Informe sobre la aplicación de la ley 3/2004 de medidas de lucha contra la morosidad a los tres años de su aprobación (página 2)
Enviado por Pere J. Brachfield
La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales apareció publicada en el BOE nº 314 el día 30 de diciembre de 2004 y entró en vigor al día siguiente de su publicación. La Ley 3/2004 fue definitivamente aprobada por las Cortes Españoles para crear un marco legislativo que podía aminorar la morosidad en el pago de las deudas dinerarias y los abusos existentes por parte de los deudores en liquidar sus facturas.
La Ley 3/2004 de 29 de diciembre de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales no es una particularidad legislativa española, sino que es el resultado de la transposición de la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de junio de 2000, "por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales". Una Directiva es un acto vinculante de derecho comunitario.
La Directiva 2000/35/CE tiene dos puntos clave para combatir la morosidad:
§ Establecimiento en todos los Estados de la UE de la obligación de que los acreedores puedan cobrar intereses de demora a unas tasas de interés que hagan más oneroso a los deudores morosos tener deudas con los proveedores que con entidades bancarias así como hacer pagar a los morosos indemnizaciones por los gastos de cobranza.
§ Implantación en toda la UE de procedimientos legales más rápidos y resolutivos para cobrar deudas atrasadas mediante procesos judiciales ágiles, resolutivos y poco costosos que duren como máximo 90 días.
La Ley Española 3/2004 de 29 de diciembre contra la morosidad en las operaciones comerciales tiene dos objetivos que hay que diferenciar y que están perfectamente definidos:
- Por un lado, combatir la morosidad en el pago de operaciones comerciales para evitar y penalizar la tardanza en pagar tras el vencimiento del plazo de pago pactado entre las partes.
- Proteger del abuso por parte del comprador, en perjuicio del acreedor, a la hora de fijar los plazos de pago en sí mismos. Esto sucede si cliente impone al proveedor plazos de pago excesivamente largos que luego cumple escrupulosamente, pagando el día acordado en el contrato.
Los puntos más destacados de la Ley antimorosidad son:
- Establecer con carácter general un plazo de pago de 30 días en defecto de pacto entre comprador y vendedor.
- Este plazo será también el de exigibilidad de intereses de demora en caso de que el cliente no pague a los 30 días.
- Se determina el devengo automático de elevados intereses moratorios pasado el vencimiento de pago.
- Se señala el tipo de interés de demora legal muy superior al que existía antes del 31 de diciembre de 2004.
- Se otorga al acreedor el derecho de reclamar una indemnización razonable al deudor por los costes de recobro en los que ha incurrido para conseguir cobrar la factura impagada.
- Se da la posibilidad de pactar cláusulas de reserva de dominio para que el vendedor conserve la propiedad hasta el pago total de la factura.
- Se determinan plazos de pago obligatorios para ciertos productos en comercio minorista.
- Se respeta la libertad de contratar pero la libertad contractual no debe amparar prácticas abusivas que impongan condiciones que se aparten de lo que la Ley indica como referencia razonable. Por consiguiente, las cláusulas abusivas incluidas en los contratos serán declaradas nulas por los tribunales, en particular aquellas que impongan plazos de pago excesivamente dilatados o fijen intereses moratorios ridículos.
- La Ley fija límites a la autonomía de la voluntad de las partes y en particular en el régimen de plazos de pago a proveedores en el comercio minorista puesto que la Ley establece unos plazos de pago obligatorios entre las partes en función a la naturaleza del producto.
Comentarios generales sobre la aplicación de la Ley 3/2004
El gran filósofo francés y padre de la filosofía moderna, René Descartes dijo en el siglo XVII que los estados mejor organizados son los que dictan pocas leyes, pero de riguroso cumplimiento. Otro ciudadano galo, el gran novelista Honoré de Balzac escribió: "Las leyes son como las telas de araña, a través de las cuales pasan libremente las moscas grandes y quedan enredadas las pequeñas". El jurista Federico de Castro fue el autor de la máxima: "En España, la abundancia de leyes se mitiga con su incumplimiento".
Cualquier de estos aforismos puede describir lo que sucede con la Ley 3/2004 contra la morosidad en las operaciones comerciales, tres años después de su entrada.
En efecto, sólo un pequeño porcentaje de las empresas españolas la está aplicando en la práctica para el cobro de impagados. Los resultados de una investigación realizada por el Centro de Estudios de Morosología de EAE ponen de manifiesto que menos del 1 por ciento de las empresas encuestadas están aplicando los cuatro artículos principales de la Ley 3/2004, y que son:
Artículo 7. Interés de demora.
