Acuerdo Preventivo Extrajudicial (página 2)

Las partes en el Acuerdo Preventivo Extrajudicial

El APE aparece siempre encuadrado dentro del límite conceptual del contrato, definiéndose como partes al DEUDOR con dificultades económicas o financieras de carácter general o estado de cesación de pagos por un lado, y por el otro a todos o parte de sus ACREEDORES. Consecuentemente, la ley en su artículo 69 nos define a estas partes y denomina al deudor como el SUJETO LEGITIMADO.

Pues entonces, se configuran a partir de aquí dos presupuestos:

1- Presupuesto Subjetivo

Son sujetos legitimados para concretar un APE todos los deudores que puedan requerir concurso preventivo. La vigencia del artículo 2 y 5 LCQ es indudable en orden a la legitimación de los deudores concursables.

Por lo tanto lo serán:

1. Personas de existencia visible;
2. Personas de existencia ideal de carácter privado;
3. Aquellas sociedades en las que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación;
4. El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesores; y
5. Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país.

En cambio, no serán sujetos legitimados.

1. Entidades financieras;
2. Entidades aseguradoras;
3. Bienes fideicomitidos;
4. Las Administradoras de Fondos de Jubilación y Pensión (AFJP);
5. Asociaciones mutuales.
6. Las personas jurídicas de carácter público están excluidas completamente de todo régimen concursal, (según art. 33 del C.Civ.).

2- Presupuesto Objetivo

1. Estado de cesación de pagos: Hace referencia a la misma idea de INSOLVENCIA a la que nos referimos en el concurso preventivo. Este estado, en el acuerdo preventivo extrajudicial, se lo denomina Estado de Preinsolvencia o de Crisis, puesto que este acuerdo es más flexible respecto de los requisitos a cumplir.
2. Existencia de dificultades económicas o financieras de carácter general: Implica que se debe comprender la situación patrimonial del deudor en su integridad, ya que estos tipos de dificultades surgen cuando los medios para obtener ingresos resultan impotentes para cancelar las obligaciones contraídas.

Causas Económicas: Están referidas a la rentabilidad, es decir, a la capacidad de remunerar adecuadamente los medios financieros invertidos, en lo cual tiene influencia el mercado en que el sujeto se ubica, sus características (adaptado o no a la demanda) y la tecnología que utiliza (obsoleta o costosa).

Causas Financieras: Hacen a la liquidez, disponibilidades o medios para cubrir las erogaciones de caja, al nivel de endeudamiento, a la necesidad de superávit financiero para el repago de los pasivos realizables; aspectos que esencialmente pueden determinar el grado de vulnerabilidad empresaria.

Requisitos formales para la validez del Acuerdo Preventivo Extrajudicial

De acuerdo con el art. 70 LCQ el acuerdo debe ser otorgado por instrumento privado (art. 1187 C.Civ), las firmas (no el contenido del contrato) de las partes deben estar certificadas por escribano público, y los antecedentes deben agregarse al instrumento. No es necesaria la celebración de un acto único ni siquiera en el mismo día.

El APE constituye un negocio jurídico abierto en el que normalmente intervienen una pluralidad de partes y de allí la necesidad de que pueda ser otorgado en uno o varios instrumentos independientes.

A diferencia de lo que acontece en el acuerdo preventivo judicial (art. 45 LCQ), no se prevé la posibilidad de certificación de firmas en el instrumento privado que no fuere la realizada por escribano público.

Por lo tanto entendemos que la certificación por ante autoridad judicial o administrativa cumpliría los recaudos de forma exigidos al respecto.

La documentación debe presentarse con un escrito con patrocinio letrado constituyendo domicilio especial. El escrito para cumplir con el recaudo del art. 69 tiene que expresar que el deudor se encuentra en estado de cesación de pagos o dificultades económicas financieras de carácter general, mediante una explicación convincente y verosímil.

En el art. 70 LCQ, se exige puntualmente la agregación del documento habilitante de los firmantes con el objeto de permitir el control acerca de los alcances del facultamiento, de conformidad con el art. 1003 C.Civ.

En caso de que no se cumpla algún requisito de los mencionados anteriormente el contrato podrá ser declarado NULO o INEFICAZ y por lo tanto no tendrá efectos entre las partes y respecto de terceros.

