobediencia. Si la demora respondiera al cambio de destino publico de los fondos o a sus sustracciones por el funcionario que los administra, custodia o percibe por razón de su cargo, serán aplicables las previsiones de la malversación o el peculado, de los cuales la demora en el pago solo será una consecuencia.
El hecho se consuma con la demora. No se necesita mas, pues es ese el verbo que define la acción. El tipo se configura con una omisión. El requerimiento del 2°párrafo, no tiene aplicación a la figura del 1°.
La demora debe ser justificada, luego de señalar que el autor debe tener fondos expeditos, lo que constituye un presupuesto del delito. La demora puede ser justificada por motivos distintos a la falta de fondos.
Fondos expeditos son fondos suficientes disponibles y destinados a los pagos que el autor demora Naturalmente, si existe justificación, no puede pensarse en un hecho ilícito. Objeto de la demora son los pagos ordinarios o los decretados por autoridad competente. Son ordinarios o los decretados por autoridad competente. Son ordinarios los que la administración publica hace habitual y periódicamente, que no son motivo de una decisión especial e cada caso, como por ejemplo, los sueldos.
Pagos decretados son los que dispone una resolución especial, como puede ser la cancelación de una factura de un proveedor del estado o la orden de pago dispuesta en juicio.
La demora puede consistir tanto en no dar la orden de pagar, como en no efectuar el pago ordenado. Autor es el funcionario publico que tiene a su cargo efectuar los pagos. En el caso de que el pago requiera la intervención de mas de un funcionario, podrá ser autor todos los que son causantes de la demora. Si solo es atribuible a uno o algunos, para los demás el hecho es atípico.
La previsión de la segunda figura del art. 264 consiste en rehusarse a entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo la custodia o administración del autor.
Autor es el funcionario publico que ha sido puesto en la tenencia o disposición material de los bienes a alguno de los títulos que indica la ley: deposito, custodia o administración.
La acción consiste en rehusar la entrega. El tipo se limita a esa conducta y el delito se consuma con la negativa. No se requiere provecho del autor, ni daño para la administración distinta de la perturbación del servicio que el hecho puede causar. Es una autentica desobediencia.
Es presupuesto de acción típica de rehusar entregar, que el funcionario haya sido requerido por la autoridad competente. Este requisito es siempre necesario en la forma que administrativamente corresponde. Por lo demás, aunque la aclaración pueda resultar sobrada, debe partir de autoridad competente, según la indica la disposición.
Subjetivamente el hecho es doloso, y el dolo comprende el conocimiento de la obligación de entregar y de la existencia del requerimiento valido. No se señala ningún anima especial: en cambio debe excluirse el de apropiación.
7. Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones Publicas.
El bien jurídico tutelado es la adm. publica, y especialmente la lealtad de los funcionarios y empleados del estado, expuesta a través de su prescindencia e imparcialidad.
La previsión legal. (art. 265)
Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta de tres a diez años, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en cualquier contrato u operación en que intervenga por razón de su cargo.
Esta disposición será aplicable contadores particulares respecto a los peritos y de los bienes en cuya tasación, partición o adjudicación hubieren intervenido y a los tutores, curadores, albaceas y síndicos respecto de los pertenecientes a pupilos, curados, testamentarias o concursos.
Autor de este delito debe ser un funcionario o empleado publico en los términos del art. 77. Puede pertenecer a la adm. Nac. Pcial. o municipal y a cualquiera de los 3 poderes.
La actividad puede ser cumplida por persona interpuesta; esto será lo mas frecuente. Pero autor es el funcionario. La ley dice: el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado. Aunque doctrinariamente se ha puesto en cuestión la punibilidad del intermediario creemos que en el dcho. Argentino es punible de acuerdo con los ppios. grales. de la participación, si obra con dolo naturalmente. Por lo común, habrá prestado una cooperación sin la cual el hecho no habría podido cometerse. En cuanto al acto simulado, es aquel que contiene una dirección deliberadamente discordante de la voluntad real, a fin de producir la simple apariencia de un negocio jurídico o de ocultar mediante el negocio aparente aquel efectivamente querido.