Artículo 8. Indemnización por costes de cobro.
Artículo 9. Cláusulas abusivas
Artículo 10. Cláusula de reserva de dominio.
Vale la pena señalar que las administraciones públicas tampoco están cumpliendo con el plazo de 60 días que marca la Ley para pagar a sus proveedores. España fue el último de los 25 países de la UE en trasponer la Directiva 2000/35 CE, lo hizo con 28 meses de retraso respecto a la fecha límite, el 30 de diciembr de 2004 y entró en vigor al día siguiente.
La Ley Española 3/2004 contra los impagados tiene dos objetivos para el cobro de impagados y recobro de morosos que están perfectamente definidos:
- Por un lado, combatir la morosidad en el pago de operaciones comerciales para evitar y penalizar la tardanza en pagar tras el vencimiento del plazo de pago pactado entre las partes. Por otro, proteger del abuso por parte del comprador en perjuicio del acreedor a la hora de fijar los plazos de pago en sí mismos, o sea cuando el cliente impone al proveedor plazos de pago excesivamente largos que luego cumpla escrupulosamente, pagando el día acordado en el contrato.
La realidad es que tres años después de la entrada en vigor de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, España sigue ocupando uno de los primeros lugares del ranking europeo de demoras en los cobros en sectores básicos como son el de la alimentación, y en el de la construcción. En el sector de la alimentación, los proveedores soportan plazos medios de cobro que se aproximan a los 100 días, y resulta alarmante comprobar que en el sector de la construcción, los fabricantes de materiales, los contratistas y sus subcontratistas lleguen a tener plazos de cobro que pueden ser superiores a los 230 días. La situación de los retrasos en el pago es todavía más grave cuando los deudores son organismos públicos, que actúan con plena discrecionalidad a la hora de pagar a sus suministradores.
En cuanto a la sanidad española, ningún Servicio Autonómico de Salud del Estado cumple con el plazo de pago de 60 días, que es el obligatorio para la todas las administraciones públicas y que algunas comunidades autónomas, como la Valenciana están pagando a más de 660 días. Vale la pena decir que los proveedores de la sanidad pública están reclamando judicialmente los intereses de demora fijados por la Ley 3/2004, cuyo tipo legal para el segundo semestre de 2007 era del 11,07%, por lo que se está empleando una cantidad colosal de dinero público en abonar intereses moratorios.
Consecuentemente, se ha podido comprobar de forma empírica que una vez transcurridos tres años desde la promulgación de la Ley 3/2004, existe una escasa aplicación en España y que en la práctica es ineficaz para el cobro de impagados.
¿Por qué las empresas acreedoras no hacen uso de los derechos que les otorga la Ley?
Existe un profundo desconocimiento entre las pymes del contenido de la nueva legislación. Además, las empresas son reticentes a aplicar la ley por miedo a enturbiar las relaciones con sus clientes o a perderlos definitivamente a favor de otros suministradores más tolerantes. Por último, la aplicación práctica de la ley implica entrar en procedimientos judiciales que suelen ser lentos y costosos.
Propuestas para mejorar la aplicación práctica de la ley contra la morosidad en el día a día de la realidad empresarial
- Aprobar un Reglamento que determine la existencia de un plazo de pago máximo y fije el límite de plazo abusivo
La clave para conseguir la prohibición de las cláusulas abusivas recogido en el redactado del Artículo 9 de la Ley 3/2004 se sitúa en que el Gobierno desarrolle un reglamento que fije un plazo máximo de pago de 60 días contando desde la recepción de la factura por parte de cliente. Este plazo de 60 días se considerará como el límite de plazo abusivo, y si el deudor no paga dentro de este vencimiento, deberá abonar al proveedor unos intereses disuasivos. El interés a abonar por parte del deudor será el legal incrementado en dos puntos porcentuales.
Este Observatorio dependería del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, y tendrá como cometido el análisis de los plazos de pago en los distintos sectores económicos y la elaboración de informes sobre la evolución de los mismos. El Observatorio podrá ser consultado por los ministerios y por todos los organismos públicos y privados, así como las asociaciones empresariales en lo que a plazos de pago entre empresas se refiere.
- Creación de un organismo oficial que tutele la aplicación de la Ley contra la morosidad
Sería conveniente la creación de un organismo independiente y especializado de control y defensa de los proveedores o Servicio de Defensa del Proveedor, que haga respetar y cumplir la Ley contra la morosidad y que actúe bajo la misma filosofía del Tribunal de Defensa de la Competencia en la persecución de los abusos de posición dominante.
