El proceso atípico de homologación judicial del acuerdo extrajudicial

Esta Monografía correspondiente a "Teoría General del Proceso" de la carrera de Post Grado ESPECIALIZACION EN DERECHO PROCESAL – ciclo 2001/2002 – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste (U.N.N.E.). Corrientes, Junio de 2001.-

Introducción

La experiencia cotidiana en el ejercicio de la profesión y la Magistratura pone de manifiesto la creación practica de un proceso atípico el cual, pese a ser rechazado por la doctrina y existir una corriente jurisprudencial contraria a su procedencia, es moneda corriente en los juzgados de primera instancia.-

Dos o más partes tienen un conflicto de derecho o intereses, arriban a un acuerdo extrajudicial (por instrumento público o privado) y lo someten, unilateral o bileteralmente, a consideración jurisdiccional para que el mismo sea homologado, ello es investido a autoridad de Sentencia, con el objeto que el avenimiento de derechos alcance autoridad de cosa Juzgada y el cumplimiento de las obligaciones consagradas en el acuerdo puedan ser exigidas por el procedimiento de ejecución de Sentencia.-

Pese a la trascendencia jurídica que reviste el acto de otorgar autoridad de Sentencia a un acuerdo de partes, la cuestión ha sido en general analizada superficialmente por la doctrina, y tampoco la jurisprudencia es abundante[1]Pese a ser habituales en la práctica de la primera instancia, por ser procesos conciliatorios en general no arriban a instancias superiores que motiven un tratamiento jurisprudencial más profundo. Sin embargo se advierte un rechazo de los tribunales de segunda instancia y la doctrina respecto a la procedencia de esta petición, fundado en la ausencia de controversia que habilite la jurisdicción.-

Este rechazo de las instancias superiores, y calificada doctrina, no impide que un importante número de procesos tramiten con este pedimento procesal; con el agravante que los tribunales disienten sobre su naturaleza y, en consecuencia, le imprimen una errática dirección procesal[2]

Contribuye a ello, sin duda, las diferentes supuestos que suelen presentarse. Según la forma extrínseca del acuerdo; en instrumento público o privados; según la petición de homologación sea formulada unilateral o bilateralmente; por nombrar algunos de los supuestos mas usuales.-

La cuestión es harto compleja y presenta similitudes con un instituto que se halla relegado por el derecho procesal vivo. Me refiero al supuesto de demanda y contestación conjunta, también llamada por la doctrina "demanda bilateral", que se halla consagrado en el artículo 336 del C.P.C.C. de la Nación[3]Calificada doctrina celebra las bondades de este Instituto pero pone de manifiesto su fracaso practico[4]el cual resulta indiscutible.

Sin embargo, entiendo que el fracaso de este instituto responde, en buena medida, a los limitados alcances que le ha otorgado al mismo la jurisprudencia por una visión limitada, y a mi juicio errónea, del concepto de controversia o litis.-

Si bien, puramente considerada, la demanda bilateral es una verdadera extrañeza procesal, tiene un vástago no reconocido en el proceso de homologación del acuerdo extrajudicial; en el cual las partes avanzan más allá del supuesto expresamente considerado por la ley procesal, lo cual ha motivado en algunos supuestos su rechazo jurisprudencial[5]

En este supuesto las partes presentan no solo la demanda y la contestación en forma conjunta sino que, además, someten a consideración jurisdiccional la propuesta de solución a la cual han arribado extrajudicialmente.-

La "filiación" existente entre la petición de homologación del acuerdo extrajudicial y la demanda bilateral ha sido rechazada por la jurisprudencia, por una, a mi juicio, errónea conceptualización de la litis o controversia[6]

Me propongo demostrar la relación existente entre los citados institutos, la procedencia de este proceso atípico y su utilidad como instituto procesal tendiente a evitar controversias inútiles y otorgar celeridad a los tramites; y exponer las normas esenciales a respetar en la tramitación de este particular tipo de proceso, como igualmente los recaudos que debe tener el acuerdo para ser susceptible de homologación judicial.-

Morello[7]se queja, con sobrados motivos, de la sobrecarga de labor que afecta la administración de justicia por la tramitación de los que denomina "procesos inútiles" y denuncia un comportamiento social que contribuye a ello[8]buscando la intervención judicial en numerosos casos en que la misma no resulta imprescindible; supuesto en el cual podrían hallarse estos procesos. Sin embargo, considero valido cuestionar la razonabilidad de los fallos que han rechazado la posibilidad de tramitar este tipo de procesos, destacando su rol dentro del derecho procesal y la administración de justicia, pues entiendo que como consecuencia de una errónea merituación, la jurisdicción renuncia a la posibilidad de hacer realidad los principios de concentración y economía procesal, evitando la tramitación de engorrosos procesos contenciosos.-

