A modo de Introito.
El mundo del Derecho es tan amplio, con ramas que a veces pareciera no alcanzamos de tan alto y frondoso que resulta el árbol, pero no por esto se constituye en obstáculo para conocer sus particularidades.
Las presentes líneas, a penas representan un intento por alzar la mano para llegar a una de esas ramas, el Derecho Contencioso Administrativo, en concreto, la responsabilidad patrimonial del Estado, de allí tomaremos tan sólo un aspecto, lo relativo al funcionario por medio del cual la Administración se manifiesta.
Para hacer un tanto más ligero el viaje, consideramos plasmar unas ideas, hacer una suerte de ensayo, a fin de generar el interés debido por el tema; advertimos, evitamos en lo posible ciertas formalidades de rigor en un trabajo de investigación de este tipo, por considerar en forma intencional, la posibilidad de llegar a un universo que probablemente sea ajeno al mundo jurídico.
La inquietud.
Nuestra cultura se encuentra bañada por experiencias que nos resultan cercanas, insólitas en algunos casos, sobre el funcionamiento irregular de organismos1 del Estado, pero ya en nuestros días no sentimos rubor por ello.
Hablamos de situaciones que se suceden respecto de actos de ciertos funcionarios, bien por acción o bien por omisión, que constituyen violaciones expresas del ordenamiento jurídico y en consecuencia, lesionan los intereses o derechos de los administrados.
Lo peligroso del asunto es que esta conducta de "anomia general" se ha convertido en una práctica que resulta "normal", en rigor a nadie importa o interesa lo que ocurra con un ciudadano determinado o un grupo en específico.
Podemos evocar con facilidad hechos -que alguna vez escuchamos o vivimos- relacionados con funcionarios que actúan distinto o contrario a lo prescrito para sus funciones o atribuciones y que producto de esta conducta nacen lesiones, se vulneran los derechos del administrado, pero al final, no hay culpables ni resarcimiento de daños, al menos esto es lo que se comenta cuando el tema emerge a la discusión.
Si le mostramos a un europeo el texto precedente pudiera imaginar que se trata de un cuento de terror o ficción, pero somos protagonistas, pues estamos inmersos en la historia contada.
Esto ha despertado la inquietud o interés por el tema en cuestión, pero es momento de asumirlo con propiedad; para adentrarnos un tanto, revisemos pues, qué dice la doctrina jurídica y académica al respecto.
Un salto atrás.
EL principio "the king can do not wrong".
La expresión denota una máxima empleada que se puede interpretar como que "el rey no comete ilícitos o no se equivoca", usada como salida de la Administración de la época -en Roma antigua o en las monarquías europeas- a fin de evadir la responsabilidad del Estado, pues como sabemos, el Estado era el soberano y la soberanía no residía en el pueblo sino en el Rey, Emperador o Monarca de turno2.
El fin del principio es evitar que la Administración tenga que resarcir por obra de sus funcionarios, vale decir, por la conducta del funcionario que con su acción u omisión ocasiona una lesión sobre los intereses de alguien.
Lo contemporáneo.
Hoy, en algunos países, resulta invariable la aplicación de este principio del Rey que no comete ilícitos, lo cual significa que la Administración no es responsable, esto es, no paga.
Empero en Alemania, a propósito de la Constitución de Weimar, se da un giro importante que rompe con esta tradición multisecular; luego, en territorio galo, a raíz de sus decisiones en los casos: Rotschild (1855), Blanco (1873) y Pelletier (1873), el Consejo de Estado Francés hace nacer la doctrina de la responsabilidad para los funcionarios públicos.
A decir de Duguit, -citado por García De Enterría- hubo cambios que apuntan hacia la edificación de la responsabilidad del Estado sobre bases objetivas.
La discusión sobre la responsabilidad de la Administración y en consecuencia el resarcimiento es profusa, pues, en doctrina hay quienes se inclinan por defender la tesis de la responsabilidad3 con mayor o menor laxitud, es decir, responsabilidad con culpa, sin culpa, objetiva4……
No obstante, hay un detalle que en suma resulta espinoso y que se aborda con timidez o poca profundidad, cual es, la responsabilidad patrimonial del funcionario para con la sociedad y el Estado, habida cuenta que es la Administración quien generalmente afronta con su patrimonio los entuertos que produce aquel con su conducta humana, pero que producto de tal, obra con ligereza o ex profeso.
