Derecho Laboral

Capítulo 1

LAS FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL Y DEL DERECHO DEL TRABAJO EN PARTICULAR

1.- Generalidades. El Derecho , según la gráfica definición de Stammler , es el querer inviolable, entrelazante y autárquico. Querer significa principio teleològico de acción. El querer jurídico se presenta autárquico porque entraña obligatoriedad. No mera invitación a obrar como los usos y convenciones sociales. Derívase la inviolabilidad de su carácter coercitivo, y obliga, mientras esta vigente, a los gobernados y a los órganos del Estado. Tal se concibe la propiedad entrelazante, en la sociedad democrática. Si la norma es irrefragablemente obligatoria y si despliega una fuerza capaz de obtener la observancia generalizada, debe tener un órgano adecuado para conseguirla. Actualmente, tal entidad es el estado, organización colectiva de un pueblo en unidad de querer y de acción. El Estado, pues, aparece como el órgano del querer unitario y de la fuerza organizada, para hacer valer la norma jurídica contra los deseos individuales anarquistas y las voluntades particulares contrarias a los fines sociales. La tutela del Derecho es ejercida por el Estado en forma preventiva, cuando pretende impedir la violación de la norma jurídica y en forma represiva, dirigida a constreñir –si todavía es posible- a la ejecución de la norma o a sufrir las consecuencias de la violación. El juez, constatando la infracción, restablece coactivamente el orden alterado en representación de la Sociedad. Esta es la relación entre Derecho y Estado en el momento de la actuación de la norma.

2.- ¿Cómo se genera la norma? – En sentido lato, la realización del Derecho es función y vocación del Estado; pero esto no significa también que la formación de la norma se cumpla sólo por el estado. En efecto, además de la Ley, hay distintas maneras de realización del Derecho, emanadas de otros órganos; tales son, por ejemplo, la costumbre derivada de la conciencia popular, la jurisprudencia, como labor humanizaste e integradora del Derecho, y el Derecho autonómico mismo de las instituciones y entes colectivos. No es menos cierto, sin embargo, que si la formación del Derecho no constituye la obra exclusiva del Estado, es éste el que le imprime el sello de verdadera y propia norma jurídica, como órgano superior y depositario del querer colectivo.

3.- Las fuentes del Derecho.- Este examen nos lleva necesariamente al planteamiento del problema relativo a la fuente del Derecho que analizaremos especialmente desde el punto de vista laboral, pero relacionado con las fuentes generales. Nosotros concebimos unitariamente el Derecho.

Con todo, y de modo amplio, debemos considerar fuentes del Derecho, no sólo los modos reconocidos como capaces de crear normas jurídicas, sino también los medios necesarios para que nazcan. Así en Roma eran tan fuentes del Derecho la Ley y el edicto del pretor, por ejemplo, como los comicios.

Dentro de la amplitud de los conceptos que estamos tratando, pero con significación ya mas concreta, fuente del Derecho equivale a "toda norma jurídica en general no sólo la norma abstracia, sino también la individual en tanto de ella fluye en cuanto Derecho Objetivo, el Derecho en sentido subjetivo, es decir, un deber jurídico o una facultad".

Como ya se adelantara, la teoría general de las fuentes del Derecho desarrollada por tratadistas de las diversas ramas jurídicas es aplicable- en sus fundamentos- al Derecho del Trabajo, en el que cobra especial interés un aspecto: el relativo a la jerarquización de las fuentes en el Derecho del Trabajo , aspecto que abordaremos dentro de los limites naturales de la obra.

En el orden interno la doctrina y el Derecho positivo reconocen a la ley, a la costumbre, a la jurisprudencia y a la doctrina, como fuentes principales y comunes a la mayoría de las ramas comprensivas de la Ciencia Jurídica. La índole propia de cada una de las ramas obliga a otorgar preferencias o exclusividad a una sola de ellas, como en el Derecho Penal, estrictamente legalista por su carácter restrictivo de la libertad; y permite a otras formarse con todas ellas, como la mayoría de los Derechos Privados, en que s envuelve a observar el auge de la costumbre, que la concepción racionalista del siglo XIX había relegado a un modesto segundo termino.