Se excluye expresamente del presente estudio los acuerdo transaccionales alcanzados en un JUICIO EN TRAMITE, salvo en su vinculación con el tema en estudio, pues los mismos se hallan procesalmente regulados en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación [9]como uno de los modos anormales de conclusión de los procesos.-

MARCO TEÓRICO:

CAPÍTULO I:

La transacción en el Código Civil

El instituto de la transacción puede ser analizado desde la óptica del derecho procesal, como lo haremos en este trabajo, pero también desde la óptica de la ley sustancial, que la considera uno de los modos de extinción de las obligaciones. Pese a exceder el objeto de estudio delimitado, considero útil para una mejor comprensión del tema, reseñar las principales normas que contiene el código de fondo relativo al instituto de la transacción.- Las transacciones se hallan reguladas por la Ley en el Código Civil[10]y las notas distintivas de su naturaleza son las que emana del artículo 832 del Código Civil, a saber, la bilateralidad del acuerdo, las concesiones reciprocas que deben hacerse las partes y el carácter "dudoso o litigioso" de las obligaciones que se extinguen con la transacción[11]Respecto a su naturaleza existe consenso en que la misma no es un contrato sino una convención liberatoria.-

Respecto al tema en estudio reviste importancia el artículo 850 del Código Civil que al regular el efecto de las transacciones les otorga respecto a las partes autoridad de cosa Juzgada. Sin embargo es de destacar que estos efectos solo refieren a la extinción de los derechos y obligaciones a que las partes hubieran renunciado como consecuencia de la transacción, pero no alcanza a los nuevos derechos que puedan haber constituido por el mismo instrumento[12]lo cual es coherente con el carácter extintivo de obligaciones que le otorga la ley civil a la transacción.-

Como veremos, en general los acuerdos que se someten a homologación contienen una transacción de derechos dudosos o litigiosos, pero no se limitan a extinguir las obligaciones sino que constituyen nuevos derechos o crean nuevas obligaciones. Sin perjuicio de ello, es util para una mejor comprensión de la cuestión tener presente las normas sobre la transacción.-

Destaco que la norma civil considera objeto de transacción las obligaciones "litigiosas o dudosas" por lo cual, sin ahondar en disquisiones semanticas, resulta indudable que basta que la obligación sea de cualquier modo cuestionada por el pretenso obligado, aun cuando no se haya producido un litigio – esto es un proceso judicial -, para la existencia de una transacción[13]

CAPÍTULO II:

Atipicidad del proceso

La Ley procesal de la Nación regula diferentes procesos, tantos de jurisdicción contenciosa como voluntaria, entre los cuales no se haya comprendido, ni regulado de modo alguno, la petición de homologar un acuerdo extrajudicial.-

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contempla tres supuestos de Sentencias Homologatorias[14]consagrando que las mismas se dictarán por providencia simple[15]cuando la resolución sea homologatoria y por Sentencia interlocutoria[16]cuando la resolución rechace la homologación[17]

Consecuentemente los únicos supuestos de homologación previstos expresamente en la ley procesal son los siguientes:

• a) El desistimiento del derecho reclamado en el juicio [18]

• b) El acuerdo transaccional[19]

• c) El acuerdo conciliatorio[20]

Fuera de dichos supuestos no se advierte que la ley procesal contenga otros casos de Sentencias homologatorias, lo cual entiendo suficiente para afirmar el carácter ATIPICO del proceso que se halla en estudio.[21]

Es de destacar que todos los supuestos contemplados en la Ley constituyen modos anormales de conclusión del proceso. Ello implica, verdad de Perogrullo, que presupone la preexistencia de un proceso en trámite de carácter contencioso, es decir la existencia de un conflicto sometido a decisión jurisdiccional, el cual se resuelve por la renuncia del derecho invocado por una o ambas partes (desistimiento del derecho); o por haberse alcanzado las partes un acuerdo (transaccional o conciliatorio).-

En el proceso atípico de homologación judicial de acuerdo extrajudicial, se advierte la presencia subyacente de dicho conflicto. Sin embargo el mismo no llega a manifestarse en una pretensión procesal de reconocimiento de derecho, sino que las partes avienen el conflicto, y someten la solución acordada a consideración jurisdiccional .-

Así, el contenido de la pretensión procesal que se hace valer es la consideración y aprobación jurisdiccional del acuerdo alcanzado extrajudicialmente por las partes para dirimir el conflicto.-

Se manifiesta así la primera cuestión de orden procesal que genera este proceso atípico, a saber, determinar si se cumplen los presupuestos que justifiquen la apertura de una instancia jurisdiccional judicial y, en su caso, si la misma es una instancia de jurisdicción voluntaria o contenciosa.-

Apertura de la Instancia Jurisdiccional

La noción de "conflicto" es incita y constitutiva de la jurisdicción judicial[22]Al analizar el concepto y alcance de la jurisdicción judicial, Palacio ratifica la ineludible presencia del "conflicto" como elemento necesario para la apertura de la jurisdicción[23]