¿Y entonces, quién paga, de resultar el Estado responsable y en consecuencia es obligado a resarcir, como corresponde, con todo daño? ¿Cómo recuperar esa lesión económica que sufren las arcas de la Nación?
Esa discusión ha propiciado teorías como la de Laferrière quien propone excluir la responsabilidad de la Administración cuando "el hombre con sus debilidades, sus pasiones5…" sea el causante del daño.
En nuestra latitud.
Nuestro ordenamiento jurídico contiene disposiciones que regulan el actuar de la Administración y de los funcionarios, para no extendernos citaremos solo algunas.
Tenemos entre otras la Carta Magna, así por ejemplo los artículos: 6, 25, 26, 30, 49.8, 139, 140 y 259.
Consideramos pertinente resaltar estos:
"Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…omisis…)
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas."
"Artículo 140. El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los o las particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración pública."
"Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa."
Tenemos también en la Ley de la Administración Pública:
"Artículo 8. Todos los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública están en la obligación de cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela."
Resultaría imperdonable dejar de mencionar la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público,6 también la Ley Contra La Corrupción, cuyo artículo primero establece:
"Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto el establecimiento de normas que rijan la conducta que deben asumir las personas sujetas a la misma, a los fines de salvaguardar el patrimonio público, garantizar el manejo adecuado y transparente de los recursos públicos, con fundamento en los principios de honestidad, transparencia, participación, eficiencia, eficacia, legalidad, rendición de cuentas y responsabilidad consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la tipificación de los delitos contra la cosa pública y las sanciones que deberán aplicarse a quienes infrinjan estas disposiciones y cuyos actos, hechos u omisiones causen daño al patrimonio público."
Pero existen otras tantas que muestran cuán regulada está la acción del funcionario y de la Administración7.
La realidad.
Nos interrogamos a diario sobre porqué ocurre esta situación de anarquía8, sin saber en ocasiones que hay un sistema de control para ello.
Entonces, ¿Qué ocurre? ¿Será acaso posible mejorar o cambiar las cosas algún día?
Pareciera que la respuesta tiene que ver con la historia, la cultura, la sociología.
Vemos como se cometen infracciones a la ley y molestos usamos expresiones como: "deberían ponerle preso" o "deberían multarle o sancionarle"; en casos como estos creemos es lo pertinente y exigimos rectitud, pero, cuando estamos ubicados no como espectadores, sino como protagonistas ¿Asumimos la misma actitud? ¿Reclamamos con la misma vehemencia que se aplique la ley? ¿Si somos funcionarios públicos, por tanto no exentos de cometer errores, cuál sería nuestra actitud?
Al revisar la motiva de la sentencia del caso viuda de Carmona, podemos entrar en el mundo interior del juez, vemos el esfuerzo por justificar in extenso, con cierta habilidad de malabares como de hecho lo hizo, aquella teoría que la Administración no responde por el hecho del funcionario cuando éste compromete su accionar de forma dolosa o culposa, puesto que ello excluye de forma automática la responsabilidad de la Administración.
Luego de pasearse por varias teorías en las que como Estado moderno procuramos el bienestar, etc., etc., rechaza de plano la posibilidad de comprometer patrimonialmente las arcas del Estado.
Surge entonces una pregunta obligatoria que nos acerca hacia la Filosofía del Derecho y áreas conexas. ¿Acaso cuando el hombre decide conformar el Estado, no fue precisamente para estar organizados en un colectivo que propendiera a la protección conjunta de los intereses de sus integrantes?
Pero otras interrogantes se hacen necesarias ¿Qué modelo de Estado decimos es este? ¿Se corresponde el discurso con la práctica?
Si bien es cierto que la idea no es que el administrado en el ánimo de obtener dividendos para enriquecimiento personal "defienda sus intereses" para colocar en apuros y contra la pared a la Administración, resulta indubitable que ésta y el funcionario (como dependiente nuestro o asalariado de esa cosa en la que nos organizamos llamada pues, Estado), deben ambos ser controlados y en todo caso es este último quien debería ejercer acción de regreso9 contra ese funcionario10 que obra de manera contraria a la prescrita o en forma oprobiosa.
