Contrato de franquicia

Definición del Contrato de Franquicia Internacional

Es un acuerdo de voluntades entre dos nacionales de diferentes de diferentes países, por medio del cual una de éstos le transmite al otro el uso del Know how y de su propiedad intelectual, con el fin de explotar económicamente un negocio o empresa dentro de determinada zona o área geográfica.

Se entiende por propiedad intelectual todos aquellos bienes que hacen parte del patrimonio del franquiciante, tales como nombres, marcas y símbolos comerciales, las patentes, los derechos de autor y los secretos industriales entre otros, los cuales se encuentran protegidos por la ley  nacional e internacional.

Por su parte, UNIDROIT propone como definición de franquicia:" operación contractual entre un franquiciante y un franquiciado, en la cual el franquiciante ofrece o es obligado a mantener un interés permanente en el negocio del franquiciado, en aspectos tales como el Know how y la asistencia técnica. El franquiciado opera bajo un nombre comercial conocido, un método y un procedimiento que pertenece o es controlado por el franquiciante, en el cual franquiciado ha hecho o hará una inversión sustancial en su propio negocio con sus propios recursos"

Las partes del contrato

Por un lado se encuentra el franquiciante, a quien le corresponde transmitir o ceder el uso del Know how y de su propiedad intelectual dentro del área geográfica determinada; y por el otro, el franquiciatario a quien le corresponde pagar el precio por el uso del Know how y propiedad intelectual cedida, para explotarlo económicamente en su negocio o empresa.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

La doctrina internacional ha definido o ha agrupado los elementos del contrato de Franquicia así:

• "La propiedad, por parte de una persona, de un nombre, una idea, un proceso o procedimiento secreto, una pieza de equipo especializado y el Know how  asociado e involucrado en todos ellos. También se adiciona a todos estos elementos la popularidad (good will) de que gozan en su medio, algo así como el valor de un fondo de comercio.

• La cesión de una licencia por parte de un propietario de, a nombre de otra persona, permitiendo el uso de tal nombre, idea, proceso o equipo, y el Know how y la popularidad involucrados en estos conceptos.   Esta licencia implicará necesariamente la existencia de una relación contractual.

• La inclusión en el acuerdo de cesión de licencia de regulaciones y controles por parte del licenciatario relacionados con la operación del negocio.

• El pago de un royalty o regalía por los derechos cedidos y otras contraprestaciones por todo otros servicio que el licenciatario proveerá al licenciado; o aún el pago por abastecimiento de mercancías o productos en exclusividad".

Características legales del contrato

1. BILATERAL: porque las partes se obligan recíprocamente, la una a transmitir su Know how, a prestarle asistencia técnica, permitir el uso de la marca y compartir y propiedad intelectual, y la otra paga un precio por ello, a cumplir con los manuales que se le entreguen y a no revelar el secreto empresarial transmitido.

2. ONEROSO: porque existe utilidad para ambos contratantes, donde cada  uno se graba en beneficio del otro.

3. CONMUTATIVO: porque genera obligaciones equivalentes para ambas partes.

4. CONSENSUAL: "los contratos de franquicia nacional e internacional se perfeccionan por el simple acuerdo de voluntades" y por ello, nacen a la vida jurídica con el simple consenso. Sin embargo, para ser oponibles a terceros deben cumplir ciertos requisitos de publicidad.

5. INNOMINADO Y ATIPICO: porque no se encuentra regulado específicamente en una norma jurídica.

6. ADHESIVO: porque sus cláusulas son impuestas por el franquiciante en su mayoría sin que puedan ser modificadas unilateralmente por el franquiciatario.

7. DE EJECUCIÓN SUCESIVA: porque las obligaciones de las partes se deben cumplir continuamente en el tiempo de duración.

8. LAS OBLIGACIONES SON DE RESULTADO: porque las obligaciones deben cumplirse indefectiblemente.

9. DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL: porque las partes persiguen un mismo fin que es propender por el éxito comercial del negocio.

Obligaciones de las partes

Diversas clases de franquicia

1. FRANQUICIA MAESTRA, es la que corresponde a la suscripción del acuerdo de voluntades por la cual el franquiciante otorga exclusividad al franquiciado para desarrollar la franquicia en una determinada región (pueblo, provincia, etc.) otorgándole a la vez, la opción de sub-franquiciar el modelo de negocio entre los interesados locales.

2. FRANQUICIA INDIVIDUAL: es el clásico contrato entre un comerciante independiente que adquiere los derechos de explotar el modelo del empresario en una sola unidad.

3. FRANQUICIAS MÚLTIPLES: es el caso anterior, agregada la facultad de abrir un número determinado de locales dentro de un área acordada. Se debe tener en cuenta que este contrato no acepta la posibilidad de sub-franquiciar.