Sin embargo la doctrina acepta, y la legislación procesal contempla[24]algunos supuestos de jurisdicción judicial voluntaria, siendo el elemento distintivo, justamente, la ausencia del conflicto[25]

Atento los diferentes aspectos que reviste la jurisdicción judicial puedo afirmar que, en principio y pese a los argumentos expuestos por la jurisprudencia, no existe un impedimento procesal liminar que impida la tramitación de este particular tipo de proceso. Más complejo es, sin embargo, determinar si el proceso atípico de homologación judicial es un proceso de jurisdicción contenciosa o voluntaria. Esta dificultad radica, por un lado, que en este proceso la noción de "conflicto", cuya presencia es determinante para la apertura de la jurisdicción contenciosa, se halla presente pero con especiales características que lo alejan de un proceso contencioso típico donde el pedimento procesal es el reconocimiento del derecho, negado o desconocido por la otra parte.-

La solicitud de homologación de un acuerdo extrajudicial presupone, en general, la existencia de un conflicto que ha sido extrajudicialmente avenido por las partes. La solicitud de homologación, en consecuencia, tiene como pretensión procesal que el Juez convalide dicho acuerdo y lo equipare a una Sentencia, para dotar al acuerdo de voluntades de autoridad de cosa juzgada y que las obligaciones en el asumidas sean exigibles por el procedimiento de ejecución de Sentencia.-

Jurisdicción Contenciosa o Voluntaria?

En la jurisdicción voluntaria no hay conflicto. No hay litis. Al decir de Carnelutti el juez no actúa en medio de dos contendientes, sino junto al interesado[26]Los intervinientes no son "partes" en sentido procesal estricto, pues no existe contraparte contra quien se hace valer el derecho. Ello conlleva que las resoluciones jurisdiccionales dictadas en los procesos de jurisdicción voluntaria no hacen cosa juzgada respecto de terceros cuyos derechos fueren afectados por ella[27]En la jurisdicción voluntaria no hay pretensión procesal, sino un pedimento al juez que constituya, otorgue eficacia o integre una relación jurídica[28]

Pero como señala la doctrina, la creación de la jurisdicción voluntaria solo responde a una decisión política del Estado que, por la naturaleza de ciertos actos y para una mas eficiente fiscalización de los mismos, pone en manos de los jueces el cumplimiento de actos que podrían ser cumplidos por entes administrativos. Es de destacar, como demostración de ello, que los Registros Públicos de Comercio en muchas Provincias se hallan sujetos a control jurisdiccional (ejemplo típico de jurisdicción voluntaria); mientras que otros Estados federales han transferido dicha función a organismos administrativos.-

Diferente naturaleza tiene la jurisdicción contenciosa. Existe una litis, pues subyace un conflicto. El Juez actúa como un tercero imparcial frente a partes que esgrimen sus respectivas pretensiones. La resolución que se adopte hace cosa juzgada y el cumplimiento de las obligaciones que consagre son ejecutables. Además esta función, por imperativo constitucional[29]se halla en cabeza del Poder Judicial y no puede ser delegada en el Poder Ejecutivo.-

Las especiales características del proceso de homologación judicial del acuerdo extrajudicial ha llevado a confusión a la doctrina y jurisprudencia, llegándose a sostener que se trata de un supuesto de jurisdicción voluntaria[30]

En la jurisdicción voluntaria no hay conflicto. En la jurisdicción contenciosa existe un conflicto cuya solución se requiere al juez. Entiendo que en el proceso atípico de homologación en estudio la litis, la controversia, el conflicto se manifiesta en forma particular, pero se halla indudablemente presente. Las partes le piden al poder jurisdiccional que resuelva si el avenimiento extrajudicial alcanzado para solucionar el conflicto se compadece con el orden jurídico y, de ser así, le otorgue autoridad de cosa juzgada y ejecutoriedad.-

En rigor podría sostenerse, con cierta lógica, que desde el momento en que las partes han alcanzado un acuerdo extrajudicial el "conflicto" ha desaparecido y, consecuentemente, ha fenecido igualmente la posibilidad de apertura de la jurisdicción contenciosa. En este razonamiento se fundan los fallos que rechazan la tramitación de estos procesos o los consideran propios de la jurisdicción voluntaria.-

Pero la lógica jurídica de este razonamiento es solo aparente, pues aplicando el mismo criterio deberíamos afirmar que con el dictado de la Sentencia (que dirime el conflicto en cuanto al reconocimiento de los derechos) se extinguiría de igual modo la jurisdicción. Y ello no sucede pues el dictado de la Sentencia abre la posibilidad de ejecutar las obligaciones que de ella emanan, y nadie discute el carácter jurisdiccional del proceso de ejecución de Sentencia.-

