La jurisprudencia como fuente de derecho en la legislación nicaragüense

La jurisprudencia como fuente de derecho en la legislación nicaragüense

• 1. ¿A qué se le considera Fuente del Derecho?

• 2. ¿La Jurisprudencia es fuente de derecho?

• 3. La Jurisprudencia en el sistema jurídico nicaragüense

• 4. La Jurisprudencia en el Derecho comparado

• 5. Bibliografía

¿A qué se le considera Fuente del Derecho?

Tema de primordial importancia para el desarrollo del derecho en general, en principio, desde el punto de vista teórico, y fundamentalmente, desde el punto de vista práctico en lo que se refiere a la aplicación legal de la norma jurídica a los casos concretos, lo constituye el determinar cuáles son, en cada ordenamiento jurídico en particular, las fuentes de derecho que sostienen tanto a cada disposición legal vigente, como a la aplicación de las mismas por parte de los diferentes operadores de justicia en cada territorio concreto en que dicho ordenamiento es de obligatorio cumplimiento. En todo esto, y como premisa para abordar este tema es necesario el que tengamos que aproximarnos, si no a una definición conceptual concluyente, al menos a lo que se considera mayoritariamente al respecto sobre lo que son las fuentes del derecho, y en ese sentido de manera práctica y lógica entendemos que fuente es el lugar de donde surte un algo, un "manantial de agua que brota de la tierra " (Diccionario de la Real Academia Española, 1984), de lo que claramente podemos desprender que fuente es de donde surge, brota o se desprende un algo, el génesis de algo, y que traspolado al lenguaje jurídico, debemos de entender qué fuente es lo que da nacimiento al derecho, de donde surge el derecho y da origen a un ordenamiento legal determinado.

Igualmente hay que indicar que cuando los juristas se refieren a las fuentes de derecho, en la actualidad, hacen alusión a un sin número de divisiones y clasificaciones que obedecen, por una parte, a los diferentes puntos de vistas particulares desde los cuales cada jurista se ubica para la elaboración de sus teorías jurídicas, sean estos estrictamente jurídicos, sociológicos, filosóficos, etcétera., y por otra parte, son producto de los diferentes significados asignados al término " fuentes del derecho.", como tal, referido a los contenidos asignados a esta acepción jurídica. De tal suerte que desde el punto de vista de la existencia de esta diversidad podemos encontrar una pluralidad de divisiones o clasificaciones no definitivas sobre el derecho, entre las cuales figuran las que abordaremos a en el presente trabajo.

I.1.- Fuentes de producción y Fuentes de conocimiento del derecho.

En donde la primera, fuente de producción, se refiere a la voluntad que dicta las normas jurídicas, al lugar o centro intelectual que concibe la idea de la norma jurídica, y la segunda, fuente de conocimiento, hace alusión a la manifestación misma de esa voluntad que dictó esas normas jurídicas y que se concreta ante nuestros sentidos en una diferente gama de documentales consistentes en toda clase de inscripciones, libros o similares, en fin todo aquello que pueda contener por medio de letras, gráficos, dibujos u otros, la voluntad del que concibió una norma jurídica determinada en un lugar y en un tiempo determinado.

I.2.- Fuentes originarias y Fuentes derivadas.

Esta clasificación, a la cual el maestro Abelardo Torre[1]se refiere como "tan corriente ", hace referencia, para establecer su división, al criterio del antecedente normativo que precede a cada norma en particular y atendiendo a que si una norma es promulgada apoyándose o no en normas anteriores, de tal naturaleza que como fuentes derivadas encontramos a las que se apoyan en normas anteriores y entre las que tenemos a ; la ley, en cuanto a que esta es producto, en términos generales, de una situación jurídica ya establecida y que le sirve de referencia, y a la jurisprudencia dado a que esta surge como producto de la interpretación concreta, en un espectro mas o menos amplio de la ley.

Mientras que las fuentes originarias son las que no tienen o no hacen referencia a ningún ordenamiento anterior a como es el caso de; La costumbre jurídica, que cobra vida dentro de la espontaneidad cotidiana y continua de la vida social pero que carece de datos o elementos concretos que puedan ser tenidos como el antecedente de la fuente.

En las fuentes derivadas se puede precisar cual es el antecedente de donde estas se derivan o provienen, muy contrario a lo que sucede con las fuentes originales en donde se el antecedente inmediato de estas vuelve impreciso y difuso.

I.3.- La validez como fuente del derecho.

Este concepto de fuente fue propuesto por el maestro Hans Kelsen, y esta basada en su concepción positivista de que la fuente del derecho solo puede ser el mismo derecho, en el entendido de que una norma jurídica para ser válida debe de responder al severo examen de la validez de la misma, y una norma jurídica es válida solo cuando ha sido concebida de acuerdo a los procedimientos legales previamente establecidos y que subjetivamente responda a una real necesidad de la sociedad a la cual va a normar su comportamiento. Dicho de otra manera en el sentido kelseniano la fuente es un concepto que tiene su razón y entendimiento en la idea de validez del derecho De manera que la ley es válida si es ley.