4.- Fuentes del Derecho Laboral.- Tributan en principio, pues, en la formación del Derecho del Trabajo las fuentes generales o clásicas. Pero por la naturaleza misma del Derecho Laboral el estudio de sus fuentes tiene un carácter practico más inmediato: buscar de dónde provienen las reglas aplicables a las relaciones a que da lugar la propia existencia del Derecho del Trabajo. En efecto, nos encontramos frente a una rama nueva en formación inspirada en principios totalmente opuestos a los que informan al Derecho clásico, protectora, foral y en su generalidad conteniendo mandatos de orden público. Bajo estos respectos, el Derecho Social reconoce fuentes diversas y de orden original.

5.- Formación del Derecho del Trabajo. – A causa de estas características "hay contrastes notorios entre los métodos de emanación del Derecho Común y las Fuentes del Derecho Laboral. Hay en primer término, la enorme participación del ejecutivo frente al legislativo. Hay que tener en cuenta, asimismo, la aparición de nuevos protagonistas en la tarea de elaboración de las normas. A la gran polémica del siglo XIX acerca de sí el Derecho es obra del Estado o del fluir espontáneo del pueblo, acuden nuevos contendientes que se desembarazan de las dos facetas iniciales. El Derecho no es obra exclusiva del Estado ni tampoco un reflejo irisado del espíritu del pueblo. El Derecho es obra de la Sociedad, Estado y Pueblo son categorías abstractas, muy generales, que no pueden concentrarse en la asequible, pero complicada tarea de hacer las leyes. También, quizá, a primera vista parecerá que la Sociedad es obra abstracción y que escrito así con mayúscula, su nombre es tan vacía de concreción orgánica como el de Estado o Pueblo. Aparte de que, en último término, habría mucho que pensar en la similitud que guardan dos de las tres figuras del tríptico. Mas, al hablar de la Sociedad, alúdese, no sólo a la reunión global de todos los hombres que conviven en determinada porción de territorio, sino también a los grupos sociales que esos hombres forman entre sí. Grupos sociales que tienen una existencia concreta, tangible, que participan, adelantando conceptos, de un modo directo e inmediato en la elaboración de normas que regulan las relaciones económico-sociales. Son los Sindicatos. Son las Empresas. Son los Colegios profesionales" .

6.- Consecuencias.- Con motivo de lo anterior y considerando, además, la naturaleza propia del Derecho Obrero, las conquistas sociales, con la consiguiente aparición de instituciones adecuados a su objeto, las propias relaciones internacionales, las nuevas concepciones filosófico-jurídicas y, en fin, la revisión de los conceptos fundamentales que sobre el Derecho General se viene operando en los últimos años, las fuentes del Derecho Social se ven considerablemente aumentadas con relación a las clásicas.

Por lo mismo, se hace difícil jerarquizarlas y obtener el acuerdo de los tratadistas sobre ellas, porque, si bien algunos las aceptan en su totalidad, otros les niegan su carácter de fuente, disintiendo acerca de su naturaleza jurídica (caso específico que estudiamos). Tampoco puede exigirse uniformidad desde el punto del cual deben clasificarse, ni su sanción uniforme por las legislaciones.

7.- Cómo se clasifican las fuentes en el Derecho Laboral.- Para los fines pertinentes a nuestro trabajo haremos una síntesis de las divisiones más importantes, con lo que esperamos aportar algunas luces ala cuestión debatida.

1. Desde el punto de vista de la función que desempeñan dentro del ordenamiento y con relación al Derecho chileno, Gaete y Figueroa distinguen:

1. Fuentes que concretamente crean derecho; como leyes, decretos, reglamentos, contratos colectivos.
2. Fuentes que contribuyen a aclarar o a suplir un Derecho o una laguna que pueda presentarse: Derecho Natural, analogía, equidad, principios generales del Derecho.
3. Fuente intermedia: La jurisprudencia, cuya misión es más bien dar mayor realce a la aplicación concreta de cada una de las fuentes mencionadas.

"Frente a la clasificación anterior podemos afirmar que el Derecho nacido de las fuentes clasificadas en el 2º grupo, no puede derogar al que tiene como fuente el primero. Así puede resolverse el problema de la jerarquización de las fuentes en términos generales. Entrando a valorizar cada fuente en especial se presentan numerosas dificultades. Pero teniendo en cuenta los principios generales de nuestro Derecho, es posible establecer el siguiente orden de prelación:

1. Código del Trabajo, con sus leyes complementarias;
2. Decretos y Reglamentos complementarios del Código;
3. Reglamento Interno de Empresa:
4. Contrato individual, y
5. Contrato colectivo .