Ello así, resulta a mi juicio evidente que para el orden jurídico y el derecho procesal el "conflicto", elemento indispensable para la apertura de la jurisdicción contenciosa, subsiste hasta tanto se hayan dirimido los derechos que corresponden a las partes (mediante el dictado de la Sentencia) y las obligaciones establecidas en la misma hayan sido íntegramente cumplidas (mediante la ejecución de la Sentencia).-

Ya Carnelutti aclaro que la litis se presenta en dos formas elementales, a las cuales identifico como una pretensión discutida y una pretensión insatisfecha, aclarando que en el primer supuesto el pretenso obligado resiste negando el derecho de su contradictor (proceso de conocimiento), y en el segundo supuesto simplemente no satisface aquel interés, pero no niega el derecho pretendido (proceso de ejecución)[31].-

Consecuentemente afirmo que en el caso sujeto a estudio nos hallamos en presencia de un supuesto de Jurisdicción contenciosa, pues existe subsistente un conflicto que habilita dicha jurisdicción, aunque dicho conflicto haya sido avenido por las partes en lo relativo a los derechos que corresponden a cada una de ellas. Subsiste, sin embargo, con entidad de litis suficiente para excitar la jurisdicción, la convalidación de dicho acuerdo por el poder jurisdiccional y la satisfacción de los derechos acordados, lo cual funda la pretensión procesal de homologación.-

Para mayor abundamiento, puedo aportar argumentos que excluyen la posibilidad de conceptualizar este pedimento procesal como un supuesto de jurisdicción voluntaria.-

Calificada doctrina sostiene que constituye el requisito para la apertura de la jurisdicción voluntaria es que la Ley autorice, u ordene, al juez a intervenir en dichos supuestos pues, como dijéramos, dicha función responde a una decisión política del Estado, pero no emana de la Constitución, no es la función propia para la cual se han constituido los tribunales[32]por lo cual la intervención judicial en estos supuestos se halla limitado a los específicos supuestos expresamente contemplados por la Ley, atento que la intervención jurisdiccional no emana de la naturaleza del órgano y su funcional constitucional, sino de una decisión de legislador.-

Consecuentemente si consideráramos el proceso atípico de homologación judicial como un supuesto de jurisdicción voluntaria, en rigor, la petición devendría improponible por carácter de un requisito básico para la intervención jurisdiccional: La ley que autoriza al Juez a intervenir en cuestiones que, en principio, no le son propias. En otras palabras el juez carecería de jurisdicción para entender en la causa.-

Pero además existe un argumento de índole practico que reviste importancia. Si se conceptualiza a este proceso como una mera petición procesal extracontenciosa[33]que habilita un supuesto de jurisdicción voluntaria, en rigor perdería su razón de ser, pues la resolución que se dictara no alcanzaría autoridad de cosa juzgada ni podría ser ejecutada, lo cual constituye la petición, muchas veces no expresado pero subyacente, de la solicitud de apertura de la instancia jurisdiccional[34]

A tenor de lo expresado cabe concluir que la solicitud de homologación judicial de un acuerdo extrajudicial debe ser considerada hábil para excitar la jurisdicción contenciosa de los tribunales de justicia, por cuanto existe subsistente una litis que, como tal, autoriza a exigir el ejercicio de la jurisdicción contenciosa la cual, por mandato constitucional, es la función propia del Poder Judicial.-

CAPÍTULO III:

Objeto del proceso

La conclusión arribada en el acápite anterior, sugieren discernir el concreto objeto procesal del proceso en estudio.-

Nos hallamos en presencia de un proceso en el cual las partes han avenido sus derechos en conflicto y someten dicho acuerdo de voluntades a la jurisdicción para que la misma convalide la transacción de los derechos dudosos y la constitución de nuevos derechos y obligaciones, otorgándole autoridad de cosa juzgada (cerrando definitivamente el litigio en lo relativo al reconocimiento de los derechos en disputa) y le conceda ejecutoriedad (a efectos de poder exigir judicialmente el cumplimiento de las obligaciones asumidas o el pleno ejercicio de los derechos).-

En vez de tramitar un proceso prolongado con traba de litis, producción de pruebas, incidencias, alegatos para, recién luego, arribar a una Sentencia; todavía posible de impugnación por vía recursiva; en este proceso atípico la controversia es presentada y las partes someten a consideración del juez la solución a la que arribaran para que éste meritue su adecuación al orden jurídico y, de ser así, le otorgue los efectos propios de una sentencia.-

Por ello homologación del acuerdo extrajudicial tiene puntos de contacto con la transacción (pues presupone un derecho "dudoso" – artículo 832 del C.Civil – que las partes extinguen mediante el acuerdo, y que otorga a estos procesos el elemento conflictivo que habilita la jurisdicción) pero no se agota en dicho instituto, pues en algunos supuestos las partes hacen nacer nuevos derechos y obligaciones, por lo cual opera también una novación[35]de las obligaciones. Este contacto, sin embargo, no permite asimilarla plenamente pues la pretérita obligación, que se extingue mediante la transacción, tiene carácter "dudosa o litigiosa".-