I.4.- La fuente cognitiva del derecho.

Esta tiene una gran similitud a las fuentes "formal"[2] y de "Conocimiento"[3] que proponen comúnmente otros doctrinarios del derecho, y está referida a la manifestación misma del derecho, de tal naturaleza que se podría identificar al que formula la disposición de derecho como la autoridad normativa y la fuente cognitiva seria identificada con la formal, pues se emularía con el texto que contenga a tal disposición normativa, publicación o cualquier indicación interpretable. Estamos hablando, en el caso de las fuentes cognitivas, de boletines u otras publicaciones oficiales dotadas de autoridad (Cf. Guastini, 1993, 2).

I.5.- Fuentes formales y fuentes materiales o reales del derecho.

Esta es una división o clasificación que es muy cuestionada por los diferentes doctrinarios del derecho contemporáneo, de maneara que en diferentes textos podremos encontrar a autores que hagan referencia sólo a una de esta división o que la mencionen únicamente para criticar su existencia, aun con todo esto, haremos referencia a esta división con mayor énfasis que a las anteriores clasificaciones por ser esta una de las mas tradicionales y en las que mejor se circunscribe, como fuente de derecho, la jurisprudencia, objeto del presente comentario.

En este sentido el maestro García Máynez propone que, en la terminología jurídica, la palabra fuente tiene tres acepciones o sentidos de aplicación que es menester distinguir para interpretar las dimensiones del concepto "Fuente de Derecho", de tal suerte que el maestro Máynez nos habla de fuentes formales, reales e históricas.

Así, se entiende por fuentes reales del derecho "a los factores y elementos que determinan el contenido de la norma, se trata de las causas o medios que inspiraron el surgimiento del derecho. Por su parte cuando hablamos de fuente formal del derecho hacemos referencia , según el maestro Máynez, a los procesos mismos que de manera material objetiva dan con la creación de las normas jurídicas en sí, y por fuente histórica debemos de considerar , a los documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes de manera positiva.

En lo que hace a las Fuentes Formales del derecho la doctrina jurídica reconoce una distinción entre las llamadas fuentes formales directas o inmediatas del derecho a como lo son la costumbre y la ley, y las llamadas fuentes mediatas o indirectas del derecho que están constituidas por la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho y la equidad.

I.5.1 La Costumbre. Generalmente se ha establecido que la costumbre se construye de dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. El primero de ellos consiste en "la llamada inveterata consuetudo, o sea la repetición social constante en el tiempo de un mismo hecho, en este primer elemento podemos diáfanamente diferenciar dos aspectos internos que lo componen, a como lo son; "la conducta repetida", que constituye la base del concepto y que, a como apunta Ricardo A. G[4]al mismo tiempo exhibe la necesidad de una "dimensión temporal" o sea una repetición en el tiempo, y el otro aspecto interno de este primer elemento lo está dado por el hecho de la existencia de una "pluralidad de sujetos" en referencia directa a que la costumbre tiene una dimensión social, una repetición en el tiempo de carácter plural que trasciende a la simple repetición individual y se convierte en lo que podríamos calificar como "vox populi". Por otro lado cuando nos hacemos alusión al segundo elemento de la costumbre debe de entenderse como tal a lo que es en llamarse la "opinio iuris sive necessitatis"[5] o sea, que esa inveterata consuetudo esté refrendada de la observación imperativa, en tanto que contiene, la costumbre, un verdadero consenso social que sienta las bases para que esta sea exigible a cada uno de los miembros que integran cada sociedad en particular por el resto de sus miembros que constituyen la mayoría.

En la actualidad, y de forma mayoritaria, cuando se habla de la costumbre como fuente de derecho se entiende a esta como a los hábitos "creados por la repetición de actos semejantes, perpetrados de una forma constante a lo largo del tiempo por el pueblo, a manera de una elaboración estructurada de modo espontánea por los miembros de una comunidad social. Es el derecho nacido por natural iniciativa de la sociedad"

Sin embargo hay que tener claro no toda costumbre es jurídica, sólo aquella que "rige en una colectividad y es considerada por la organización política, es decir, por el Estado, como jurídicamente obligatoria".

En suma, la costumbre es la práctica "efectiva y repetida de una determinada conducta". La repetición de esta conducta por parte de los miembros de un grupo social o comunidad nos hace concluir que estamos frente a la existencia de una costumbre exigible por las mayorías, consecuentemente cuando una costumbre provoca que los intereses de las minorías se adecuen a las costumbres de las mayorías estamos en presencia del nacimiento del derecho no escrito, en presencia del nacimiento de una norma consuetudinaria, que en su primera etapa constituye una norma social consuetudinaria y que en un segundo momento cuando es acogida por los órganos del estado como basamento de sus decisiones se convierte en una norma jurídica consuetudinaria.