El segundo párrafo del art. 265, se extiende los efectos de la disposición a los peritos y contadores respecto de los bienes en cuya tasación, partición o adjudicación intervenido y a los tutores, curadores, albaceas y síndicos respecto de los pertenecientes a pupilos, curados, testamentarias o concursos.
La previsión resulta así aplicable a los peritos y contadores solo respecto de los bienes cuya tasación o adjudicación les hubiera sido encomendada particularmente.
La intervención interesada del contador y del perito ha de ser posterior a la tasación, participación o adjudicación, ya que el verbo intervenir esta utilizado en pretérito.
Con respecto a los tutores, curadores, albaceas y síndicos, han de serlo en los términos de la ley civil o comercial.
No parece dudoso que también en los supuestos de este segundo párrafo que comentamos, el hecho puede cometerse por persona interpuesta, en cuyo caso la actuación delegada del perito o contador puede ser simultanea a la participación, tasación o adjudicación.
La acción consiste en interesarse en un contrato u operación n que el autor intervenga por razón de su cargo. El verbo interesarse con el que se define la conducta típica, tiene generalmente mas de 1 sentido: se interesa en un contrato u operación quien pide que se resuelva con rapidez.
El interés debe ser económico. En este sentido son significativos los antecedentes de la norma que fijaban pena de multa cuyo monto era proporcional a valor de la parte que el autor hubiese tomado en el negocio. A ello debe agregarse la denominación del capitulo, en la que se emplea la palabra "negociación".
El delito se consuma al interesarse, al momento que puede prolongarse en el tiempo con las características de los delitos permanentes. Carece de significado que el fin perseguido se logre a no. La doctrina ha señalado a este delito el carácter de formal. No es posible la tentativa.
El acto objeto del interés del funcionario ha de ser un acto propio de la adm. publica. De modo que debe ser en sí mismo un acto ilícito.
Subjetivamente la negociación incompatible es dolosa. De modo que el error y la ignorancia esenciales, aun culpable, excluyen la aplicación del art.265. Debe mediar un móvil económico.
El dolo no tiene porque abarcar un perjuicio a la adm. publica, que el delito tampoco tiene porque causar o perseguir. El móvil de lucro es perfectamente posible sin perjuicio para nadie. Quien obtiene un contrato de suministro a precios ventajosos para la adm. que los favorecidos por cualquier otro proveedor, no causa perjuicio alguno, en tanto obtiene el normal beneficio de la operación.
Las exacciones ilegales
Exacción significa el hecho de exigir, con aplicación a impuestos, prestaciones, multas o deudas. En las exacciones, la entrega se hace con voluntad constreñida por el temor.
Concusión es la exacción arbitraria hecha por un funcionario publico en provecho propio. A esos significados responden, en términos generales, las disposiciones del código.
La característica más peculiar y distintiva de las exacciones radica en la exigencia de lo que indebidamente se recibe. Esto en lo que hace a la diferencia con otros delitos de los funcionarios públicos, especialmente con el cohecho.
En las exacciones el autor debe ser, efectivamente un funcionario publico. En las exacciones el funcionario abusa de su cargo como medio de coacción.
La jurisprudencia ha entendido que se comete exacción toda vez que el autor, abusando de su autoridad e invocando su condición de funcionario, exige para si sumas de dinero.
Las exacciones. (art. 266)
Será reprimido con prisión de uno a tres años e inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público que, abusando de su cargo, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden.
La acción consiste en exigir, hacer pagar o entregar indebidamente una contribución, un derecho o una dádiva o en cobrar mayores derechos que los que corresponden.
El hecho puede ser cometido por cualquier medio, excepción hecha de aquellos que cualifican el delito y que están previstos en el art. 267, a saber: empleando intimación o invocando orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización legitima.
El hecho se consuma con la exigencia, sin que sea necesario que la entrega se logre. El delito se consuma al exigir. Exigir es una de sus acepciones, significa demandar imperiosamente. Objeto material de la exacción debe ser una contribución, un derecho o una dádiva o mayores derechos de los que corresponden.
La inclusión de dádiva en el art. 266 ha dado motivo a mas de una interpretación. Soler piensa que no debe descartarse la posibilidad de que un funcionario exija la contribución o la dádiva indebida y que efectivamente la invierta en el servicio publico, único caso que es aplicable el art. 266.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que el art. 266 no usa el termino exacciones, sino que solo menciona las diversas exigencias según se trate de contribuciones, derechos.