El objeto procesal de este proceso, el concreto pedimento que las partes deben formular al juez es el examen del acuerdo alcanzado extrajudicialmente y su homologación dotándolo de autoridad de cosa juzgada y ejecutoriedad. El Juez debe merituar la concordancia del acuerdo alcanzado por las partes para avenir la controversia con el orden jurídico en su conjunto y, de darse dicha concordancia y ante la petición procesal, inviste el acuerdo con autoridad de cosa juzgada y ejecutoriedad de Sentencia.-

Toda otra cuestión se halla, ab ibnitio, excluido de la consideración jurisdiccional en este proceso. El acuerdo presentado debe ser total, es decir comprender y resolver todos los aspectos del conflicto que lo antecede, pero igualmente debe existir un acuerdo incondicionado respecto a la renuncia a la tramitación de un proceso jurisdiccional ordinario y el sometimiento a este proceso atípico y abreviado.

Por ello el Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos propios de todo proceso (personería, legitimación, etc.); velar por la tutela del interés público (que no resulten desconocidos derechos irrenunciables, que no se afecten derechos de terceros, que se tutelen los eventuales derechos de menores, entre otros) y el estricto respeto al principio de moralidad que es propio del orden jurídico y se halla expresamente contemplado en el Código Civil de la Nación[36]. Satisfechos estos requisitos, formales y sustanciales, debo homologar el acuerdo presentado. Y debe hacerlo en el convencimiento que con ello contribuye a la efectividad del servicio de justicia[37]a la celeridad de los trámites y a evitar el engorro de procesos innecesarios. La Administración de Justicia y el Derecho procesal deberían mirar con simpatía este proceso atípico, pues reduce la litigiosidad y produce una importante concentración de la labor jurisdiccional.-

Si bien las partes tienen la facultad emanada del principio dispositivo, que aunque atemperado por la moderna doctrina procesalista sigue siendo rector en nuestro ordenamiento procesal, de fijar el "thema decidendum", el mismo queda fijado por las pretensiones que las partes hacen valer al promover la demanda y al contestarla.

En el caso estudiado las partes piden la homologación judicial del acuerdo extrajudicial, y por aplicación del principio de congruencia[38]entiendo le está vedado al Juez emitir pronunciamiento sobre otras cuestiones.

Quiero significar con ello que, aunque haya definido el proceso como un supuesto de jurisdicción contenciosa, entiendo que no existe en este proceso la posibilidad de controversia entre las partes, ello es, de rediscutir los términos del acuerdo, su contenido, la validez de alguna de las cláusulas, u otras circunstancias; pues ello implicaría una instancia controversial típica que, como tal, debe ser resuelta por medio de los procesos típicos de conocimiento, y no por esta vía procesal de carácter extraordinario[39]

Por tratarse de un proceso atípico, no contemplado expresamente en la Ley, debemos interpretarlo y aplicarlo restrictivamente en la medida que no resulten violados principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico, y entiendo que ello solo puede darse limitando el ámbito al supuesto contemplado y vedando la posibilidad de controversias respecto al acuerdo alcanzado, pues de existir las mismas no nos hallaríamos en presencia de un acuerdo transaccional extrajudicial que resuelve en definitiva el conflicto, sino ante un mero acuerdo de voluntades que, como tal, tendrá que se aportado como prueba en un proceso de conocimiento.-

Fundo esta conclusión respecto al limitado objeto procesal de este proceso atípico en el llamado principio de instrumentalidad de las formas[40]sin que ello implique defenestrar el principio de legalidad[41]el cual entiendo debe ser respetado, pero en la justa medida para evitar que el proceso se convierta en un engorro imprevisible para las partes y resulte compatible con la economía procesal.-

Por ello, si las partes se hallan de acuerdo en prescindir del tramite de un proceso de conocimiento pleno y acuerdan tramitar un proceso abreviado por el cual someten a decisión jurisdiccional el avenimiento de derechos alcanzado, entiendo que por derivación del principio de instrumentalidad de las formas, no existe impedimento jurídico alguno que pueda oponerse a esta petición. Lo contrario implicaría un inaceptable apego a normas formales por exclusivos motivos rituales.-

En el caso opuesto, esto es si cualquiera de las partes manifiesta su oposición a la tramitación de este proceso atípico –el cual contiene la renuncia al derecho de discutir la pretensión sustancial de la otra parte en los procesos estatuidos por el Código Procesal- el principio de legalidad impone rechazar la pretensión así intentada para garantizar el derecho de defensa en juicio y el debido procesal legal[42]

CAPÍTULO IV:

Los principios procesales. Consecuencias prácticas

He dicho que la practica muestra una enorme dispersión respecto al procedimiento que resulta aplicable a estos procesos. Contribuye a ello que, obviamente, existe un amplio abanico respecto a las situaciones que se presentan, tanto respecto a la forma como al contenido de los acuerdos.-