La costumbre, a como se ha venido disponiendo, debe de concebirse como una regla de Derecho formulada por la constante repetición de actos uniformes a través del tiempo por parte de los miembros de la sociedad determinada y permitida por los legisladores de dicha sociedad, y decimos de una sociedad determinada porque los actos que se repiten en una u otra sociedad no precisamente pueden ser los mismos, sino que en dependencia de la situación, económica, política, social, etcétera, concreta de cada sociedad los actos que se repetirán en el seno de estas van a ser distintos en uno u otro grupo social, Así, pues la costumbre jurídica, que es la que nos interesa, se tata de reglas surgidas durante el transcurso de cierto tiempo en una sociedad especifica con finalidad u objetivo jurídico, de ahí que Ulpiano la definía como "Mores sunt tacitus consensus populi, longa consuetudine inveteratus"[6]

Así, de una manera natural y espontanea cuando no existe norma que determine un proceder los miembros de la sociedad en su conjunto tienden a comportarse de una forma tal de que sus actos sean correspondientes "al sentir" general de lo que la mayoría considera que es lícito y valido.

Ese sentir licito y valido aunque no estén presentes en la conciencia de todos los miembros de la sociedad, estos actos con el pasar del tiempo se irán incrustando en la conciencia de toda la sociedad, de tal suerte que estos actos en tanto cada vez se vuelvan más reiterativos más posibilidades tienen de calar en la conciencia social la cual los acoge hasta hacerlos suyos y se vuelvan una costumbre.

En un principio, en la época primitiva, lo que todos hacían era licito, si contaba con el beneplácito de la generalidad de la sociedad, es decir que el acto que realiza tiene en si mismo un valor normativo. Y por lo contrario cuando un acto era aislado, sin secuencia de repetición si denotaba un "problema" que implicaba el indagar si ese acto estaba conforme o no estaba conforme con el sentir general, con la conciencia general, en ese proceso indagatorio se acudía a los miembros de la sociedad mas probos a como lo eran, o se consideraban, a los sacerdotes, chamanes, hechiceros o sabedores personajes estos considerados guías e iluminados de la sociedad.

La costumbre es un hecho social espontaneo de consenso general de tanta importancia que en un momento determinado de la historia se tomó como patrón normativo social, llegándose poco a poco a teorizarse sobre ese elaboración social hasta convertirse en una doctrina. Así, en el derecho romano clásico era considerado de mucha importancia la repetición de los actos, llegando, los romanos, a acuñar un término "Consuetudo" para ese fenómeno social y que quiere decir "uso común". A estos actos o consuetudo se los relacionó con las antiguas costumbres llegando a ser esto el punto de partida para convertirse en preceptos formulados.

Para los romanos la costumbre alcanza plena autoridad a partir del reconocimiento que el pueblo hace de su existencia, pero demanda que esta sea vieja, lo que los romanos llaman "longa", que sea arraigada, lo que los romanos llaman "inveteratus", y que sea seguida en algún juicio y así recibir autoridad de "cosa juzgada".

En la etapa del derecho romano post-clásico la "Costumbre" sufre un cambio valorativo y es entonces que se precisa el "carácter" de la misma y con ello se altera el valor que la costumbre tenía en el periodo clásico. Con este cambio valorativo se va a señalar que no toda la costumbre es buena y justa y que por lo contrario la costumbre puede llegar a ser contraria a la justicia pudiendo, incluso, llegar a inducir al pecado, sin embargo la generalidad de la sociedad trata de armonizar esa costumbre con las situaciones de hecho y con los principios religiosos.

En principio en el derecho romano las costumbres eran consideradas normas completas que se traducían con el uso, como muy claramente lo establecen las 7 partidas de Alfonso el Sabio que dice que es la repetición de actos en el tiempo y que ellas nacen del uso lo que la eleva al carácter de norma.

Así mismo dada la trascendencia de la costumbre Alfonso el Sabio estableció como requisitos exigidos a la costumbre;

a) El uso: Que se manifiesta en el número de actos coincidentes que se dan en el transcurso del tiempo.

b) La antigüedad: Que se manifiesta en el tiempo prolongado, longa o inveterata, el que puede ser de 20, 30 o 100 años.

La concurrencia de estos requisitos en el caso concreto u objeto del juicio sometido a conocimiento jurisdiccional era condición indispensable para que esta pudiese ser alegada precisamente en ese juicio. Así, las partidas de Alfonso el Sabio establecen que si a estas se las menciona en dos o en tres sentencias se consideraba que ya estaban cumpliendo con este requisito.