Libertad de contenido

Rige la más amplia libertad para el contenido del acuerdo. Se prevé como hipótesis de excepción la convención que lo someta a la homologación judicial. Aparece también entonces derogado en este artículo el principio de la PAR CONDICIO CREDITORUM. Así, en este concordato, es suficiente que las partes pacten lo que consideren conveniente para sus intereses. Los únicos límites que, obviamente, deberán respetar los acuerdos preventivos extrajudiciales, serán aquellas cuestiones de orden público que se encuentran reguladas en el Código Civil, y que son exigibles para todos los tipos de contratos, como la costumbre, la moral y la buena fe.

Por lo mencionado precedentemente, las partes pueden acordar todo cuanto sea más ventajoso a sus derechos, sin necesidad de someterse a pautas limitativas en cuanto a porcentajes de quita, plazos de pago, garantías, etc. No hay pautas ni contenidos mínimos, ni directivas o soluciones igualitarias a respetar, o número o cantidades de acreedores a quién abarcar. Tampoco debe probarse idoneidad alguna del acuerdo para superar la crisis. Solamente debe observar la elemental limitación de la licitud.

Cómo puede compatibilizarse esta libertad de contenido con un acuerdo que, una vez homologado produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación y que incluso podría dar lugar a la novación de las obligaciones?

Esta pregunta la contestamos considerando el art. 71 LCQ, ya que además de la libertad de contenido ya mencionada, el mismo establece que justamente lo estipulado en el instrumento es "obligatorio para las partes, aun cuando no obtenga la homologación judicial, salvo conveniencia expresa en contrario." Pues así, en caso de que el acuerdo no haya sido homologado, el mismo regirá entre las partes pero no tendrá efectos respecto de terceros y de aquellos acreedores que no convinieron en el contrato, salvo que los acreedores que celebraron el acuerdo hubiesen estipulado en el instrumento determinadas pautas para que en caso de no obtener la homologación judicial, el mismo no sea plenamente válido y eficaz.

Requisitos para la homologación del acuerdo

Para la homologación del acuerdo deben presentarse al juez competente, conforme a lo dispuesto en el art. 3 LCQ, siendo entonces el juez del domicilio del deudor, con todas las excepciones para cada sujeto.

Se exige la presentación al juez competente de documentos debidamente certificados por contador público nacional, el cual deberá presentar de acuerdo al art. 72 LCQ:

• Un estado de activo y pasivo actualizado a la fecha del instrumento con indicación precisa de las normas seguidas para su valuación;
• Un listado de acreedores con mención de sus domicilios, montos de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados y responsables;
• La certificación del contador debe expresar que no existen otros acreedores registrados y detallar el respaldo contable y documental de su afirmación;
• Un listado de juicios o procesos administrativos en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación;
• Enumerar precisamente los libros de comercio y de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado a la fecha del instrumento,
• El monto del capital que representan los acreedores que han firmado el acuerdo, y el porcentaje que representan respecto de la totalidad de los acreedores registrados del deudor:

Desde la presentación del pedido de homologación del APE para su homologación, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, en los términos previstos en el art. 21 LCQ (Juicios contra el concursado). A partir del 22 marzo de 2006, la ley N 26086 modificó a la ley N 24522 en algunos de sus artículos y entre ellos al art.72 en su última parte. El art. 6 de la ley N 26086 establece iguales requisitos que el art. 72 pero en su ultimo párrafo establece: "ordenada la publicación de los edictos del art. 74, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, con excusiones dispuestas por el art. 21"; por lo cual ya no es desde que se presenta el pedido para la homologación.

Mayorías para solicitar la homologación

Para solicitar homologación judicial es necesario que el acuerdo este firmado por la mayoría absoluta de acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes del pasivo quirografario total, según el art. 73 LCQ. Este artículo mantiene el sistema de doble mayorías de personas y de capital. Con relación a la mayoría de personas el texto legal exige que sea absoluta, es decir, que para el cálculo respectivo ha de tenerse presente a la totalidad de los acreedores que surjan de la lista del art. 72 inc 2) LCQ. Respecto a las mayorías de capital se exige las dos terceras partes del pasivo quirografario total.

Se excluirán del cómputo de la mencionada mayoría al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo a afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentran respecto de ellos en la situación parentesco y afinidad mencionado. La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma, según art. 45 LCQ.