España, desde su reforma constitucional en 1999, obliga a la Administración que se haya visto en el caso de "indemnizar a exigir de oficio la responsabilidad en que hubieren incurrido sus agentes por dolo, culpa o negligencia graves, previa instrucción del correspondiente procedimiento administrativo"11.
Y es que efectivamente debe ser la Administración quien pague12 puesto que de lo contrario contribuimos con nuestra actitud cómplice a hechos o aberraciones como los vividos en otras latitudes o épocas, verbigracia, los narrados por Ingo Müller en la obra "Los Juristas Del Horror"13; pero además, no quiere decir que por ser sucesos propios de otras regiones, estemos lejanos de experimentar atrocidades con espíritu de cuerpo colectivo14 que rayen excesos y perversiones.
Debemos convertirnos entonces, en vigilantes permanentes para evitar que quien sea que ejerza la labor de funcionario15 y así también la Administración puedan ser controlados, regulados y obligados a reparar el daño o lesión tal como la máxima "Aquel que cause un daño16…".
No puede entonces haber distinción. Simplemente si se causa un daño, debe existir un responsable que deberá pagar por ello.
NOTAS:
1 A fin de evitar desde el comienzo las enumeraciones, inclúyase acá todo Órgano de la Administración.
2 A fin de profundizar sobre las formas de Estado revisar: García Pelayo, Manuel: Las Transformaciones del Estado Contemporáneo. Alianza Universidad. Obra que agota suficientemente una investigación sobre la caracterización de los diferentes modelos de Estado. Además, García De Enterría, Eduardo: Curso de Derecho Administrativo II. Octava edic. Civitas ediciones. Madrid, 2002. Pp. 359 y 360.
3 En tal sentido sent. SPA-TSJ: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Mayo/00943-150501-
14658.htm. Esta sentencia resume en parte la discusión. Tenemos también: Barrachina, Juan, citado por: Rojas Varas, Jaime en: Revista Chilena de Derecho. Número especial. P. 356 en la siguiente página web: http://scholar.google.com/scholar? hl=es&lr=&cluster=16603982543968704735&um=1&ie=UTF-
8&ei=SUv3SfS0D4OclAers5S1Cg&sa=X&oi=science_links&resnum=3&ct=sl-allversions.
4 Hay quienes han contribuido a la discusión, ver el trabajo del profesor: Hernández G, José Ignacio: Reflexiones críticas sobre las bases constitucionales de la responsabilidad patrimonial de la Administración en Venezuela. Fundación de Estudios de Derecho Administrativo. Caracas, 2004.
5 Ver: García De Enterría, Ob cit. P. 364.
6 Derogada por la Ley Contra La Corrupción.
7 Entre otras tenemos la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embargo, citar toda la normativa nos haría llenar un tanto las páginas, pues existen leyes especiales y estatutos funcionariales diversos, pero recomendamos profundizar al respecto sent. SPA-TSJ: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Mayo/00943-150501-14658.htm.
8 Anomia, anarquía, desdén, en fin, hechos descritos supra en la parte titulada "la inquietud"
9 Al respecto revisar García De Enterría, Ob cit. pp. 414 y ss.
10 Creemos además necesario discutir el daño que se hace al patrimonio de la Nación como delito contra la cosa pública por tanto habría que revisar la Ley Contra La Corrupción y pasearse por la derogada ley
de salvaguarda del patrimonio a establecer las respectivas concordancias.
11 Ibid. p. 416.
12 Lo que no quiere decir que no deba obligarse luego al funcionario a resarcir cuanto le corresponda. No profundizaremos en justificar, lo que en buena medida ya sabemos y además, lo que justificó la parte demandante en el caso Carmona.
13 Müller, Ingo. Los juristas del horror. Editorial Actum.
14 Ver Film La Ola. http://www.unetealaola.com/.
15 Sin importar el rango o abolengo, todo aquel que ocupe un cargo y que actúe por la Administración, vale decir, aquellos que ocupan puestos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción e inclusive los de carrera.
16 Reflejada por supuesto en el art. 1185 de nuestro Código Civil.
Autor:
Grafe C. Zeus Y.
UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS ESCUELA DE DERECHO
CÁTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO III
Prof. EGLEÉ GONZÁLEZ.
Caracas, 29 de abril de 2009