La misión de este nuevo organismo sería supervisar la aplicación y respeto a la Ley, y la imposición de sanciones a los que incumplen la legislación contra la morosidad y cometen habitualmente malas prácticas en el pago.
Paralelamente, la creación de organismos de defensa del proveedor en cada comunidad autónoma sería de gran utilidad para defender a los proveedores de las prácticas abusivas y tutelar sus derechos desde la proximidad geográfica y el conocimiento del ámbito local. Debería admitirse la investigación de oficio, la denuncia anónima (para evitar represalias comerciales) y las acciones colectivas frente a grandes incumplidores habituales de los periodos medios de pago previstos por la ley.
- Cuantificar por normativa legal la indemnización de los costes de recobro
En lo que se refiere a la compensación por los costes de cobro, al artículo 8 le falta concreción cuando se refiere a cómo determinar la cuantía de la indemnización por los costes de cobro que tiene derecho a reclamar el acreedor. Aunque señala que serán todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste, pero no deja nada claro cómo se deben acreditar debidamente dichos costes de cobro y cual es la tipología de gastos que se podrán imputar al moroso.
Además, el redactado del artículo 8 juega con términos generalistas como "en la determinación de estos costes de cobro se aplicarán los principios de transparencia y proporcionalidad respecto a la deuda principal". Este lenguaje poco claro no permite, por ejemplo, saber si los honorarios de una empresa de cobros a la que haya recurrido un acreedor para que se hagan cargo de la gestión recuperatoria de la deuda -perfectamente acreditados mediante la correspondiente factura emitida por la agencia de cobros-, pueden incluirse como parte de los costes de cobro.
De esta forma, de los cuatro tipos de costes de cobro no podemos estar seguros que todos ellos se puedan reclamar íntegramente al deudor como compensación:
1) Los costes bancarios del acreedor como comisiones por devolución y otros gastos que carga el banco cuando se producen devoluciones de efectos.
2) los costes administrativos que resulten en la empresa del acreedor como resultado de la gestión de cobro.
3) los costes del cobro derivados de la actuación de empresas dedicadas al cobro de deudas (externalización de la gestión).
4) los costes derivados del cobro mediante acción judicial que no entren en la tasación de costas, verbigracia los informes comerciales y financieros prejudiciales.
Consiguientemente, sobre esta materia también debería aprobarse un reglamento que regulara los costes que pueden ser imputados al deudor moroso.
- Transposición del artículo 5 de la Directiva europea y mejora de los procedimientos judiciales de reclamación de deudas
Recordemos que la Directiva 2000/35/CE tiene dos puntos clave para combatir la morosidad:
· Establecimiento en todos los Estados de la UE de la obligación de que los acreedores puedan cobrar intereses de demora a unas tasas de interés que hagan más oneroso a los deudores morosos tener deudas con los proveedores que con entidades bancarias así como hacer pagar a los morosos indemnizaciones por los gastos de cobranza.
· Implantación en toda la UE de procedimientos legales más rápidos y resolutivos para cobrar deudas atrasadas mediante procesos judiciales ágiles, resolutivos y poco costosos que duren como máximo 90 días.
Podemos comprobar que la Ley 3/2004 contra la morosidad supone un avance importante pero no suficiente para conseguir estos dos objetivos. En consecuencia el siguiente paso debería ser aprobar unas medidas destinadas a lograr unos Tribunales de Justicia más efectivos y mejor dotados, que protejan con celeridad y eficacia a los legítimos acreedores para cumplir con los 2 puntos clave de la norma europea y tal y como se desprende del Considerando 20 de la Directiva 2000/35/CE.
20) Las consecuencias de la morosidad sólo pueden ser disuasorias si van acompañadas de procedimientos de reclamación rápidos y eficaces para el acreedor; de conformidad con el principio de no discriminación establecido en el artículo 12 del Tratado, tales procedimientos deben estar a disposición de todos los acreedores establecidos en la Comunidad.
En efecto, la Comisión Europea en sus múltiples recomendaciones desde el año 1995, ha insistido siempre que para combatir la morosidad, además de hacer pagar intereses moratorios a los deudores, era imprescindible que los estados dispusieran de procedimientos judiciales rápidos y eficaces para las reclamaciones de deudas entre empresas.