Pero además, para que la costumbre tuviera realmente eficacia como alegato no solo bastaba que esta cumpliera con los requisitos descritos anteriormente sino que para su completo reconocimiento también tenía que cumplir con otros requisitos internos tales como:

• a) Que lo establecido como costumbre no vaya en contravención con lo establecido la ley de Dios.

• b) Que lo establecido como costumbre no sea contrario a lo dispuesto por el derecho natural.

• c) Que lo establecido como costumbre que sea contradictorio a lo que dicte la razón.

Para los partidarios del derecho natural es evidente que la costumbre ha preexistido al Derecho escrito, y que su origen no puede atribuirse a circunstancias engendradas por la casualidadad o la fortuna sino a una expresión del Derecho natural, cuya raíz está en la conciencia del humana, pero por otro lado , podemos hablar de la existencia de costumbres creadoras del Derecho positivo, debido a que encontramos su génesis, no en el Derecho natural, sino en las propias y autenticas necesidades de los pueblos que las establecieron o las transformaron con arreglo a sus peculiares necesidades y a circunstancias de lugar y tiempo.

Finalmente hay que indicar que en lo que hace a la costumbre nos podemos encontrar una pluralidad de autores y doctrinarios que hacen divisiones y clasificaciones múltiples partiende de los diversos criterios que para ello asumen, entre ellas encontramos la que tiene por discriminante los efectos de la costumbre, que nos dice que esta se divide en:

• a) secundum legem (conforme a la ley);

• b)  praeter legem (fuera de la ley);

• c)  contra legem (contra ley).

En lo que hace a esta clasificación los tratadistas coinciden en que la costumbre conforme a ley y fuera de ley tiene fuerza de obligar, porque la primera revalida la ley, y porque la segunda la suple. Respecto a la costumbre contra ley, los autores no logran ponerse de acuerdo, pues algunos niegan que de la costumbre se deriven "efectos de ley", mientras que otros opinan que tiene si fuerza de obligar. En general los juristas se han inclinado por el criterio de la posterioridad, es decir, si la ley es posterior a la costumbre y contradictoria a esta se aplica la ley, y si la costumbre es posterior a la ley, en contra de la ley pero nace después de la ley, lo que vale es la costumbre.

I.5.2 La Ley. En un sentido corriente, es "una regla de derecho directamente emanada de acuerdo al procedimiento legal establecido por el Poder Legislativo y sancionada, promulgada y enviada a publicar por el presidente de la República en su calidad de jefe de Estado.

La voz lex, del latín legis, es el precepto dictado por la autoridad en que se manda o prohibe una cosa, en constancia con la justicia y para el bien de los gobernados, indica una de sus acepciones el Diccionario de la Lengua Española. Pero también este vocablo sugiere la idea de orden, de imposición, de mandato. La ley se manifiesta ante nosotros por medio de palabras escritas, que es la forma tangencial en que la percibimos de ahí que podemos afirmar, en ese sentido, que la legislación es el derecho escrito. Sin embargo no debemos de confundir a la ley con el derecho, aun cuando aquélla sea una parte o un segmento del derecho mismo. Debe de quedar claro que la ley y derecho no son términos sinónimos, aunque con mucha frecuencia se utilicen como si en realidad lo fueran.

La ley es, pues, una norma racional "no, arbitraria ni caprichosa; encaminada al bien general, no al provecho exclusivo de una persona o un grupo determinado y dictada por autoridad legítima".

Por ellos los regímenes de derecho escrito, como es el caso del nuestro, destaca la importancia de la legislación como fuente de derecho. Por consiguiente "legislar es crear normas generales de derecho, llamadas leyes.

I.5.3 La Jurisprudencia. Aunque es precisamente la Jurisprudencia, como figura jurídica, el tema central que nos ocupa en este trabajo, en donde casualmente abordamos el hecho de que si la jurisprudencia es o no es fuente del derecho, debido a que una gran parte de la doctrina la considera fuente la hemos incluido en este apartado a manera de mención sin profundizar aspectos que necesariamente serán planteados mas adelantes.

La Jurisprudencia fue entendida en el derecho romano como ciencia del derecho, inclusive este término ha sido utilizado a lo largo del tiempo, todavía hasta el siglo pasado y parte del presente, para identificar a los centros de estudio del derecho, esto es, a las escuelas o facultades, con el nombre de jurisprudencia.

Hoy en día, el vocablo tiene otra connotación; y está relacionado al contenido de las decisiones de los máximos tribunales, pronunciadas en igual sentido al resolver cuestiones semejantes. También se define como "el criterio de interpretación judicial de las normas jurídicas de un Estado, que prevalece en las resoluciones de una corte o tribunal supremo o de varias cortes o tribunales superiores, según lo establezca la legislación de uno u otro estado".