4. FRANQUICIA CORNER: son aquellas que se instalan en pocos metros cuadrados y forman parte integrante de un mega espacio o mega evento, como por ejemplo, un supermercado o meramente un discurso político o evento de disciplina deportiva. Estas pueden ser corner fijo o corner móvil.

5. FRANQUICIA DE PRODUCTOS: se trasmite la posibilidad de vender dentro de un local, determinados productos del franquiciante.

6. FRANQUICIA DE SERVICIOS: se trata del franquiciante otorgando su transferencia del saber hacer en la prestación de un determinado servicio como inmobiliaria, capacitación, asesoramiento contable, jurídico, etc.

7. FRANQUICIA DE DISTRIBUCIÓN: si hablamos de tornillos, no franquiciamos la fábrica de tornillos, si no su distribución, el contrato lleva inserto y delimitada perfectamente la extensión zonal,  permitida al franquiciado.

El precio del contrato

Se encuentran dos variables o elementos:

1) CANON MENSUAL O REGALÍA: Denominado en inglés royalty.  Se tasa o se determina con base en un porcentaje de las ventas brutas del mes  que varía de acuerdo con el negocio, en porcentajes que pueden ir desde el 2% hasta el 25% en promedio.

2) EL PRECIO DEL CONTRATO:  Es el mismo precio de la franquicia, que consiste en el pago de un solo contado al momento de perfeccionar el mismo, comprende el valor económico del negocio e incluye el precio de la asistencia esencial que otorga el franquiciante al franquiciatario para que éste emprenda su negocio, la capacitación básica del personal, la entrega de manuales técnicos y operativos del negocio, las especificaciones técnicas y físicas del local o locales comerciales donde va a funcionar el negocio, la instalación de equipos y muebles y la entrega de material publicitario para la inauguración del negocio.

En el contrato de franquicia internacional ambos componentes se incluyen dentro del precio del contrato, mientras que en contratos de franquicia local o nacional puede no incluirse el segundo componente de asistencia especializada lo que crea desconfianza en la viabilidad del contrato.

PUNTOS IMPORTANTES DE UNA FRANQUICIA CONVENIENTEa) Desarrollo económico de fácil clonación operativa.

b)  Amplio mercado de crecimiento.

c)  Fácil aprendizaje sobre la capacitación marcaria.

d)  Muy buen plan de negocios.

e) Creatividad y actualización constante.

Algunas cláusulas contractuales relevantes

1. LA DETERMINACION O FIJACION DEL ÁREA GEOGRÁFICA DE EXPLOTACIÓN

+ En este evento existen dos clases o tipos de franquicias:

1) UNIFRANQUICIA O FRANQUICIA SIMPLEMENTE: 

Se asigna determinada área o lugar geográfico de un país para la explotación comercial del negocio.

En  este tipo de franquicia, se debe determinar un solo  lugar o sitio donde se va a llevar a cabo el negocio,  porque no se podría aplicar en diferentes territorios.

2) FRANQUICIA MÁSTER:

Es la zona o área geográfica más amplia, la cual es otorgada a un franquiciatario, quien al mismo tiempo subfranquicie a otros franquiciatarios otras áreas dentro de la zona del territorio señalada.

EJEMPLO: La empresa francesa Michelin celebra un contrato de franquicia Máster con un franquiciatario que se encuentre en Río de Janeiro  (Brasil), quien se encarga de otorgar franquicias de Michelin o subfranquiciarlas en otras áreas geográficas dentro de los países latinoamericanos

2. EL TÉRMINO DE DURACIÓN DEL CONTRATO

Debe pactarse lo suficientemente amplio para que permita la expansión económica del negocio y la recuperación de la inversión inicialmente realizada por el franquiciatario, sin que haya lugar a modificar las contraprestaciones económicas dentro de lo pactado.

Si hay lugar a renovación del contrato antes de la llegada del término de duración inicial del mismo, debe acordarse dentro de lo que pacten para así darle continuidad al negocio.

3. LOS DERECHOS DE AUDITORIA E INSPECCION POR PARTE DEL FRANQUICIANTE

El derecho a la auditoria, lo puede ejercer sobre los asientos contables y la información financiera del negocio de franquicia del franquiciatario, con el fin de verificar  si dichos documentos están siendo llevados en debida forma por el franquiciatario, para solicitar posteriormente el cobro de las regalías mensuales.

En  cuanto al derecho de inspección, en si tiene que ver con la vigilancia o supervisión del cumplimiento de los manuales operativos del negocio por parte del franquiciatario, para determinar la forma como maneja o explota comercialmente la franquicia,  de acuerdo con los manuales técnicos y de procedimientos señalados por el franquiciante.