Autor de estos delitos debe ser un funcionario publico que exige o hace pagar o se entrega a la actividad funcional. La condición de autor no se satisface cuando solo se invoca o simula un función o cargo publico. La norma del art. 266 admite expresamente que el funcionario pueda actuar por si o por persona interpuesta. Este ultimo tiene el carácter de participe.
Subjetivamente el hecho es doloso. El funcionario ha de actuar abusando de su cargo y, prevaleciéndose de ello, requerir algo a lo que no tiene derecho, sea para beneficiar al estado, cuando se trata de una contribución o de un derecho, sea para si mismo cuando exige una dádiva.
El adverbio indebidamente, empleado en el tipo, traduce aquí en la exigencia subjetiva de que el autor sepa que lo que reclama no se debe.
Están excluidas las formas culposa. Las modalidades cualificadas. (art. 267) Si se empleare intimidación o se invocare orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización legítima, podrá elevarse la prisión hasta cuatro años y la inhabilitación hasta seis años.
La acción consiste en exigir o hacer pagar o entregar una contribución, un derecho o una dádiva o en cobrar mayores derechos de los que correspondían empleando para ello intimidación o invocando orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización legitima.
La exigencia de la legitimidad debe entenderse en el sentido de que la orden, comisión, etc. sean invocados como tales, ya que de serlo realmente no habría posibilidad de hacer pagar o entregar antijurídicamente.
Estas modalidades de las exacciones agregan a su ejecución un medio que esta a lo menos tan próximo al engaño como la intimidación.
La concusión. (art. 268)
Será reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores.
La acción es compleja: la norma da por cumplido el tipo del articulo 266 y 267, es decir, exigir, hacer pagar o entregar indebidamente una contribución o una dádiva o cobrar mayores derechos de los que corresponden. A ello agrega el art. 268, como acción especifica, que el autor convierta la exacción en provecho propio o de tercero. Con respecto a la primera parte de la conducta punible.
El hecho se consuma en el momento de disponer el autor de lo obtenido o en el de no ingresado a las arcas fiscales, si hay un termino para ello. Se trata, en realidad, de algo que se refiere o es objeto de apropiación, de modo que en momento determinante también puede motivar la necesidad de una intimación.
Autor de este delito es el funcionario publico que ejecuto la exacción. Si su apropiación fuere cometida por una persona distinta el hecho podrá configurar otro delito, pero no concusión, puesto que faltaría de parte del tercero la exigencia a nombre del estado que caracteriza el delito inicial y no podría hablarse para el de convertir.
La exacción puede convertirse en provecho propio o de un tercero, pero autor es el funcionario. Es posible la participación.
Subjetivamente, la concusión es un delito doloso, bastando la conducta y la voluntad de convertir el objeto de la exacción en provecho propio o de 3°.
Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados Utilización de informaciones oficiales reservadas con fines de lucro (art. 268 (1)) 268/1. Será reprimido con la pena del artículo 256, el funcionario público que con fines de lucro utilizare para sí o para un tercero informaciones o datos de carácter reservado de los que haya tomado conocimiento en razón de su cargo. El autor. Exigencia de esta figura es el carácter de funcionario publico como condiciónobjetiva del autor.
Cualquier funcionario publico puede ser sujeto activo. El autor debe participar del ejercicio de sus funciones tanto al tiempo de tomar conocimiento, como al de utilizarlo. La ley tiene por autor solo al funcionario publico aunque la acción material halla sido ejecutada por otro que no tenga tal carácter. Esta 2° persona puede ser un instrumento, consiente o no del funcionario pero este es el único que puede llegar al conocimiento de la utilización de los datos en forma típica.
La acción consiste, en utilizar para si o para uno 3°, informaciones o datos de carácter reservados de los que haya tomado conocimiento en razón del cargo. El núcleo del tipo consiste aquí en utilizar, es decir, en obtener un provecho del uso de algo.
Son operaciones que, consideradas con independencia del conocimiento funcional, tienen toda la apariencia de un hecho licito. No se trata de haber obtenido una contraprestación "por la noticia", sino por haberla usado para lograr un beneficio. El delito se consuma al utilizar el dato o informe con fines de lucro. No se requiere consecuencia o resultado alguno. Menos aun perjuicio económico para la adm. publica, que lo común será que no se cause. Es viable la tentativa.