Esta dispersión exterioriza la perplejidad de los jueces frente a la particular petición que se somete a jurisdicción. Me atrevo a afirmar que frente a estos procesos, casi intuitivamente, el Magistrado advierte que resulta conveniente dar trámite a la petición, pues con ello se evita a la administración de justicia la tramitación de un proceso controversial, pero ante la Atipicidad del proceso se improvisa respecto a las normas procesales aplicables. Así se advierten casos donde una de las parte suscribientes presenta el acuerdo y, sin más, pide la homologación. El Juez advierte que "algo" debe hacer, y ordena citar a la otra parte a reconocer la firma inserta en documento. Si no media desconocimiento de la firma, homologa el acuerdo.-

Este procedimiento, que podría ser admisible y hasta necesario cuando el acuerdo transaccional se halla consignado en un instrumento privado, deviene evidentemente absurdo cuando el acuerdo se halla instrumentado en una Escritura Pública o con las firmas certificadas por Escribano Público. Sin embargo la experiencia práctica indica que, en muchos casos, se perpetra este evidente absurdo. U otros similares.-

La definición de este proceso como un supuesto de jurisdicción contenciosa, tiene como consecuencia práctica que en su tramitación deben respetarse los principios procesales[43]que son propios de nuestro sistema, y que deben aplicarse analógicamente las normas procesales de los procesos típicos.-

Respecto al principio dispositivo y los subprincipios en que se materializa[44]me he referido ut supra al analizar el objeto del proceso y los limites al mismo que resultan de ese principio rector.-

Menester es entonces valorar el necesario cumplimiento del otro principio rector del ordenamiento procesal que tiene origen, nada menos, que en la Constitución Nacional.-

Me refiero al principio de contradicción, también llamado de bilateralidad, que halla sustento en la inviolabilidad de la defensa en juicio, garantía constitucional consagrada por el artículo 18 de la Carta Magna, y que procesalmente se remonta al derecho romano el cual lo consagrara en conciso precepto: "audiatur el altera pars"[45].-

La conceptualización de este proceso como un supuesto de jurisdicción contenciosa conlleva necesariamente a que en el mismo debe respetarse el principio de contradicción o bilateralidad, pues de lo contrario no podría dictarse una sentencia que se hallara investida de autoridad de cosa juzgada y ejecutoriedad[46]que, como dijera, es el concreto objeto procesal de este proceso, el pedimento a veces no expresado, pero no por ello menos cierto.-

El principio de contradicción se concreta en el deber de otorgar la posibilidad de ser oído a quien puede resultar afectado como consecuencia de una decisión jurisdiccional[47]Ello así evidente resulta que es requisito para la validez de la Sentencia que homologue un acuerdo extrajudicial, dotándolo de autoridad de cosa Juzgada y ejecutoriedad, resulta imprescindible la citación de la otra parte. Debe otorgarsele la posibilidad de intervenir procesalmente en los autos y controvertir la petición procesal.[48].-

Cabe puntualizar que esta intervención procesal, imprescindible, entiendo se halla sin embargo acotada al limitado objeto procesal del proceso, a saber, aceptar el pedimento procesal de la otra parte de equiparar el acuerdo transaccional a una Sentencia, o rechazarlo.-

Si la otra parte acepta la petición, expresa o tácitamente, el juez puede homologarlo con los efectos ya analizadas. Por el contrario, la oposición expresa de la contraparte a la solicitud de homologación, la impugnación de su contenido, el desconocimiento de la firma, o cualquier otra defensa que pueda oponerse en oposición a la pretensión llevada a jurisdicción tiene como consecuencia necesaria el rechazo de la solicitud de homologación y el archivo de las actuaciones.-

Sustento esta afirmación en el principio de legalidad de las formas que, al igual que el principio de contradicción, halla fundamento en la Constitución Nacional[49]Ello dicho sin pretender sostener, a esta altura del desarrollo jurídico procesal, una postura ritualista. Por el contrario, tal como resulta de las conclusiones a las que arribo, sostengo la facultad de las partes de promover con éxito este tipo de proceso atípico y llevarlo a buen término, y ello con fundamento justamente en el carácter instrumental de las formas procesales.-

Sin embargo, no olvido que las formas, en algunos casos injustamente vituperadas por cierta doctrina que analiza el funcionamiento de las instituciones con un olímpico alejamiento de la realidad practica, constituyen el único valladar contra la arbitrariedad de los jueces y el ejercicio abusivo del proceso por las partes.-

Sostengo, en conclusión, que por derivación el principio de contradicción el proceso debe tramitar necesariamente con carácter bilateral, ello es, con citación e intervención procesal de todas las partes intervinientes en el acuerdo; y por aplicación del principio de legalidad de las formas de no existir acuerdo respecto que la cuestión trámite por esta vía atípica, o el acuerdo fuera de cualquier modo objetado o impugnado por cualquiera de los firmantes, solo cabe el rechazo de la homologación.-