4. LA EXIGENCIA DE CONTRATAR UNA PÓLIZA DE SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL FRANQUICIATARIO A FAVOR DEL FRANQUICIANTE

Con esta cláusula, permite al franquiciante asegurar los riesgos inherentes a la pérdida del control del negocio en otro país, en el evento de llegar a ser demandado por un tercero, en razón de un hecho dañoso imputable al franquiciatario.

El valor asegurado será fijado dependiendo del negocio franquiciado, incluyendo la inseguridad jurídica del país donde se ejecuta el contrato de franquicia.

5. LA FIJACIÓN DE LAS LIMITACIONES AL FRANQUICIATARIO AL USO DEL KNOW HOW Y PROPIEDAD INTELECTUAL DEL FRANQUICIANTE

Dentro de esas limitaciones encontramos las cláusulas de  confidencialidad en cuanto a la información que el franquiciante le concede al franquiciatario en el desarrollo del contrato.

Además encontramos las limitaciones a favor del franquiciante de sus derechos de autor, marcas, nombres y signos comerciales, patentes y secretos profesionales.

6. EL PACTO DEL DENOMINADO GRANT-BACK

El Grant-Back consiste en el deber del franquiciatario de entregar e informar al franquiciante de los nuevos desarrollos de productos, métodos o procesos que mejoren y optimicen el negocio que este franquiciatario realice, sin que exista una contraprestación económica para el franquiciante.

Es decir que el franquiciante será el dueño de los mejoramientos, nuevos descubrimientos o desarrollos de los bienes de su propiedad intelectual que haya realizado el franquiciatario durante la ejecución del contrato.

7. EL PACTO DEL DERECHO DE OBTENER NUEVAS ACTUALIZACIONES Y MEJORAS A FAVOR DEL FRANQUICIATARIO

El franquiciatario debe asegurarse de pactar este tipo de cláusula con el franquiciante, sin que se genere un reajuste del precio del contrato.

8. EL PACTO DE LA OBLIGACIÓN DE REGISTRAR EL CONTRATO DE FRANQUICIA EN LA SUPERINTENDENCIADE INDUSTRIA Y COMERCIO

Esta Cláusula debe incluirse siempre cuando se celebre un contrato de franquicia para que éste produzca efectos frente a terceros.

Las ventajas del contrato

Las desventajas del contrato

Algunos riesgos jurídicos del Contrato de Franquicia en México

En el  contrato de franquicia internacional  intervienen dos o más nacionales de diferentes países, es decir por un lado tenemos al franquiciante, quien generalmente es un inversionista extranjero, transfiere u otorga el uso de Know How y su propiedad intelectual de un negocio a un franquiciatario colombiano, buscando que su propiedad sean protegidos por la legislación colombiana, donde se respete la autonomía de la voluntad de las partes contratantes (franquiciatario-franquiciante.

Conclusiones

– El franquiciante extranjero deberá asumir el riesgo de aplicar las leyes de los Estados Unidos Mexicanos al contrato de franquicia internacional, sopesando cuidadosamente los beneficios frente a los costos.

– El contrato de franquicia internacional estimula la inversión extranjera de empresarios ubicados en países desarrollados por ser este un mecanismo idóneo de protección de derechos intelectuales o industriales.

– El hecho de que nuestra jurisprudencia nacional confunda el contrato de agencia comercial con otros contratos como podría ser el caso de la franquicia, Pude ser considerado como  un obstáculo comercial para el inversionista extranjero.

– Nuestro país debe propender por un riesgo país bajo y amistoso frente a la inversión extranjera en términos legales, garantizando el principio constitucional y legal de igualdad de las partes frente a la ley, el principio del trato nacional consagrado no solo en nuestra constitución si no también en varios tratados internacionales debidamente ratificados por este país.

– Se debe fortalecer en nuestro país el mecanismo alternativo de solución de conflictos  del ARBITRAJE INTERNACIONAL, pues este medio le da seguridad jurídica a los contratantes.

– A pesar que el contrato de franquicia pasee los cuatro elementos del contrato de agencia comercial, estos no deben confundirse pues el primero tiene un objeto y una causa distinta al de agencia comercial lo anterior atendiendo a la teoría  general de las obligaciones, esto debería ser precisado por nuestra jurisprudencia nacional, ayudando con ello a superar la discusión y confusión  de este tema.

Autor:

Jaime Antonio Vázquez Alanis

Maestra: Dra. Sandra Liliana Martínez Saucedo

Maestría en Derecho Corporativo y Negocios Internacionales.