Por jurisprudencia no debe entenderse cualquier aplicación del derecho en forma aislada, sino que llega a alcanzar la calificación de jurisprudencia solo las interpretaciones y aplicaciones repetidas y constantes, uniformes y coherentes, de tal modo que revelen un criterio o pauta general, sobre el cómo aplicar una normas jurídicas. La jurisprudencia se inspira en el propósito de obtener una interpretación uniforme del derecho en los casos que la realidad presenta a los jueces en cada caso concreto.

I.5.4. La Doctrina. Está constituida por los trabajos de "investigación, sistematización e interpretación que llevan a cabo los jurisconsultos en sus obras". También da este nombre a los estudios de "carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.

Julien Bonnecase menciona que es evidente que la doctrina se reduce a un planteamiento de opiniones individuales a las que llega cada jurisconsulto, pero no por ello es menos importante, pues para llegar a esas concepciones estos han tenido que recorrer un arduo y disciplinado camino de investigaciones y experimentaciones que han convalidado de manera científica dichos planteamientos. Bonnecase la define como "el estado de las concepciones sobre el derecho y el conjunto de las soluciones positivas en la forma como las reflejan las obras de escritores de asuntos jurídicos".

I.5.5. Los Principios generales del Derecho. De acuerdo a la opinión de Rafael de Pina, los principios generales del derecho son "la materia de que el legislador se sirve para la elaboración de las leyes". Estos principios aparecen como el complejo de ideas y creencias que forman el pensamiento jurídico de un pueblo en un momento determinado de su historia. En tal sentido, considerando que todo pueblo concibe ideas y creencias que constituyen la base o principios sobre las cuales establece o realiza sus procederes como sociedad, y que de esos procederes aceptados por la generalidad surgen las costumbres que luego llegan a formar parte del pensamiento jurídico social podemos decir, sin lugar a equívocos, que no existe ningún derecho que no tenga como plataforma principios generales surgidos del mismo pueblo.

Para Galindo Garfias los principios generales del derecho son aquellos "conceptos fundamentales que pueden ser conocidos mediante inducciones sucesivas, coordinando las normas o preceptos que regulan una institución jurídica hasta llegar, objetivamente, por abstracción, a encontrar esos conceptos o ideas centrales".

La existencia de los principios generales del derecho no solo es la presencia objetiva de frases, declaraciones o axiomas de contenido jurídico que anteceden a una norma en particular, sino que su esencia y razón de ser va mas allá de eso hasta convertirse en los enunciados legales que determinan el sentido en que se debe de interpretar la norma en particular, pero aun más los principios generales del derecho no solo establecen la forma de interpretar a una norma en si misma sino que también establecen la manera en que se debe de interpreta una norma respecto a otra norma, hasta, incluso, contribuir a determinar la solución a aplicar en casos no previstos en la ley misma.

Según nuestra legislación patria los principios generales del derecho son considerados como fuente formal del derecho, y eso se desprende de lo establecido en el artículo 18 de la ley Orgánica del Poder Judicial de la república de Nicaragua la cual al abordar sobre la obligatoriedad de la actividad jurisdiccional establece que "los Jueces y Tribunales deben resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, no pudiendo excusarse alegando vacío o deficiencia de normas. A falta de norma jurídica pertinente, los Magistrados y Jueces deben resolver aplicando los Principios y Fuentes Generales del Derecho, preferentemente los que inspiran el derecho nicaragüense…"[7], es digno de mencionar que el legislador nacional estableció muy correctamente que en primera instancia los juzgadores locales debemos de buscar las respuestas, a lo ante nosotros controvertido, inicialmente en los principios "que inspiran el derecho nicaragüense" y esto para no desfigurar el modelo jurisdiccional nacional, aunque en un segundo momento también acepta la búsqueda de las respuestas en principios generales de valides universal.

Hoy en día, en lo general, cuando nos referimos de las fuentes del derecho, siempre tendemos a señalar únicamente a las llamadas fuentes formales del derecho, haciendo alusión a lo que son las fuentes materiales o reales refiriéndolas a conceptos o nomenclaturas mas delimitadas tales como; justicia, equidad, necesidades, etcétera. De tal suerte que por fuentes formales del derecho, dentro del marco a que hemos hecho referencia, concebimos a los procedimientos, hechos o circunstancias que otorgan a algunas conductas la condición de obligatorias, prohibidas o facultativas dentro de un sistema jurídico determinado. De modo que, de acuerdo a la casi generalidad de los teóricos del derecho, podemos concluir que; la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina misma son, por excelencia, las fuentes formales del derecho doctrinalmente.