En dicho cómputo se excluye a los acreedores privilegiados porque se entiende que estos ya están suficientemente garantizados a través de la prenda o la hipoteca.

El régimen de mayorías es un recaudo para lograr la aprobación judicial, pero el acuerdo que no reúne los porcentajes requeridos por la norma no pierde su naturaleza contractual y la única consecuencia es que no será homologable, pero no lo priva de eficacia entre las partes (art. 1197 C.Civ.).

Las mayorías deben estar acreditadas a la fecha de la homologación y no es necesario que se configuren al momento de la presentación, es decir, que aunque la petición se presente sin las conformidades que demuestren su existencia, debe darse trámite al proceso homologatorio quedando el deudor obligado a acreditarlas antes de que la sentencia homologatoria sea dictada.

Publicidad del Acuerdo

El art. 74 de la LCQ exige que la presentación del acuerdo se dé a conocer por medio de edictos. Si bien en este caso lo que se publica es la presentación y no la resolución de apertura como en el concurso preventivo judicial, el alcance es similar.

La norma también exige que los edictos se publiquen por cinco (5) días en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción del tribunal y en un diario de gran circulación y si el deudor tuviese establecimientos en otra jurisdicción también debe realizar idéntica publicación.

El dispositivo no indica el contenido de los edictos, pero indudablemente se requiere la identificación precisa del sujeto deudor que insta el acuerdo; la radicación de la causa a los fines de la competencia del juez concursal; el objeto del proceso y el plazo para la presentación de las oposiciones con la prevención de que, de no mediar esas oposiciones el juez podrá homologar el acuerdo.

Presentado el acuerdo integrado por la conformidad de la mayoría absoluta de los acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes de ese pasivo, el juez ordenará darlo a conocer mediante la publicación de edictos a cargo del deudor.

Nada dice la norma sobre una eventual sanción por falta de publicidad y desde esta perspectiva podría discutirse si es viable aplicar analógicamente la sanción del art. 30 LCQ, o sea, tener por desistido al deudor de la presentación si no justifica la publicación, dentro de los plazos previstos, mediante la correspondiente presentación de los recibos y el acompañamiento del edicto pertinente.

Oposición

Acreedores legitimados

El art. 75 LCQ permite a los acreedores denunciados y a aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado previsto en el art. 72 inc 2) oponerse e impugnarlo al acuerdo.

Plazo de oposición

Mantiene un plazo de oposición común para todos los acreedores que corre a partir de la última publicación de los edictos y sin diferenciar según el domicilio del acreedor. La norma establece que la oposición debe ser formulada dentro de los diez (10) días posteriores a la última publicación de edictos, el que obviamente se computará por días hábiles judiciales.

Causales de oposición

La oposición podrá llevarse a cabo por las siguientes causas:

• Exageraciones u omisiones de activo o pasivo;
• Inexistencia de las mayorías previstas en el art. 73 LCQ;
• Irrazonabilidad de la categorización.

Son dos las condiciones para hacer viable la oposición:

1. La omisión o exageración debe valorarse objetivamente;
2. Debe ser grave, de manera tal que la anomalía existente y denunciada por el acreedor opositor impida la homologación.

La norma establece un trámite específico en función del cual de ser necesario el juez abrirá a prueba por diez (10) días y resolverá dentro de los diez (10) días posteriores a la clausura del término probatorio.

Homologación

La ley establece que en caso de no mediar oposiciones el juez debe proceder a la homologación, por lo que cabe realizar el control de legalidad formal y sustancial en orden a la consecución de los recaudos legales.

En este sentido, el juez esta facultado para realizar el doble control de:

1. Legalidad formal (referente a los requisitos de forma y presentación) se refiere tanto a la instrumentación del acuerdo, como al desarrollo del procedimiento para obtener su homologación.
2. Legalidad sustancial, por su parte, tiene lugar a través de la verificación, fundamentalmente, de que el APE no vulnera la regla moral, el orden público, la ley.

No cabe duda de que el juez podrá negar la homologación si advirtiese que el deudor no es sujeto susceptible de concursamiento, o que no se encuentran reunidas las mayorías previstas por el art. 73 LCQ.