CAPITULO V:

Normas procesales

El carácter atípico de este proceso obliga a recurrir a la analogía para determinar las normas procesales que permitan encarrilar su trámite.-

Ello así cabe tener en consideración normas e institutos procesales del Código de Procedimiento de la Nación que, por su similitud con el supuesto analizado, pueden ser aplicadas para la adecuada tramitación.-

El tramite:

El artículo 319 del C.P.C.C. consagra el principio general de que tramitan por juicio ordinario todas las contiendas judiciales que no tuvieran señalada una tramitación especial. Acertadamente la doctrina ha señalado que este carácter residual no significa que el proceso de conocimiento ordinario comprenda la mayor cantidad de contiendas[50]por el contrario resulta evidente de la norma del artículo 320 y 321 que el legislador ha privilegiado los procesos plenarios abreviados.-

Además de ello debemos ponderar que el Código autoriza al juez, en diversos supuestos, a determinar el proceso que resulte aplicable[51]y, en particular, las atribuciones que emanan del artículo 34 y 36 del C.P.C.C. que autorizan al Juez a dirigir el procedimiento y concentrar los actos en la medida de lo posible.-

Ello así entiendo que ante la petición de homologación del acuerdo extrajudicial al juez se le pueden presentar dos supuestos básicos, que merecen a mi juicio diferente tramite procesal:

1.- Que la petición sea formulada por una sola de las partes suscribientes del acuerdo: El juez debe otorgar el trámite del proceso sumarísimo, por ser el plenario mas abreviado que contempla el C.P.C.C. y, por ello, compatible con el limitado objeto procesal de este proceso, ejerciendo las facultades ordenatorias del art. 34 y 36 del C.P.C.C. y tal como lo autoriza el segundo párrafo del artículo 319 del mismo códice. En su caso deberá, con carácter previo, ordenar al peticionante subsanar los defectos u omisiones de que pueda adolecer la presentación[52]-

Cumplido con la citación a la otra parte, y atento la limitación del objeto procesal que surge de los términos de la proposición de la acción, con la contestación realizada por la otra parte o, en su caso, con la omisión de contestar el traslado; corresponde sin más trámite resolver la solicitud.-

Entiendo que la circunstancia que el acuerdo conste en instrumento privado no debe modificar el trámite que se propone, pues dirigido el proceso por el Juez como un plenario abreviado, al contestar el traslado conferido la otra parte tendrá no solo la posibilidad de desconocer la firma que se le atribuye, sino ejercer todas las defensas propias de un proceso de conocimiento e, inclusive, de abortar el proceso mismo en caso de oposición al tramite pretendido. Consecuentemente no resulta necesaria la previa citación a reconocer la firma, pues no se advierte fundamento procesal para este trámite previo, que suele ser usual en la práctica.-

2.- Que la petición sea formulada por todas las partes suscribientes del acuerdo:

Entiendo que el Juez deberá aplicar supletoriamente la norma del artículo 336 del C.P.C.C. [53]y, atento que por definición este proceso es de puro derecho pues tiende a constatar la licitud del acuerdo transaccional, debe pasar los autos a despacho para dictar Sentencia.-

Es de destacar que, en cualquiera de ambos supuestos el Juez puede disponer vistas tendientes a preservar el orden público, v.g. si se hallaran comprometidos intereses de menores, cuestiones de competencia, o derechos irrenunciables.-

Deberes y facultades de los jueces

El Juez puede ejercer en este tipo de procesos todos los deberes y facultades que son propias de la jurisdicción, en igual medida y extensión que en cualquier otro proceso. Entiendo que su conceptualización como un supuesto de jurisdicción contenciosa, además de otorgar fundamento a su proponibilidad, permite enmarcar su trámite dentro de los cánones habituales y propios de todos los procesos contenciosos.-

El único valladar es el principio de congruencia, propio de toda la labor jurisdiccional, que en el caso analizado obliga al Juez a limitar su decisorio a la convalidación de la renuncia efectuada por las partes de resolver el conflicto por un procedimiento típico (para lo cual se hace necesario – vale reiterarlo – el acuerdo incondicionado de las partes al respecto); y en su caso resolver respecto a la homologación del acuerdo alcanzado por las partes.-

El pronunciamiento del Juez debe limitarse, en principio, a homologar el acuerdo (cuando considere que la solución alcanzada por las partes se compadece con el orden jurídico) o rechazar la homologación (en el supuesto contrario, v.g. cuando el objeto sea ilícito o inmoral, se afecten derechos de terceros no intervinientes, etc.).-

Puesto blanco sobre negro, la cuestión no genera mayores dudas. Sin embargo la realidad es siempre más rica y variada. Por ello cabe preguntarse si el Juez tiene facultades para objetar parte de las cláusulas, y homologar las restantes; o por el contrario si alguno de los aspectos del acuerdo le merece reparos debe, lisa y llanamente, rechazar la homologación[54]

Conforme señalara ut supra nos hallamos en presencia de un proceso contencioso en el cual existe un conflicto, respecto a las cuales las partes proponen al Juez una solución que consideran justa. Desde el momento en que excitan la jurisdicción contenciosa y pretenden que dicho avenimiento de derechos sea equiparado a una Sentencia, se someten al ejercicio del poder jurisdiccional el cual puede debe ser ejercido sin cortapisas, y sin otros límites que los emergentes de la Ley.