Así mismo, cuando se hace referencia a las fuentes materiales del derecho hay que señalar, de previo, que aun no existe consenso entre los doctrinarios acerca de una posible lista de elementos o circunstancias que pudieran ser catalogadas como fuentes materiales, y esto es debido, fundamentalmente, a que no existe unidad de criterio como para concederle a los diferentes motivos, actos y/o circunstancias determinado valor de relevancia que podría hacer posible su determinación y clasificación, y de ahí que algunos doctrinarios acuden a la utilización de discriminantes tales como ; la situación social, la situación política, el recrudecimiento del delito, la situación económica, y otras valoraciones mas que se hacen prácticamente infinitas pero que aisladamente realmente no llegan a constituirse como fuentes de derecho sino que se constituyen como tal, si y solo si, se les une un criterio valorativo que la convierta en pretexto o justificante para que los que detentan el poder la esgriman como la causa, léase fuente, para la creación de una nueva norma jurídica que busque dar solución a una situación social, política, económica, cultural, o de otra índole en lo particular.

Otros doctrinarios, en sustitución de los hechos, actos o circunstancias, acuden a discriminantes que tienen como centro los valores sociales tales como; la justicia, la equidad, la seguridad, etcétera, que también se convierten en imprecisos e indeterminados. Lo cierto es que partiendo de lo subjetivo, que son generalmente los móviles por los cuales surge un derecho, siempre resultará un tanto imposible, o al menos muy difícil, el que los teóricos del derecho se pongan de acuerdo en una "lista "determinada de fuentes del derecho de las llamadas materiales, situación que ha su vez justifica el hecho de que algunos doctrinarios ni siquiera hacen acotación a las fuentes materiales del derecho.

¿La Jurisprudencia es fuente de derecho?

Cuando hablamos de Jurisprudencia hay que, de previo, establecer que existen dos sentidos aplicables a este vocablo, uno para designar en el sentido clásico a la dogmática jurídica y otro para referírsele como fuente de derecho.

Como ciencia del derecho, el término jurisprudencia es utilizado a manera de una rama particular del derecho, es la acepción clásica que nació en la antigua Roma, y donde se acuñó el término derivado del latín "iurisprudentia "(de iuris, derecho, y prudentia, conocimiento). De ahí que se puede hablar de escuela o facultad de jurisprudencia, doctor en jurisprudencia, etcétera, aunque de acuerdo a lo investigado y dicho por algunos autores esta acepción de jurisprudencia como ciencia, como dogmática no es muy conveniente el emplearla dado a que contemporáneamente el sentido que ha prevalecido en la utilización del término jurisprudencia es el de "Fuente de derecho ", y circunscrito al pronunciamiento uniforme y reiterado de los tribunales de justicia al resolver una misma situación legal controvertida a ellos sometida por las partes.

No obstante de lo anteriormente señalado, es preciso traer a colación que en el idioma ingles "Jurisprudence" es un término utilizado solamente en el sentido de designar a la ciencia del derecho, y cuando hacen referencia a las sentencias emitidas por los tribunales y jueces, no hablan de jurisprudencia sino de "precedentes judiciales", de tal naturaleza que el principio de obligatoriedad del precedente judicial, que rige en el sistema anglosajón (common law), se denomina en ingles " stare decisis " .

Al abordar la jurisprudencia como fuente de derecho, el vocablo también es utilizado, a su vez, desde dos acepciones distintas, a saber:

En el sentido amplio; jurisprudencia como conjunto de todas las sentencias (en sentido lato) emitidas por los órganos jurisdiccionales del Estado, de donde el término es utilizado cuando se dice, por ejemplo, " repertorio de jurisprudencia", "unificar la jurisprudencia", etcétera.

En el sentido restringido; jurisprudencia es el conjunto de sentencias (en sentido lato), de orientación uniforme, emitidos por los órganos jurisdiccionales del Estado para resolver casos semejantes.

Es necesario acotar que lo dicho anteriormente sobre la jurisprudencia no son definiciones concluyentes, debido a que como es uno de los temas más fecundo en la teoría del derecho, han proliferado la diversidad de definiciones que varían unas de otras principalmente cuando el dogmático que la propone trata de expresar en su definición, o mejor dicho, expresa en su definición aspectos en que no existe un consenso generalizado, en términos globales, tales como; quienes son los autorizados para emitirla, su obligatoriedad en su aplicación por parte de los impartidores y operadores de justicia, si es o no es fuente de derecho, etcétera. Así, dentro de este amplio abanico indicado encontramos algunas definiciones como las siguientes:

a)"La Jurisprudencia", stricto sensu, no es más que la doctrina sentada generalmente por el Superior Tribunal de Casación en sentencias numerosas y contestes…es de importancia descollante para interpretar las leyes penales y también para el nacimiento del nuevo derecho; pero no es fuente independiente ni productora de derecho penal.", y aunque tal definición brindada por el maestro Luis Jiménez de Asúa, en su obra "Lecciones de derecho penal."[8], evidentemente está referida al ámbito penal, es lo suficientemente clara en indicar la limitación a la universalidad de la obligatoriedad que en algunos países, como en México, tiene la jurisprudencia cuando dice que es, la jurisprudencia, una doctrina emitida por el Superior Tribunal de importancia descollante es decir de gran importancia pero sin indicar nada sobre su imprescindibilidad que la haga obligatoria para jueces y magistrados. Además, de la definición de Jiménez de Asúa se desprende que según su concepción, basada en el sistema jurídico español, el creador de la jurisprudencia es solamente el máximo tribunal de casación del país, es decir sólo una instancia judicial es la productora de jurisprudencia.

b) Dorado Montero al referirse a la jurisprudencia nos dice que es toda decisión emanada de los jueces y tribunales…y que constituye fuente de derecho. De manera que según la definición dada por este maestro español, la jurisprudencia tiene un amplio espectro de producción pues esta puede ser originada tanto en sus órganos de primera y de segunda instancia, es decir por jueces y tribunales, sin indicar ningún discriminante, así mismo es categórico al darle a la jurisprudencia plena capacidad de producir derecho pues la considera fuente de derecho inclusive en la rama penal.

c) Por su parte Eugenio Cuello Calón, en su obra "Derecho penal" [9]tomo I, parte general, nos dice; "Entiéndase por jurisprudencia el derecho introducido por los fallos de los tribunales mediante la aplicación de las leyes. La jurisprudencia no es fuente del derecho penal, es el medio de aplicarlo, y sobre todo de interpretarlo, pero no es el derecho mismo", pero en otra parte de su obra agrega que "…en los países que admiten la analogía puede la jurisprudencia dar nacimiento a normas de derecho." Esta posición, coincidente con lo dicho por Jiménez de Asúa, limita los alcances de la jurisprudencia tanto en su función productora de derecho, como su calidad de fuente de derecho aunque le reconoce, aparentemente de forma contradictoria, capacidad de introducir "derecho" al sistema normativo, al decir que la jurisprudencia es el derecho introducido por los fallos de los tribunales y al no hacer, sobre la jurisprudencia, referencia o calificaciones de que esta sea simplemente "pareceres", " opiniones", u otras consideraciones similares emitidas por los tribunales judiciales.

d)Otra definición que hace referencia a un elemento diferente no abordado por las anteriores es la que nos proporciona el Diccionario jurídico Espasa ( Madrid, 1999)[10] y que nos ilustra indicando que jurisprudencia es " el conjunto de soluciones dadas por ciertos tribunales requiriéndose dos al menos idénticas sustancialmente sobre una cuestión controvertida para que exista doctrina legal o jurisprudencia emanada del Tribunal Superior " y agrega que" si la actividad de los órganos jurisdiccionales se limitara a aplicar la ley en el sentido más literal del vocablo anterior, apenas si la función judicial tendría otra importancia que la derivada de ese mismo contenido; por lo que en materia tan importante como lo es el tema de las fuentes del derecho su relevancia sería escasa". En esta definición podemos observar que se introduce un nuevo elemento constitutivo del criterio jurisprudencial, a como lo es la cantidad de veces que son necesarias para que se establezca o se de por existente la jurisprudencia por parte del Tribunal Superior, aunque hay que indicar que cuando la definición en comento se refiere a al menos dos soluciones idénticas sustancialmente, se refiere al caso concreto de la legislación Española que es desde donde plantea su conceptualización , pues el criterio sobre número de sentencias en una misma dirección para ser tenida como jurisprudencia varía de un país a otro en dependencia con la situación concreta y criterios conceptuales que al respecto utilicen de cada uno de ellos.

e)Así mismo el recordado maestro nicaragüense Alfonso Valle Pastora al definir que es la jurisprudencia, en su obra "Garantías constitucionales y organización del Poder Judicial"[11] dijo: "Es el conjunto de las decisiones que emanan gradual y periódicamente de los distintos tribunales ", esta definición nos sugiere un nuevo elemento consistente en que las decisiones judiciales deben tener una periodicidad gradual, es decir, debe haber reiteración a través del tiempo para que las decisiones judiciales cumplan con su función jurisprudencial.

A como ya habíamos anticipado, pueden existir tantas definiciones de jurisprudencia como estudiosos del derecho o doctrinarios existan, sin que ninguna de ellas sea la mejor o válida, o que alguna sea falsa y no válida, y si aquí hemos enumerado a una pluralidad de definiciones sobre jurisprudencia ha sido con el objetivo de identificar, precisamente, la dificultad existente en encontrarnos con una definición que contenga todos los elementos que conforman los diferentes aspectos que en un todo definan que es jurisprudencia, aunque todas contienen como elementos en común que jurisprudencia es la opinión emitida por jueces supriores en ejercicio de sus funciones, la reiteración de esta opinión y que tiene como precedente a la ley en la que se sustenta la misma.