Regulación de honorarios

El art. 75 LCQ termina puntualizando un aspecto arancelario en orden a la regulación de honorarios y aclarando que esta labor profesional debe ser evaluada teniendo en cuenta exclusivamente la magnitud y entidad de los trabajos realizados por los profesionales, sin tener en cuenta el valor económico del acuerdo, ni el monto del crédito del impugnante, es decir, que deben tenerse en cuenta otro tipo de parámetros, de acuerdo con la naturaleza de los trabajos que se realizan.

Efectos de la homologación del Acuerdo Preventivo Extrajudicial

El acuerdo homologado produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, aunque no hayan participado en el procedimiento (se remite a los efectos previstos en art. 56 LCQ)

Obviamente también se producen iguales efectos respecto de los acreedores privilegiados que hayan renunciado al privilegio y el acuerdo se extiende a los socios ilimitadamente responsables, todo de conformidad con el texto del art. 56 LCQ.

Si bien la remisión al art. 56 LCQ es indudable, la cuestión central es discernir si resultan aplicables los párrafos quinto, sexto, séptimo y octavo de esa norma que refieren a que los efectos del acuerdo se aplican también a los acreedores que no hubieran solicitado verificación una vez que hayan sido verificados o declarados admisibles, ya que, en el APE no existe trámite verificatorio de ninguna naturaleza, no hay designación de síndico ni puede por ende, predicarse la existencia de una incorporación tardía por vía de verificación.

Además, la homologación del APE produce el efecto novatorio.

Por todo lo mencionado, resulta aplicable en el APE todos los efectos incluidos en el capitulo V del titulo II de la LCQ en las secciones III (Efectos del acuerdo homologado), IV (Nulidad) y V (Incumplimiento).

Conclusión del acuerdo y su cumplimiento

Una vez homologado el acuerdo no resulta necesario ordenar la conclusión del concurso, pues como se ha dicho el APE no es en rigor un procedimiento concursal, por lo que no existe proceso alguno que pueda concluirse. Debe aclararse también que no hay ninguna inhibición general que pueda mantenerse ni limitaciones de los arts. 15 (Administración por el concursado) y 16 (Actos prohibidos) LCQ que puedan suspenderse.

En realidad todas las medidas tendientes al cumplimiento del acuerdo deben ser ejecutadas extrajudicialmente.

Nulidad e incumplimiento del acuerdo extrajudicial

Resulta aplicable al APE el régimen de nulidad e incumplimiento de la ley 24522, LCQ.

En efecto, parece congruente que el acuerdo homologado pueda ser declarado nulo a pedido de cualquier acreedor comprendido en él, dentro del plazo de caducidad de seis (6) meses contados a partir del auto que dispone la homologación.

La nulidad sólo puede fundarse en dolo empleado para exagerar el pasivo y ocultar o exagerar el activo, descubierto después de vencido el plazo del art. 75, LCQ, (10 días), ya que en este caso no existe la etapa impugnatoria que regula el art. 5 de la LCQ.

La consecuencia de lo dicho es la declaración de la quiebra del deudor, sin perjuicio de la apelabilidad de dicha resolución.

La actuación del contador público en el APE 3

El art. 72 LCQ señala que el trabajo que debe realizar el contador público en el APE consiste en una certificación. Ello contrasta con lo solicitado en el art. 11 LCQ para la presentación del concurso preventivo, donde se pide al contador la elaboración de un dictamen.

Entonces nos preguntamos si en realidad el contador debe presentar una certificación o un dictamen?

El hecho de que una misma norma utilice diferentes terminologías para cuestiones similares nos permite no perder de vista la poca prolijidad observada por el legislador al momento de redactar la ley. Pero más allá de ello, habrá que determinar: cual es el alcance de la tarea profesional a efectuar? Si bien la palabra dictamen se dejo de utilizar (a partir de que el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Capital Federal adoptó nuevas normas, R.T. N 7) pasando ésta expresión a equivaler a la de Informe en la nueva terminología. Pero lo cierto es que no es lo mismo una cosa que la otra.

La citada Resolución Técnica N 7 expresa que: "la certificación se aplica a ciertas situaciones de hecho o comprobaciones especiales, a través de la constatación con los registros contables y otra documentación de respaldo y sin que las manifestaciones del contador público al respecto representen la emisión de un juicio técnico acerca de lo que se certifica".