Consecuentemente el Juez puede, y debe, ejercer todos los poderes propios de la jurisdicción, entre los cuales se halla merituar todos y cada uno de los elementos que componen la solución de la controversia propuestas por las partes.-

Y con ello no resulta violado el principio de autonomía de la voluntad. Las partes pueden pactar privadamente lo que consideren justo, pero en la oportunidad en que piden que dicho pacto sea elevado a la categoría de una Sentencia, encargan a la jurisdicción la solución definitiva de la controversia y, consecuentemente, el Juez debe ejercer en plenitud sus facultades jurisdiccionales[55]

Menester es, sin embargo, destacar que esta facultad jurisdiccional debe ser ejercida con prudencia y moderación pues, por las especiales características de este proceso, el Juez no conoce todos los hechos, sino solo aquellos que las partes aporten o puedan inferirse de los términos del acuerdo[56]Por ello el Juez debe ser sumamente cuidadoso en el examen de los términos del acuerdo y solo rechazar aquellos aspectos del mismo que resulten evidentemente repugnantes al orden jurídico y al principio de moralidad y licitud[57]

Costas:

La naturaleza y Atipicidad de este proceso obliga al Juez a merituar con especial detenimiento la cuestión relativa a la imposición de las costas. En tal sentido entiendo que resulta aplicable el artículo 73 – 1er. y 3er. Párrafo del C.P.C.C. de la Nación[58]que consagra como principio general la imposición de costas por su orden, estableciendo como excepción lo que pudieran haber convenido las partes al respecto en el acuerdo transaccional.-

Es decir que el juez deberá ponderar si el acuerdo contiene convención expresa por el cual las partes hayan acordado a quien corresponden las costas del proceso de homologación y, de ser el caso, imponerlas conforme lo acordado.-

Por el contrario, ante el silencio, debe aplicar analógicamente la norma referenciada e imponer las costas por su orden. En este caso, y atento que ello implica un apartamiento del principio general de la derrota del artículo 68 del C.P.C.C. de la Nación, y que la aplicación del artículo 73 es por analogía, que el Juez debe fundar adecuadamente el apartamiento del principio general, tal como lo ordena la norma referenciada bajo pena de nulidad[59]

Para el supuesto que la homologación sea rechazada entiendo que la cuestión debe resolverse conforme el principio del art. 68, debiendo el juez analizar las particularidades que pueda presentar la causa.-

Por último cabe aclarar que las costas que estimo deben imponerse por su orden, salvo convención en contrario, se refieren exclusivamente el proceso de homologación; no así las que pudieran corresponden al posterior proceso de ejecución del acuerdo homologado u otros incidentes, las cuales deben imponerse conforme el principio objetivo de la derrota.[60]

Forma y efectos de la Sentencia:

Respecto al primera aspecto (forma de la Sentencia) entiendo que no resultan aplicables las normas del artículo 162 del C.P.C.C. que remite a los artículo 160 y 161 del C.P.C.C., atento que aunque la Sentencia es homologatoria, por ser un proceso de conocimiento atípico el juez debe dictar una Sentencia de mérito en los términos del artículo 163 del código ritual, con la lógica adecuación al limitado objeto procesal del proceso.-

La naturaleza jurídica que emana de la conceptualización del proceso me lleva a considerar inaceptable que este proceso pueda concluir por una providencia simple homologatoria del acuerdo (tal lo previsto por el art. 162 del C.P.C.C.); atento los efectos jurídicos que produce.-

Respecto a los efectos de la sentencia, la cuestión revista máxima trascendencia y para determinar con precisión los alcances y efectos de Sentencia que se dicte en estos procesos debo, una vez más, recurrir a la conceptualización de la naturaleza jurídica de la pretensión y del proceso y a la doctrina clásica.-

Cabe ab ibnitio destacar que los efectos de la Sentencia homologatoria del acuerdo extrajudicial son los propios de toda sentencia dictada en proceso contencioso, tanto cuando la Sentencia haga lugar a la homologación, o rechace la misma y este se funde en razones de índole sustancial por las cuales el Juez considera que el acuerdo no puede ser homologado[61]La Sentencia se halla investida de autoridad de cosa juzgada y ejecutoriedad al igual que toda Sentencia dictada en proceso contencioso.-