Así las cosas, sorprende que ni en el texto del proyecto de ley presentado por el Gobierno Socialista ni en la Ley 3/2004 aprobada por la Cortes, no apareciera la menor referencia a lo prescrito en el artículo 5 de la ya mencionada Directiva Europea contra la morosidad. Concretamente dicho artículo titulado "Procedimientos de cobro de créditos no impugnados" indica claramente que los estados de la UE deben velar por que se pueda obtener un título ejecutivo independientemente del importe de la deuda en un plazo de 90 días naturales a partir de la presentación de la demanda por parte del acreedor ante el tribunal, siempre que no hay habido impugnación de la deuda. Es sorprendente constatar que este punto no ha sido incluido en el proyecto de ley presentado por el Gobierno.
Si no se consiguen estos procedimientos de cobro rápidos, baratos y efectivos será imposible aplicar en la práctica los dos principios fundamentales de la Directiva europea.
En la actualidad en España se da la paradoja de que si el moroso ofrece pagar al acreedor sólo el principal de la deuda, éste suele aceptar la propuesta del deudor, ya que de lo contrario -si rechaza el pago del principal y quiere cobrar legítimamente los intereses moratorios y gastos- acudir a los tribunales de justicia para reclamar la deuda suele ser una opción menos conveniente.
Si se consiguieran los dos objetivos de la Directiva europea, esta situación no sucedería, ya que el moroso sabría que en caso de no pagar la deuda principal, además de intereses y gastos de recobro, los tribunales se lo harían pagar en poco tiempo incrementando las costas judiciales e intereses legales.
Esta cuestión tan importante para combatir la morosidad no fue ni siquiera mencionada en el proyecto presentado por el Gobierno español. Para entender esta omisión sólo caben dos hipótesis; o bien el gobierno no se atreve a tocar la legislación mercantil, o tal vez pretende escudarse en el procedimiento monitorio -que introdujo la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000- como pretexto para no cumplir con el artículo 5 de la directiva europea. En este último supuesto, hay que hacer notar que el monitorio en la actualidad no cumple los dos requisitos básicos del artículo 5: no puede haber limitación del importe de la deuda (el monitorio tiene un límite de 30.000 euros) y el plazo máximo para obtener el título ejecutivo no ha de superar los 3 meses (los monitorios tardan mucha más que 90 días y no siempre consiguen el cobro de la deuda).
Esta reforma en el terreno judicial sería indudablemente la mejor y más necesaria medida de lucha contra el abuso de aquellos deudores que ganan tiempo y dinero en perjuicio del acreedor obligando a éste a acudir a un recorrido judicial a menudo largo y costoso para lograr el amparo de su derecho.
De forma paralela, el Gobierno Español debería impulsar la reforma de la Justicia Mercantil, y aprovechar la existencia de los nuevos juzgados de lo mercantil en materia concursal, para incorporarles las competencias de los juicios por reclamación de deudas en operaciones comerciales.
La idea sería aprovechar la creación de los Tribunales de Comercio para que éstos sean competentes para juzgar todas las reclamaciones de deuda entre empresas (como sucede hace décadas en Francia), de modo que los empresarios pueda recurrir a estos Tribunales de Comercio especializados para tramitar sus reclamaciones judiciales, siempre que los impagados tengan como origen una relación mercantil.
Estos tribunales -como sucede en Francia- también serían competentes para juzgar
- Demandas basadas en juicios cambiarios
- Procedimientos monitorios contra empresas por reclamación de deuda mercantil
Este sistema ha demostrado una elevada eficacia en Francia ya que facilitan una justicia mercantil rápida, efectiva y barata, y es un modelo que ayudaría a erradicar las malas prácticas mercantiles endémicas en España.
- Reforma de la legislación cambiaria
Puestos a hacer cambios, no estaría de más reformar la legislación en materia de documentos cambiarios que ha quedado obsoleta en muchos aspectos y no facilita la protección del acreedor cambiario.
Sería una buena iniciativa reformar la Ley 19/1985 de 16 de julio Cambiaria y del Cheque que ha quedado desfasada y mejorar las acciones que pueda emprender el acreedor que sea tenedor de un cheque sin fondos.
En la actualidad el tenedor de un cheque impagado está sumamente desprotegido y se deberían de adoptar las mismas medidas que existen hace décadas en el resto de Europa. La primera medida sería hacer un registro nacional de emisores de cheques sin fondos bajo el control del Banco De España y retirar el uso de la chequera a los reincidentes por períodos de tiempo de cinco años, de modo que ningún banco les permita disponer de talonario de cheques durante este período.