La citada norma también nos informa sobre el contenido de la certificación:

1. Título: Certificación (con el aditamento que fuera necesario)
2. Destinatario
3. Detalle de lo que se certifica
4. Alcance de la tarea realizada
5. Manifestación o aseveración del contador público
6. Lugar y fecha de emisión
7. Firma de contador público

Si hacemos un repaso de las cuestiones solicitadas en el art. 72 LCQ al contador público, pronto observamos que el inc 2) pide la certificación, en base a la contabilidad del deudor, de un "listado" de acreedores y el inc 4) la enumeración de los libros de comercio u de otra naturaleza que lleve el presentante.

Se complica más aún, cuando repasamos en inc 1 del mencionado artículo, en el que solicita que el contador público "certifique": "Un estado de activo y pasivo actualizado a la fecha, del instrumento con indicación precisa de las normas seguidas para su valuación". No cabe duda que para poder dar cumplimiento a lo requerido el contador deberá efectuar un examen sobre los estados contables especiales elaborados por el ente, aplicando para ello procedimientos que exceden a los propios de las certificaciones. No existe modo de satisfacerse sobre las normas de valuación que fueron aplicadas, sin que se practique una determinada revisión contable.

En el inc 3) por su parte, se pide que el contador certifique una lista de juicios y procesos administrativos en trámite o con condena incumplida. Esta tarea no podrá realizarse con un cierto grado de precisión porque creemos que se deberá solicitar informe de los abogados del presentante, cuyas conclusiones se hallen volcadas al libro de Inventarios. Este informe debería comprender, por lo menos, la consulta de los tribunales y oficinas públicas pertenecientes a aquellas jurisdicciones en las que la firma posee establecimientos, mantiene personal o realiza operaciones.

El inc 5), referido a "El monto del capital que representan los acreedores que han firmado el acuerdo, y el porcentaje que representan respecto de la totalidad de los acreedores registrados del deudor". Esto puede presentar complicaciones. Nos referimos concretamente a situaciones en la que se presenta la existencia de acreedores condicionales. Es decir, la clase conformada por aquellos acreedores que pueden ir contra el presentante recién luego de verificarse alguna eventualidad que torne exigible su crédito.

En la contabilidad del deudor podrían llegar a aparecer como pasivo esta clase de deudas eventuales, en tal caso estimamos que ellas deben excluirse del cómputo para determinar las mayorías. Por ejemplo la "previsión para despidos".

En definitiva, observamos que la tarea profesional a desarrollar para dar cumplimiento a lo requerido por el art. 72 LCQ, si bien no tiene una complejidad extrema, tampoco resulta ser la simple "certificación" que erróneamente plantea el texto legal.

En la siguiente página, a manera de ejemplo, mostramos un modelo de informe que se le debe presentar al juez competente, de acuerdo con lo estipulado en el art. 72 LCQ, certificado por contador público.

Informe de Contador Público4

Señor Presidente de

XX S.A.

Domicilio:

En mi carácter de contador público independiente, he llevado a cabo un examen sobre los documentos que en Acápite 1) se detallan, elaborados por XX S.A. para ser presentados ante la justicia junto a la solicitud de homologación del acuerdo preventivo extrajudicial celebrado con sus acreedores con fecha ________.

a) Documentación Examinada:

1. Estado de Activo y Pasivo al ________ con sus notas aclaratorias sobre los criterios de valuación aplicados (Anexo I);

2- Nomina de los acreedores a igual fecha, con mención de sus domicilios, montos de los créditos, causas, vencimientos, fiadores o terceros obligados y responsables (Anexo II);

3- Detalle de los juicios y procesos administrativos en trámite o condena no cumplida contra XX S.A. con indicación del Tribunal u oficina en que se encuentran radicados (Anexo III);

4- Nomina de los libros de comercio y de otra naturaleza llevados por el deudor (Anexo IV);

5- Planilla en la que se determine el monto del capital que pertenece a los acreedores que han firmado el acuerdo, y el porcentaje que el mismo representa respecto de la totalidad de los acreedores registrados del deudor (Anexo V).

b) Alcance de la Revisión Efectuada:

Para el caso del Estado de Activo y Pasivo al __________ (Anexo I), con sus notas anexas sobre criterios de valuación, citado en el punto 1 del acápite anterior, mi examen se limito a constatar la efectiva aplicación de los criterios referidos.