La función jurisdiccional que ejercemos los jueces en el desarrollo normal de nuestra labor constituye, sin lugar a dudas, la principal y fundamental, tarea de cara a nuestra misión de mantenimiento de la paz social y de la materialización de la ley y de la justicia. Así, en cada caso concreto es el judicial el que debe de valorar los hechos, determinar las normas jurídicas que deben aplicarse a tales hechos, lo mismo que indicar cuales actos son los que se ajustan a determinadas normas, y, lo mas importante, debe de decidir sobre cuál es la consecuencia jurídica que debe adjudicárseles a los hechos ante él expuestos a juzgamiento.

Es en este punto que se inicia la gran discusión por parte de los teóricos del derecho en relación de que si las decisiones judiciales, tomadas dentro del marco de la normativa existente en un sistema jurídico determinado, son parte de este mismo sistema jurídico con el rango de norma jurídica o si por lo contrario no pasan de ser un comentario de las normas que aunque manifieste su materialización para el caso concreto jamás llegue a ser parte del derecho, dicho en otras palabras ¿son las decisión es judiciales creadoras de derecho ¿ y siendo que las decisiones judiciales son dictadas por medio de las sentencias ¿ son las sentencias normas de derecho a seguir por los impartidotes de justicia ¿, antes de abordar tales cuestiones haré referencia a lo que concerniente a que si la jurisprudencia es fuente o no de derecho dice Ricardo A. Guibourg en su obra "Fuentes del derecho"[12], y en la que identifica básicamente tres posiciones sobre este tópico, a saber:

• a) La jurisprudencia no es fuente (general) del derecho; En este sentido Guibourg nos dice que "… para la dogmática jurídica, el fallo judicial no es una norma sino un acto destinado a aplicarla y, si fuera necesario, a interpretarla, es decir desde este punto de vista los judiciales por medio de sus decisiones plasmadas en las sentencias que emite desde sus respectivas judicaturas no crean derecho y lo que hacen simplemente es la aplicación de las normas de derecho previamente establecidas por el ordenamiento jurídico nacional, pero el resultado de esta aplicación, que indudablemente debe de pasar por un estadio de abstracción jurídica a lo interno del judicial para que éste llegue a una aplicación específica para el caso en concreto, de ninguna manera es "derecho nuevo" sino que continua siendo el mismo "derecho viejo" aplicado a una situación nueva constituida por el caso concreto que el judicial conoce en ese momento específico, pero tal aplicación no puede ser considerada como un derecho nuevo, es decir la aplicación del derecho al caso concreto nunca crea derecho, y por lo tanto a lo mas que se puede llegar a valorar a esos criterios reiterativos es a una tendencia propia del tribunal. En esta dirección el maestro Abelardo Torres en su obra " Introducción al derecho.", nos dice que "…este criterio tiene un trasfondo ideológico, ya que lo defienden sobre todo los autores de tendencia liberal, con el fin de garantizar la seguridad jurídica…" por lo que ante esta posición podemos decir, por una parte, que esta no es del todo correcta debido a que si las sentencias fuesen un reflejo fiel y mecánico, no procesado de la ley, la jurisprudencia no tendría mayor valor, y por ende no podría ni sospecharse que fuese productora de derecho, pues esta se tendría como una simple superposición de la ley, y por otra parte, si bien es cierto que la pluralidad de interpretaciones tienen su origen en la diversidad de criterios ideológicos con corrientes interpretativas heterogéneas, la jurisprudencia no es producto de las mismas sino de la real existencia de las lagunas jurídicas y las imprecisiones que esta pueda tener desde su elaboración por el poder legislativo y que el judicial se mira con la necesidad de resolver en cada caso concreto.

b) La jurisprudencia es siempre fuente (general) del derecho: Esta segunda opinión señalada por Guibourg en la obra citada nos dice que " …las sentencias no se hallan absolutamente determinadas por las normas generales" y que " al resolver acerca de los hechos y del derecho, el juez adopta verdaderas decisiones y crea una norma individual ( Kelsen, 1981, 246-254; Kelsen, 1985, 378-379), y de la cual se puede interpretar que efectivamente la decisión judicial al aplicarse al caso concreto adquiere tanta autonomía que llega a constituirse en una verdadera norma jurídica de cara al caso individual, creando desde este punto de vista, la resolución judicial, un derecho nuevo, y tal es así que dicha resolución al reiterarse y constituir jurisprudencia se convierte en una norma a seguir por los litigantes al invocarla en casos similares y por los judiciales al resolver también casos análogos al que resolvió la resolución judicial precedente convertida en jurisprudencia.