Razonando con estricta lógica jurídica se llega a la conclusión de "que la reglamentación de cada caso concreto se encuentra más detallada a medida que es menor el rango jurídico de la norma laboral, la que cuanto más elevada contiene disposiciones más generales y amplias, que pueden ser desenvueltas, pero no contradichas, por las fuentes que les son jerárquicamente inferiores" , y

1. Fuentes especiales: a) Dictámenes de la dirección General del Trabajo; b) Reglamento interno; c) Convenios Internacionales del Trabajo, y d) contrato colectivo del Trabajo.

1. Antokoletz, para formular su clasificación distingue: fuentes Directas e Indirectas; Nacionales e Internacionales .

Son fuentes de orden interno:

1. Directas: usos, costumbres, leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas municipales, edictos de policía, reglamentos de higiene y seguridad:
2. Indirectas: jurisprudencia judicial o administrativa, los contratos colectivos, reglamentos de fábrica o taller, doctrina de los autores, principios generales del Derecho, justicia, social, moral, equidad.

En el orden internacional constituyen fuentes directa los tratados bi o plurilaterales.

Consideránse fuentes indirectas de orden internacional las recomendaciones o votos que se aprueban en Congresos Oficiales;

1. Pérez Botija , con su filosófica posición frente al Derecho, logra distinguir, según su origen:

1. Fuentes que se confunden con los propios órganos de legislación o gobierno de los Estados, como leyes y reglamentos.
2. Fuentes extraestatales, como normas de carácter supernacional en unos casos y de orden subnacional en otros; así, por ejemplo, las Convenciones Internacionales del Trabajo, así también, los estatutos de los Colegios Profesionales, y Corporaciones Obreras.

1. Según Rouast y Durand , en materia de fuentes del Derecho del Trabajo, es preciso distinguir; también según el origen de las normas, las siguientes fuentes:

1. Fuentes internas de origen estatal: Leyes, actos del poder ejecutivo, jurisprudencia;
2. Fuentes internas de carácter privado: El Derecho Profesional, el reglamento interior, la costumbre, y
3. Fuentes de carácter internacional: Tratados bilaterales, Organización de N.U.(Consejo Económico y Social).

1. Por nuestra parte, estimamos que las fuentes del Derecho deben clasificarse así:

1. Teóricas o de formación de la Ciencias del Derecho del Trabajo, y
2. Practicas o de aplicación del Derecho.

Ambas categorías pueden encontrarse en el plano nacional o en el internacional.

Al primer grupo corresponden la acción científica o doctrinaria (enseñanza a los autores, recomendaciones o votos aprobados en congresos oficiales y científicos).

En el segundo grupo- que es aquel que el juez encuentra las normas que rigen las relaciones laborales – se hallan, por ejemplo: Las Convenciones Internacionales del Trabajo, la ley, los decretos, los contratos individuales y colectivos, el reglamento de fabrica, etc. La trascendencia practica de esta clasificación nos induce a preferirla.

8) Estudio sobre las manifestaciones de las principales fuentes:

I.- La ley: Manifestación primigenia de la voluntad estatal, en la labor interna de formación Del Derecho del Trabajo, la ley, se encuentra en el primer rango dentro del cuadro de las fuentes del Derecho. Debemos entender por tales, no solo las leyes en sentido formal, de conformidad con el artículo 1º del Código Civil, sino también la serie de Decretos-leyes, dictados en la República durante periodos críticos, leyes igualmente por el contenido y reconocimiento y sanción forales. Como fuente, crea directa y concretamente el Derecho, pero dada su alta jerarquía, a menudo aunque no siempre, prescinde de los detalles. En la mayoría de los casos, contiene los principios más abstractos y las disposiciones más generales de la reglamentación del trabajo.

II Decretos y Reglamentos complementarios del código. Como la Ley, constituyen fuente interna de origen estatal. Por más abundantes que sean las manifestaciones legislativas, no constituyen hoy día, sino una parte del Derecho social, emanado de los competentes órganos del estado. Los actos del Poder Ejecutivo son numerosos y son los organizadores de la reglamentación concreta del Trabajo. Mediante ellos manifiesta el Gobierno su voluntad social. Si no crean Derecho, al menos lo desenvuelven permitiendo la aplicación practica de los preceptos legales con carácter general. En efecto, como fuente jerárquicamente inferior y subordinada no pueden dar lugar a obligaciones y derechos distintos a los impuestos o reconocidos por la Ley Laboral.