Los bancos deberían ser responsables subsidiarios y pagar el cheque sin fondos si no retiran el talonario o no aplican las medidas a los infractores reincidentes. En ciertos casos habría también que establecer un régimen de sanciones e incluso la posibilidad de cancelar la cuenta corriente de los libradores de cheques en descubierto.
Otra medida en otro ámbito jurisdiccional sería volver a tipificar como delito el libramiento de cheques sin fondos cuando exista intencionalidad, reincidencia o mala fe por parte del deudor, como existía antes de la entrada en vigor del nuevo Código Penal en 1995.
- Regulación de las empresas de recobro de deudas
España es el único país de la UE que no tiene regulada la actividad del recobro extrajudicial de deudas. No existe ninguna ley, orden ministerial o reglamento que regulan esta actividad. Este vacío legal permite que existan ciertas empresas dedicadas al recobro de deudas que utilizan métodos coactivos e incluso cercanos a la extorsión para cobrar.
Las amenazas y coacciones son algo habitual, pero el actual marco legal no permite castigar a los autores ya que sus conductas no están tipificadas como delito en el actual código penal. En la mayoría de los casos son absueltos o condenados a penas de multa por faltas.
El uso de cobradores disfrazados sólo está tolerada en España y es una práctica claramente lesiva y conculca los derechos constitucionales recogidos en el artículo 18 de la Carta Magna. La creación de un marco jurídico para evitar esta situación tercermundista es imprescindible, y el Gobierno ha perdido una buena ocasión para establecer la regulación del sector.
La ley también es mejorable en lo que se refiere a la recuperación del IVA repercutido en las facturas impagadas e incobrables por parte del acreedor que había emitido la factura y que por supuesto no había cobrado ni el principal ni el IVA. La proposición no de ley "relativa a la necesaria adopción por parte del Gobierno de medidas de lucha contra la morosidad en las transacciones comerciales" del 12 de mayo de 2004 presentada por el grupo parlamentario de Convergencia i Unió, incluía un punto muy importante que no fue contemplado en el proyecto de ley presentado por el Gobierno de Zapatero: cambiar la ley del IVA para que los empresarios puedan recuperar automáticamente al cabo de un año, el IVA devengado en aquellas facturas impagadas. Esto es primordial ya que en la actualidad en caso de impago de una factura, el proveedor debe liquidar igualmente el IVA repercutido, soportando un tributo de forma injusta. En estos casos la actual ley del IVA deja pocas opciones para conseguir la reducción de la base imponible y que el acreedor pueda recuperar el importe del IVA en las facturas incobrables.
- Creación de ficheros públicos de solvencia y morosidad
El Gobierno debería complementar las medidas legislativas con la creación de un registro de morosos recalcitrantes estatal y de libre acceso al público, en el que se incluyan los impagos de efectos mercantiles, títulos cambiarios, demandas judiciales y otros impagados derivados del tráfico mercantil. Esto facilitaría la prevención de la morosidad y facilitaría el tráfico mercantil.
- Facilitar la intervención de las organizaciones patronales en defensa de sus asociados
También se debería reglamentar de forma más explícita y más amplia las capacidades de actuación de las organizaciones empresariales para actuar, en lugar de que lo tengan que hacer directamente las empresas representadas ante los clientes que cometen los abusos.
Por ende, el Gobierno debería potenciar y prestar un respaldo firme a las asociaciones y federaciones patronales en la defensa de los empresarios y para que estas patronales puedan ejercer la reclamación colectiva contra los malos pagadores habituales de cada uno de los sectores; de modo y manera que la sindicación de acciones de reclamación impidan las posibles represalias comerciales ante quienes reclaman sus justos derechos. Es decir, que de oficio las patronales puedan tramitar reclamaciones masivas por condiciones de impago en plazo y denunciar las prácticas de abusos de posiciones dominantes por parte de los grandes compradores.
- Las administraciones públicas deben dar ejemplo, cumplir con la Ley y pagar a 60 días
El Gobierno debería establecer los mecanismos necesarios para que las administraciones públicas y los organismos oficiales paguen puntualmente a los 60 días reales -como marca la ley- a los contratistas y proveedores y que en caso de morosidad, los proveedores cobren automáticamente los intereses moratorios y gastos de gestión de cobros sin pasar por los habituales trámites burocráticos o, en su caso, judiciales. El Gobierno debería arbitrar sistemas de información estadística que permitan hacer el seguimiento de la implantación legislativa de modo que el tiempo acerque la realidad a lo razonable.
Barcelona, 17 de enero de 2008
Autor:
Pere J. Brachfield
Director del Centro de Estudios de Morosología de EAE
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