Respecto de los documentos citados en los puntos 1, 2, 3, 4 y 5 de igual acápite (Anexos I, II, III, IV y V), se verifico la concordancia de la información allí incluida con la contenida en los libros de la sociedad.

Además, para el caso del "Detalle de los juicios y procesos administrativos en trámite o condena no cumplida contra XX S.A. con indicación del Tribunal u oficina en que se encuentran radicados" (Anexo IV), se confronto los datos allí incorporados con los proporcionados por los abogados de la compañía. Ese informe jurídico se baso en consultas efectuada a los Tribunales y oficinas públicas pertenecientes a las diferentes jurisdicciones en que la sociedad opera.

Por último y acerca del Anexo V, se llevo a cabo una comprobación matemática sobre los cálculos allí detallados.

c) Aseveración Profesional:

Como consecuencia de la tarea desarrollada y con los alcances referidos precedentemente, me encuentro en condiciones de informar que:

1- El Estado de Activo y Pasivo de XX S.A. al _________ (Anexo I), así como sus notas respectivas, se encuentra transcripto en los folios ___________ a __________ del Libro de Inventarios y Balances Nro. ____________;

2- Dichos estados contables fueron elaborados sobre la base de los criterios de valuación detallados en sus notas anexas;

3- La nómina de acreedores al_________ que se acompañan como Anexo II incorpora a todos incluidos en el Inventario a igual fecha transcripto a los folios _________ del Libro de Inventarios y Balances citados en 1;

4- El detalle de los juicios y procesos administrativos en trámite o condena no cumplida contra XX S.A. (Anexo III) incluye a todos los incluidos en el Inventario al __________ pasado al folio _______ del igual Libro;

5- Los datos incluidos en la nómina sobre libros de comercio y de otra naturaleza llevados por XX S.A. que se incluyen en el Anexo IV resulta coincidente con los contenidos en cada unos de esos registros;

6- El monto de capital que representan los acreedores que han firmado el acuerdo celebrado el ___________ alcanza al ____________ % (Letras POR CIENTO) respecto de la totalidad de los mismos incluidos en el Inventario a igual fecha pasado al folio __________ del Libro de Inventarios y Balances Nro. __________.

La Plata, ____________ de septiembre de 2003.

Firmado:

XXYY

Contador Público (UNLP)

CPCECABA T 111 F 222

Conclusión sobre la participación del Contador Público en el APE

El acuerdo preventivo extrajudicial ha recobrado un nuevo y gran impulso.

Para su presentación ante la Justicia a los efectos de obtener la homologación se requiere la intervención del Contador Público.

Aparece así una incumbencia profesional que también se hace eco de aquel impulso.

Para actuar profesionalmente en el campo de los acuerdos extrajudiciales no hace falta ser síndico ni tampoco contar con las carreras de especialización a que refiere el articulo 253 de la ley 24522.

Similitudes y Discrepancias entre el APE y el Concurso Preventivo

Similitudes

• Sujetos: ambos institutos jurídicos pueden ser llevados a cabo por los mismos sujetos. Art.2 LCQ.
• Homologación: ambos someten el acuerdo logrado con los acreedores a la homologación judicial. Art. 69 LCQ y art.52 LCQ. Para lograr la misma los dos requieren de mayorías de acreedores establecidas en los art. 73 LCQ y art. 45 LCQ
• Edictos: ambos deben dar publicidad al procedimiento en el diario de publicaciones legales y en el diario de mayor circulación.
• Impugnaciones: en ambos casos los acreedores partícipes pueden impugnar el acuerdo que el deudor celebre con los acreedores y se contemplan similares causales para llevarla a cabo; art. 75 LCQ y art. 50 LCQ.
• Efectos del acuerdo homologado: en ambos se produce la novación de las obligaciones y se aplica a todos los acreedores. Art. 76, 55, 56 LCQ.
• Nulidad: el acuerdo homologado puede ser declarado nulo o ineficaz en ambos casos. Art. 76 LCQ y art. 60 LCQ.
• Legislación: Ambos se rigen por la ley N 24522.
• Juez Competente: es el mismo en ambos institutos. Art. 3 LCQ.