Objetivo material del conocimiento obtenido y utilizado, debe ser un informe o dato de carácter reservado. El dato o informe debe ser de carácter reservado, es decir, de aquellos cuya comunicación, a personas ajenas al ámbito funcional que los posee esta prohibida.
Subjetivamente el delito 268 (1) es doloso. La norma señala un elemento subjetivo especifico que debe acompañar al dolo: el fin de lucro. Es el animo que inspira la acción. Eso es lo típico; que se obtenga o no beneficio cae fuera del tipo.
Enriquecimiento ilícito. (art. 268 (2)).
268/2. Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta de tres a diez años, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, posterior a la asunción de un cargo o empleo público. La prueba que ofrezca de su enriquecimiento se conservará secreta, a su pedido, y no podrá ser invocada contra él para ningún otro efecto.
La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con prisión de uno a cuatro años. La acción. Lo que la ley castiga es el hecho de enriquecerse ilícitamente, aunque el no justificar ese enriquecimiento sea una condición de punibilidad. El delito se consuma, pues, con el enriquecimiento. La tentativa no resulta punible puesto que nada hay que justificar. El enriquecimiento patrimonial puede consistir en un aumento del activo o en una disminución del pasivo y ha de haber tenido lugar durante el tiempo en que se desempeño la función publica: posterior a la asunción de un cargo publico. El funcionario o ex funcionario debe ser debidamente requerido para que justifique la procedencia (licita) de la enriquecimiento suyo o de persona interpuesta para disimularlo. La ley no dice de quien debe partir el requerimiento.
La prueba de que el requerido se valga para justificar la licitud de la procedencia del acrecentamiento patrimonial, puede ser de cualquier naturaleza; la ley no contiene limitaciones.
Sujeto activo de este delito puede ser únicamente el funcionario o empleado publico mientras que pertenece en el cargo. La persona interpuesta es un participe amenazado con pena sensiblemente menor. El requerimiento puede ser formulado luego de que el funcionario hace cesado en su cargo.
El hecho es doloso tanto para el funcionario como para el personero y debe abarcar el conocimiento del origen ilícito de aquello que constituye el enriquecimiento.
Se trata de hechos contrarios a la adm. publica y , especialmente, a la adm. de justicia. Aunque estos delito lesionen, generalmente, intereses particulares, el daño que experimenta la adm. es el que prevalece para establecer la objetividad jurídica del hecho.
El prevaricato del los jueces y personas equiparadas (art. 269)Sufrirá multa de [tres mil a setenta y cinco mil pesos] e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas.
Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua.
Lo dispuesto en el párrafo 1 de este artículo, será aplicable, en su caso, a los árbitros y arbitradores amigables componedores. La acción descripta en el 1° parr. del art. 269 consiste en dictar resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo juez o en citar para fundar una resolución hecho o resoluciones falsas.
Son dos formas de delito, que responden respectivamente a las modalidades del llamado prevaricato de derecho y prevaricato de hecho. En ambos supuestos la acción propiamente dicha consiste en dictar resoluciones. En un caso son contrarias a la ley expresa invocada; en el otro se funda en hechos y resoluciones falsas.
La invocación o la cita debe ser hecha en una resolución: es decir, en ejercicio de la función especifica de administrar justicia.
Toda resolución judicial en la que se decida sobre una cuestión sometida a juicio es susceptible de prevaricato. Quedan excluidas las decisiones tomadas en función de superintendencia, con las cuales eventualmente podrá cometer el juez abuso de autoridad. El art. requiere, en su primera modalidad que la resolución sea contraria a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo juez.
La segunda modalidad del prevaricato es la de hecho, consistente en citar hechos o resoluciones falsas.
Debe mediar una relación entre el hecho o resoluciones falsas citada y el modo de decidirse el asunto sometido a conocimiento del juez.
Es un delito instantáneo que se consuma en el momento de dictarse la resolución, con independencia de que se cause daño o de que sea susceptible de recurso. La revocatoria en una instancia superior nada significa para la configuración del delito. No parece imaginable la tentativa.