Es precisamente en la materia social donde la facultad reglamentaria se presenta con toda amplitud en consideración al complejo carácter de las relaciones laborales. Justamente, porque las leyes no pueden prever todos los detalles y circunstancias, se las complementa con decretos reglamentarios como parte integrante de la ley correspondiente. Bajo estos respectos estimamos que la Ley del Trabajo no puede ser interpretada con independencia o abstracción de los actos ejecutivos en ejercicio de la potestad reglamentaria. Contribuyen muchas veces a determinar la verdadera intención del legislador.

III Reglamento Interno o de taller. Consiste en la verdadera ley del asalariado, mientras presta servicios dentro de la empresa.

Como institución desconocida en otras ramas del Derecho se discute su naturaleza jurídica.

El objeto de nuestro trabajo consistirá precisamente en esclarecer todas aquellas cuestiones capaces de llevarnos a una conclusión universalmente verdadera acerca de la real ubicación que le corresponde en el orden jurídico.

IV Contrato Individual. De conformidad con el articulo 1º del Código pertinente, debe entenderse por "contrato de trabajo la convención en que el patron o empleador y el obrero o empleado se obligan recíprocamente, éstos a ejecutar cualquier labor o servicio material o intelectual, y aquéllos a pagar por esta labor o servicio una remuneración determinada".

En el Derecho del Trabajo, el contrato no solo es fuente de obligaciones, sino fuente también del Derecho Laboral y en su expresión más tangible: fuente para la aplicación misma Del Derecho a un caso concreto.

La realización viva de la Doctrina del Dirigismo Jurídico tiene en el antiguo contrato de "arrendamiento de servicios" su más potente realización.

La intervención cada vez mas acentuada del Estado en la vida contractual da fe de ello.

Figuradamente podemos decir, que la redacción de los contratos de Trabajo esta a cargo del propio legislador por la necesidad en que se encuentran las partes de respetar estrictamente las disposiciones legales por el dictadas, sin que sea posible interpretarlas como supletorias de las voluntades concurrentes. Así, pues, no cabe duda acerca de que el contrato de Trabajo es fuente del Derecho Laboral.

V.- Contrato Colectivo. Como el contrato individual, es también fuente que concreta y directamente crea un Derecho.

En atención a los elementos legales que lo forman se le acostumbra definir como aquel que celebra un Sindicato legalmente constituido con un patron o empleador o con una asociación de patrones o empleadores y que tienen por objeto la estipulación de cláusulas uniformes para el cumplimiento de las mutuas prestaciones. Corresponde a una fuentes indirecta concebida por las legislaciones más avanzadas. Caracterizan a un instituto igualmente nuevo, acerca de cuya naturaleza hace muy poco que se dejo de discutir.

6. Dictámenes de la Dirección General del Trabajo. Tiene por objeto la interpretación del Derecho Social. He aquí otra diferencia entre el Derecho Laboral y la generalidad de las restantes ramas de la Ciencia Jurídica. Un Organismo de la Administración, cuya principal misión consiste en obtener la correcta aplicación de la Ley Laboral y con atribuciones fiscalizadoras, tiene también facultades para señalar el alcance de las disposiciones laborales.

Los dictámenes que evacua de oficio o por consulta de interesados tienen el carácter de una verdadera interpretación auténtica del Derecho, del mismo modo que lo haría el propio legislador cuando de modo propio fija sentido a las expresiones de su voluntad, por la vía autoritaria.

VII.- Convenios Internacionales del Trabajo. Se clasifican principalmente en bi y plurilaterales. En principio unos y otros no obligan sino a los Estados contratantes, siendo para los terceros res inter alios acta. Se acepta, sin embargo, que las normas generales reconocidas en los tratados de la mayoría de los países civilizados forman un Derecho común al que ningún Estado no contratante puede sustraerse moralmente. Las Conferencias Internacionales del Trabajo; han dado nacimiento a los Tratados Colectivos más notorios desde 1919 hasta la fecha. Los órganos creadores de esta fuente están representados por las entidades internacionales del Trabajo; papel preponderante tiene en la actualidad el Consejo Económico y social de las N.U.

Aunque fuentes especial, los convenios -puesto que no es lo ordinarios generarlo internacionalmente- deben considerarse directamente productores de Derecho. Legalmente suscritos y ratificados, dan lugar al nacimiento del Derecho en forma inmediata.