Discrepancias

• En el APE, a diferencia que en el concurso preventivo, no solo se tiene en cuenta como presupuesto básico el estado de cesación de pagos sino que también se consideran las dificultades económicas o financieras de carácter general. Arts 1 y 69 LCQ.
• El APE se celebra fuera del ámbito tribunalicio, solo se recurre a la justicia para la homologación del acuerdo, en tanto, el concurso preventivo se celebra vía judicial.
• El APE no requiere, a diferencia del concurso preventivo, la participación de un síndico que lleve a cabo el proceso.
• En el APE si el acuerdo no es homologado judicialmente, igualmente el mismo tiene validez entre las partes pero es inoponible respecto de terceros, art. 71 LCQ. En tanto en el concurso preventivo si no se llegare a un acuerdo, al deudor se le declara la quiebra, art. 62 LCQ.
• En el APE, en contrapocisión al concurso preventivo, no hay período informativo, es decir los acreedores no deben presentarse a verificar sus acreencias.
• Los requisitos del concurso preventivo son mayores que los que se deben cumplir en el APE, justamente por la informalidad de este último al celebrarse extrajudicialmente.

Conclusión

Llevada a cabo dicha investigación acerca del Acuerdo Preventivo Extrajudicial, podemos afirmar que este instituto tiende al tratamiento realmente preventivo de la crisis, otorgando una herramienta ágil y dinámica a los deudores en dificultades, ya que pueden acceder a este régimen tanto los que se encuentran en estado de cesación de pagos como aquellos que tuvieren dificultades económicas o financieras de carácter general con anterioridad a que se produzca o manifieste la cesación de pagos.

Como estudiantes de ciencias económicas nos parece muy significativo que los legisladores les hayan permitido a los deudores, que se encuentran en las situaciones anteriormente mencionadas, la celebración de un acuerdo de estas características, ya que el mismo es muy ventajoso respecto de los requisitos, de lo que resulta más probable que el deudor pueda llegar a lograr un acuerdo con sus acreedores y de esta manera salvar su empresa. Consideramos que es una posibilidad de vital importancia para que las empresas en nuestro país puedan continuar su desarrollo y crecer, ya que estos acuerdos son garantía de estabilidad para las mismas.

Si estos acuerdos son homologados entonces conseguirán el éxito en la superación de la crisis o de la insolvencia, habrán cumplido su función de manera económica, rápida y discreta.

San Francisco, junio de 2006

La Justicia rechazó el acuerdo preventivo del Banco Hipotecario1

La justicia dictaminó que las entidades financieras no pueden celebrar acuerdos de pago con sus acreedores. Es porque tampoco pueden presentarse a concurso

La entidad busca renegociar un pasivo que asciende a casi u$s1.300 millones. Ahora, deberá volver a discutir una propuesta de pago con los acreedores que no habían aceptado el canje. 

La Cámara Comercial rechazó el Acuerdo Preventivo Extrajudicial (APE) que celebró el Banco Hipotecario con sus acreedores al entender que por ley una entidad financiera no puede celebrar ese tipo de acuerdos, puesto que tampoco puede presentarse en concurso.

De esa manera confirmó el criterio mantenido tanto por el juez de primera instancia como por la fiscal general de la cámara, Alejandra Gils Carbó, que se manifestaron en contra de la homologación del acuerdo.

A partir de este pronunciamiento, el banco tendrá que renegociar una propuesta de pago con aquellos acreedores individuales que no adhirieron al canje para obtener la conformidad plena que le permita reestructurar su deuda sin necesidad de recurrir a la Justicia. Bajo la figura del APE, estos acreedores habían tenido que aceptar la voluntad de la mayoría.

Especialistas consultados por Infobae señalaron que, en este escenario, la entidad quedaría en indefensión frente a eventuales pedidos de quiebra que hubieran sido promovidos en su contra, en cuyo caso tendría dos alternativas: o paga la deuda o la renegocia, siempre y cuando sus acreedores lo acepten.

De lo contrario, el Banco Central debería intervenir en su proceso de saneamiento, tal como lo dispone la Ley de Entidades Financieras.

Reestructuración

En diciembre de 2003, el Hipotecario celebró con sus acreedores un Acuerdo Preventivo Extrajudicial para reestructurar un pasivo de alrededor de u$s1.300 millones.