El aspecto subjetivo requiere una consideración especial en esta figura. El prevaricato es un delito doloso. Ese dolo esta constituido, no solamente por el conocimiento que tiene el juez de los hechos sometidos a su decisión, si no, también, por sus propios conocimientos y la voluntad de obrar en contra de ellos.
Entre el error o la negligencia y el dolo, hay en el prevaricato una serie de matices intermedios. El primero de esos matices esta dado por la interpretación que el juez debe hacer de la ley para aplicarla al caso concreto. Todo aquello que caiga dentro de los limites de la interpretación esta forma esta fuera de la figura del prevaricato.
El delito se comete cuando el juez sabe que resuelve en contra de la ley.
En cuanto al prevaricato de hecho, debe entenderse que el juez invoca hechos falsos cuando ellos no existen o, mas exactamente, cuando no aparecen constando en los autos que resuelve.
Falso es invocar un secuestro que no se ha hecho, declarar que un recurso ha sido interpuesto fuera del termino, cuando lo fue en tiempo, y cosas semejantes.
Las resoluciones falsas ha de tener vinculación con la causa y con lo que en ella se decida.
El segundo párrafo del art. 269 prevé el caso de que la sentencia prevaricante sea condenatoria en causa criminal. La pena es privativa de libertad y la escala penal severa: de 3 a 15 años de reclusión o prisión. La pena conjunta de inhabilitacion es, lo mismo que para el 1° parr. absoluta y perpetua.
Causa criminal comprende también los juicios correccionales. Debe tratase de sentencia condenatoria
La sentencia absolutoria en causa criminal solo es apta para configurar la forma simple del prevaricato prevista en el 1° parr. del art. 269.
El tercero y ultimo parr. del art. 269 declara aplicable, en su caso, a los árbitros y arbitradores amigables componedores lo dispuesto en el parr. 1° de es art. La remisión únicamente del 1° parr. se explica por que las personas enunciadas no pueden dictar sentencia en causa criminal.
Prisión preventiva ilegal (art. 270)
Será reprimido con multa de [dos mil quinientos a treinta mil pesos] e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el juez que decretare prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva que, computada en la forma establecida en el artículo 24, hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder al procesado por el delito imputado.
La acción consiste en decretar prisión preventiva por delito en virtud de cual no procede o en prolongar la prisión preventiva que es procedente, por mas tiempo que el que corresponde a la pena max. fijada para el delito, de acuerdo con el computo determinado en el art. 24 del C.P.
Cuando se trata de la prisión preventiva por delito por el cual no procede, no basta con la decisión que contiene el pronunciamiento, el cual puede ser dictado a otros efectos, sino que es preciso que tenga lugar la efectiva detención.
El hecho se consuma al hacerse efectiva la detención o en el momento en que el termino de la prisión preventiva sobrepase el max. de la escala penal amenazada para el delito de que se trata. El resultado dañoso es aquí indispensable.
El aspecto subjetivo presenta un problema de interés. Parte de nuestra doctrina lo considera un delito doloso.
Si fuera dolosa, debiera ser sancionada con una escala penal mayor que la que corresponde al prevaricato simple y menor que la determinada para los casos de condena en causa criminal, puesto que decretar una prisión preventiva ilegal es mas grave que las formas de prevaricato simple, pero indudablemente menos grave que una condena en juicio penal.
Por otra parte los delitos de privación de libertad simple y abuso de libertad, hechos ambos que quedarían comprendidos en esta modalidad de prevaricato, de ser dolosos, están amenazados con pena privativa de libertad, mientras la norma determina solamente multa.
Autor de este delito solo puede ser un juez competente en materia penal o correccional.
El prevaricato de los auxiliares de la justicia (art. 271)
Será reprimido con multa de [dos mil quinientos a treinta mil pesos] e inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesivamente, o que de cualquier otro modo perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada.
La acción consiste en defender o representar partes contrarias en el mismo juicio o en perjudicar, de cualquier modo, la causa que se ha confiado al abogado o mandatario judicial.
Quedan comprendidos los juicios de cualquier fuero y la actuación puede ser simultanea o sucesiva. Están excluidos los abogados que hallan sido consultados por ambas partes, al margen de la actuación judicial.
El hecho se consuma en el momento de causarse un perjuicio. Se trata de un delito material.