VIII.- Jurisprudencia. En Derecho del Trabajo, la jurisprudencia puede emanar tanto de la judicatura especial, como de organismos que ha semejanza de la Inspeccion del Trabajo tienen funciones tutelares que cumplir.

Su misión es mas bien dar mayor realce a la aplicación concreta de las fuentes del Derecho. Judicial y administrativa la jurisprudencia, como fuente indirecta, ocupa un lugar destacado entre todas ellas. Es verdad que los jueces no crean Derecho, pues únicamente se dedican a la interpretación en los casos concretos que le son sometidos, pero como no pueden negarse a juzgar por obscura o insuficiente que sea la ley, tienen la facultad de aplicar las leyes análogas o los principios generales del Derecho, llenando así una misión supletoria.

Cuando por una serie de fallos sucesivos se obtiene una interpretación uniforme, la jurisprudencia recibe una aplicación tan firme como la misma ley. La jurisprudencia que se ha formado alrededor del Derecho Del Trabajo es , desde un doble punto de vista, una fuente de este Derecho.

Los Tribunales intervienen tanto en carácter de autoridad jurisdiccional, como autoridad reglamentaria. La función jurisdiccional representa en el tiempo la primera labor del foro. Como hemos visto, los tribunales se limitan en su intervención a aplicar la regla individual para solucionar el conflicto cuyo conocimiento se le s lleva ; con esta intervención no dan lugar mas que , excepcionalmente, a la formación de reglas de Derecho. En efecto, los tribunales en la mayoría de las ocasiones se inclinan a hacer la hermeneútica legal de los textos vigentes. Sin embargo, los jueces pueden, en ejercicio de la labor jurisdiccional, crear verdaderas reglas de Derecho, cuando lo dicen en materias no legisladas o insuficientemente reglamentadas. Con el nuevo espíritu que se va originando en torno al Derecho del Trabajo, poco a poco se ha dado nacimiento a una jurisprudencia de equidad, menos estricta que la jurisprudencia legalista.

IX.- Derecho Natural. Como "el dictado de la recta razón que hay en nosotros, acerca de aquellas cosas que han de hacerse u omitirse para la conservación de la vida" , es evidente que el Derecho Natural preside las decisiones de la magistratura, la cual determina lo que es justo y bueno.

X.- Usos y costumbres. Los usos y costumbres han desempeñado en el Derecho del Trabajo un papel similar al que en otras materias jurídicas en formación. Algunas normas tuvieron su primera manifestación en las prácticas industriales. Ellas fueron impulsadas ciertas veces espontáneamente por los patrones y, otras, por la acción directa y solidaria de los obreros. Determinado número de usos recibió la confirmación del legislador moderno; otros quedaron derogados por su incompatibilidad con los nuevos conceptos tutelares del Estado. En los últimos tiempos, sin embargo, el avance del Derecho, escrito en materia laboral ha hecho perder jerarquía a la costumbre. Justamente en Reglamento de Taller tiene origen en las viejas "costumbres industriales". Los usos desempeñan, con todo, en el siglo XIX un papel preponderante en el Derecho del Trabajo. Parece que después de la abolición del Derecho Antiguo, empleadores y asalariados se encontraron bruscamente privados de una abundante fuente de reglamentación del trabajo, originadas principalmente en los Gremios. Espontáneamente con la naturalidad de quien regresa a la casa paterna, se volvieron hacia las normas tradicionalmente observadas , las cuales se habían cristalizado en los estatutos y reglamentos de las usinas. Los Códigos Civiles clásicos aportaron en suficiente apoyo legal al reconocer valor a las costumbres del lugar en lo concerniente a relaciones entre principales y dependientes.

Por causas inversas, según establecimos, la costumbre iba perdiendo jerarquía.

XI. El Derecho Profesional. Como especificamos mas arriba, no todo el Derecho del Trabajo reconoce origen estatal. Existe un Derecho del Trabajo de formación profesional cuyo nacimiento se verifica en la Edad Media y que la Revolución Francesa condena al desaparecimiento más tarde. No estaba en la mentalidad del siglo XIX concebir la concreción de una regla de Derecho por otros órganos de autoridad que el Estado. En virtud del principio de la soberanía nacional, ningún cuerpo debía interponerse entre la nación y sus representantes. Los individuos aislados no podían ser sino sujetos. Pero en la actualidad, el renacimiento de los grupos ha hecho reaparecer la legislación gremial: Los Colegios dictan reglas para el ejercicio profesional que los miembros deben respetar son pena de sanción.

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