En esa oportunidad obtuvo la conformidad de su propuesta de pago del 100% de los acreedores bancarios y de casi el 95% de los bonistas individuales.

Luego se presentó a la Justicia para obtener la homologación del acuerdo. El efecto que produce la presentación judicial es que torna obligatorio el acuerdo para todos los acreedores, incluidos los ausentes y los disidentes. Además suspende todos aquellos pedidos de quiebra que hubiesen sido formulados por terceros.

Sin embargo, la entidad no obtuvo buenos resultados. El APE fue rechazado en primera instancia y también consiguió un dictamen desestimatorio por parte de la Fiscal General de la Cámara Comercial, Alejandra Gils Carbó.

Los argumentos esgrimidos en ambas instancias se centraron en que así como los bancos no pueden presentarse en concurso tampoco pueden celebrar acuerdos preventivos extrajudiciales.

En particular, Gils Carbó sostuvo que la Ley de Entidades Financieras (21.526), prevé medios preventivos específicos para tratar las crisis de dichas entidades.

Tales mecanismos -planes de regularización y saneamiento y regímenes de reestructuración, "tienden a reconocer tempranamente la posible existencia del deterioro patrimonial y la superación definitiva del mismo", indicó la funcionaria.

Asimismo, entendió que estos mecanismos preventivos prevén una amplia intervención del Banco Central de la República Argentina (BCRA), quien, por ejemplo, debe aprobar los planes de regularización y saneamiento y debe disponer la exclusión de activos y pasivos.

Control

Por su parte, la Sala D de la Cámara Comercial hizo suyos los argumentos de la Fiscalía General y sostuvo que, "la prohibición legalmente impuesta a los bancos de peticionar la formación de su concurso preventivo también rige para solicitar la homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial".

Los camaristas también recalcaron que más allá de aquella limitación legal, en caso de aplicarse el APE se obtendría sin intervención alguna del Banco Central de la República Argentina (BCRA), "lo cual parece del todo incoherente en el marco de un sistema legal específico que concede a la autoridad de contralor bancario una amplia y marcada injerencia en la actividad de que se trata".

De manera que remarcó que el BCRA quedaría sencillamente excluido de toda participación en el saneamiento de la entidad bancaria que pretende por un APE, cuando la regulación específica confiere a aquél "una amplísima intervención e injerencia en esa actividad".

Discusión

El fallo reviste una importancia estratégica respecto de la aplicabilidad del APE para las entidades financieras, una discusión que viene siendo abordada por la Justicia desde que la figura entró en vigencia, en 2002.

Es que, mientras la Ley de Entidades Financieras excluye a las entidades financieras del concurso preventivo, nada dice del Acuerdo Preventivo Extrajudicial. Para la Cámara Comercial, ello "no significa que esa omisión legitime a esas entidades para pedir la homologación de un APE, sino todo lo contrario".

En este sentido, según el especialista en concursos, Jorge Grispo, "la doctrina discutió respecto a la naturaleza jurídica del APE si se trataba de un contrato o de una subespecie del concurso preventivo".

Según Grispo, la resolución de la cámara se enrola en esta segunda posición, "que es la correcta, porque si se les permitiera la vía del Acuerdo Preventivo Extrajudicial a los bancos sería una forma de ir por la puerta de atrás del concurso preventivo".

No hay que olvidar que en estos casos, el bien jurídico tutelado es el ahorro público y en definitiva el interés general", agregó.

Bibliografía

• "Régimen de Concursos y Quiebras, ley 24522". Editorial Astrea. Revisado y comentado por Adolfo A. N. Rouillon. 11 Edición actualizada y ampliada, segunda reimpresión. Año 2002.
• "El Concurso Preventivo y la Quiebra". Editorial Ad-Hoc S.R.L. Ariel Angel Dasso. 1 Edición. Agosto 2000. Tomo I.
• "Enfoques, Contabilidad y Administración"; Editorial La Ley. Coordinador Alejandro N. López. Año 2005, argentina.
• "Resoluciones Técnicas". Editorial La Ley. Edición N 3.
• Internet, en la pagina remitida en el apéndice:
• Apuntes de la cátedra.

Autor:

Aicardi, Gisela

Celiz, Carolina Soledad

Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES)

Carrera: Ciencias Económicas

Cátedra: Concurso y Quiebra

San Francisco Córdoba – 2006