Sujeto activo pueden ser los abogados y mandatarios que actúan en juicio. La actuación puede tener lugar en forma ostensible o encubierta por una tercera persona.
9. Denegación y retardo de justicia
Denegación y retardo de justicia (art. 273)
Será reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cuatro años, el juez que se negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley.
En la misma pena incurrirá el juez que retardare maliciosamente la administración de justicia después de requerido por las partes y de vencidos los términos legales.
La denegación de justicia. El primer párrafo del art. 273 reprime con inhabilitación absoluta de 1 a 4 años al juez que se negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley.
Sujeto de este delito debe ser un juez, comprendiendo también a los magistrados de todas las instancias y de los tribunales unipersonales o colegiados. La acción consiste en negarse a juzgar. Y esa negativa ha de pretextar oscuridad insuficiencia o silencio de la ley. La acción no consiste en no juzgar, sino en negarse a hacerlo.
El hecho se consuma con la simple negativa pues queda cumplido el verbo que constituye el núcleo del tipo. No se requiere la causación de perjuicio alguno. La tentativa no es posible.
Subjetivamente la denegación de justicia del 1° parr. de art. 273, es un delito doloso. El retardo de justicia. El 2° parr. del art.273. Autor de este delito debe ser un juez. La acción propiamente dicha consiste en retardar la administración de justicia. El vencimiento de los términos sin que el juez se pronuncie, por si solo, no configura delito. Tampoco se satisface el tipo con el requerimiento de las partes, si los términos no están vencidos, pues en tal caso el pedido no obliga al juez. El hecho se consuma cuando el juez incurre en retardo después de vencidos los términos legales y de haber sido requerido por las partes. No se requiere la producción de perjuicio alguno. No es posible la tentativa. El hecho es doloso y el retardo debe haber sido malicioso. Incumplimiento del deber de persecución y represión de delincuentes. (art. 274)
El funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare de promover la persecución y represión de los delincuentes, será reprimido con inhabilitación absoluta de seis meses a dos años, a menos que pruebe que su omisión provino de un inconveniente insuperable.
Se trata de un delito de omisión. La acción consiste en no promover la persecución y represión de delincuentes, cuando el cargo impone esa obligación. El delito queda consumado con la omisión, independiente de los resultados (la no obtención del delincuente). El sujeto activo de este delito puede ser el funcionario publico cuyo deber especifico comprenda la persecución y represión de los delincuentes. Subjetivamente, el hecho es doloso, sin que la ley contemple ningún elemento especifico. El dolo se llena con el conocimiento de la obligación de orar que resulta del cargo y la voluntad de abstenerse. El delito no se comete si el funcionario prueba que su omisión provino de un inconveniente insuperable, es innecesario.
Articulo 277.* [Será reprimido con prisión de seis meses a tres años, el que, sin promesa anterior al delito, cometiere después de su ejecución, algunos de los hechos siguientes: 1. Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta, u omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo; 2. Procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparición, ocultamiento o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o a asegurar el producto o el provecho del mismo; 3. Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos que sabía provenientes de un delito, o interviniere en su adquisición, recepción u ocultamiento, con fin de lucro. Si el autor hiciere de ello una actividad habitual la pena se elevará al doble.]
Articulo 278.* [El que, con fin de lucro, adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos que de acuerdo con las circunstancias debía sospechar provenientes de un delito, será reprimido con prisión de tres meses a dos años. Si el autor hiciere de ello una actividad habitual, la pena se elevará al doble.]
Articulo 279.* [Están exentos de pena los que hubieren ejecutado un hecho de los previstos en los incisos 1 y 2 del artículo 277 a favor del cónyuge, de un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o el segundo de afinidad, de un amigo íntimo o de una persona a la que debiesen especial gratitud.
La exención de pena a que se refiere el párrafo anterior no se aplicará al que haya ayudado a asegurar el producto o el provecho del delito o al que haya obrado por precio.]
Falso testimonio
Dispone el art. 275: Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante la autoridad competente.
Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión. En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena. La condición del sujeto activo es elemento del delito de falso testimonio. Pueden ser autores el testigo, perito o interprete. Testigo es la persona llamada a declarar según su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de u hecho. Testigo puede ser cualquiera, sin mas condición que la de ser persona capaz y no estar alcanzada por la inhabilitaciones legales dispuestas por los códigos de procedimiento. En causa penal no pueden ser llamados como testigos el cónyuge del acusado, sus ascendientes y descendientes, legítimos o naturales legalmente reconocidos; sus hermanos legítimos o naturales igualmente reconocidos, sus afines hasta el segundo grado; los tutores y pupilos, recíprocamente.
Peritos son las personas que poseen especiales conocimientos científicos, artísticos o prácticos. Interpretes son quienes poseen un idioma y expresan en el nuestro los dichos vertidos en la lengua de la que son interpretes. La ley coloca a estos sujetos en un pie de igualdad con los testigos. La acción propiamente dicha en afirmar una falsedad o negar o callar la verdad, en todo o en parte.
3 son los modos de cometer falso testimonio:
- Afirmar una falsedad
- Negar la verdad
- Callar la verdad
- Afirmar una falsedad es la más típica de las acciones del testigo falso y consiste en un hecho positivo.
- Quien niega la verdad, también ejecuta un acto positivo, pues negar supone un hacer, como supone, también, que se ha preguntado algo, que es lo que se niega.
- El callar la verdad puede constituir un acto puramente negativo, al no decir algo que se sabe.
El contenido de la declaración, peritación o informe debe corresponder a hechos o circunstancias que puedan tener efecto o influjo sobre el modo de ser resulta la litis.
La validez de la declaración incide para apreciar la existencia del falso testimonio.
Exige 3 elementos:
- Que sea completa
- Hecha ante juez competente
- Realizada con todas las formas requeridas para su validez por la ley procesal.
El falso testimonio se consuma en el momento de quedar concluida la declaración o presentarse el peritaje o informe. El testigo y el interprete puede rectificarse hasta el momento de cerrarse el acto. En cuanto a los perito no se puede decir que hayan incurrido en falsedad en su informe o traducción hasta el momento en que estos han sido presentados a la autoridad competente.
La tentativa es rechazada, pues se trata de un delito de peligro potencial.
Las modalidades agravadas. (art. 275 seg. Parr. y 276).
Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión.
En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena.
276. La pena del testigo, perito o intérprete falso, cuya declaración fuere prestada mediante cohecho, se agravará con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida.
El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso.
La norma se refiere al falso testimonio cometido. Se esta refiriendo al delito y no solamente a la falsedad cometida en una deposición testimonial. Están comprendidos también el perito y el interprete.
La falsedad debe tener lugar en una causa criminal y en perjuicio del inculpado.
Causa criminal se entiende cualquiera que persiga la aplicación de una pena.
El art. 276 suma a la pena privativa de la libertad correspondiente al falso testimonio simple o calificado la pena de multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida cuando la declaración del testigo, perito o interprete falso fue prestada mediante cohecho.
La materialidad del delito es la misma que la de la figura básica. La única diferencia radica en que la declaración se obtiene mediante cohecho. Esto quiere decir que el testigo, perito o interprete recibe dinero o cualquier otra dádiva apreciable pecuniariamente para declarar con falsedad.
El delito se consuma con la declaración falsa, lo que importa que cuando se soborna al futuro declarante, perito o interprete para que declare o informe una falsedad y la declaración no tiene lugar por circunstancias ajenas a la voluntad del sobornante o testigo, el delito queda en grado de tentativa.
El falso testimonio es un delito doloso. Queda descartada toda conducta culposa no se requiere propósito especifico alguno; ni siquiera el del causar perjuicio; una falsedad afirmada para beneficiar también se configura falso testimonio.
El dolo requiere conocimiento conciencia y voluntad de afirmar lo falso o negar lo verdadero. Quien miente creyendo decir la verdad, no comete falso testimonio, por que subjetivamente no miente.
Tampoco delinque quien dice la verdad creyendo que miente, pero esto por razones objetivas, puesto que falta un elemento del tipo. Cuando se trata de la modalidad agravada, el dolo debe alcanzar el conocimiento de que se actúa en causa criminal y de que la persona en cuyo perjuicio se obra es el inculpado.
La coacción y el error que excluye el dolo, eliminan el delito.
Autor:
Alejandra Noillet
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