Conflicto entre el derecho al trabajo y el impedimento laboral por razón de parentesco (página 2)

Al respecto, conviene previamente señalar que en la Exposición de Motivos del proyecto de Ley formulado por la Contraloría General de la República, respecto a este tema, se señala que el Nepotismo constituye una práctica inadecuada por cuanto propicia un conflicto de intereses entre el ámbito personal y el interés colectivo, y de otro lado restringe el acceso en condiciones de igualdad a la función pública.

Ahora bien, analizando de fondo de la citada norma legal, debemos señalar que este ley establece en su artículo 1º que los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas que conforman el Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio, extendiéndose la prohibición a los contratos de Servicios No Personales, actualmente denominados contratos administrativos de servicios.

Esta norma está reglamentada por el Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM del 30 de junio del año 2000, en cuyo considerando como justificación de la norma se señala que el nepotismo constituye una práctica inadecuada que propicia el conflicto de intereses entre el interés personal y el servicio público; restringe el acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas dificultad que las entidades públicas puedan cumplir objetivamente con la funciones para las que fueron creadas; debilita un ambiente saludable para el control interno y para la evaluación; e incluso perturba la disciplina laboral debido a la falta de imparcialidad del superior para ejercer su potestad de mando en un plano de igualdad sobre los servidores vinculados familiarmente con los funcionarios con poder de decisión.

Conforme a lo precedentemente señalado y en virtud al contenido de la citada regulación sobre la figura del nepotismo, podemos afirmar que el sentido de la norma, o lo que se busca con la aplicación de la norma es el impedir que en el sector público funcionarios de dirección o personal de confianza contraten a sus familiares o ejerzan influencia para la contratación de éstos, es por ello que el artículo segundo del referido Reglamento, refiriéndose al nepotismo, establece que se configura el acto de nepotismo, descrito en el Artículo 1 de la Ley 26771 cuando los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de la Entidad ejerzan su facultad de nombramiento y contratación de personal respecto de parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio; o cuando los funcionarios descritos precedentemente ejerzan injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratación de personal.

No obstante ello, en el mismo artículo segundo en el último párrafo se establece que no configura acto de nepotismo la renovación de contratos de servicios no personales pre-existentes, realizados de acuerdo a la normatividad sobre contrataciones y adquisiciones del Sector Público.

Entonces, la propia norma ya ha establecido los parámetros de la figura del nepotismo, por tanto, no hay razón para impedir mediante leyes de incompatibilidad por razón de parentesco que en una misma entidad pública laboren parientes y/o familiares que no desempeñan cargo de dirección ni son personal de confianza, y respecto de quienes han sido contratados de acuerdo a la normatividad legal mediante concurso público de méritos.

Contrario a ello, el impulsar tal situación irregular, esto es no renovar el contrato a ciertos trabajadores o exigirles renunciar a su centro de trabajo invocando incompatibilidad por razón de parentesco (que deriva de la ley de nepotismo), se está vulnerando el principio de legalidad y afectando su derecho constitucional al trabajo, toda vez que dichos trabajadores no se encuentran inmersos en dicha prohibición por no tener parentesco con funcionarios o personal de confianza con facultad de nombramiento o contratación de la entidad para la que trabajan, por lo que no se les puede negar el acceso a laborar en una entidad estatal cuando pretendan postular a un puesto laboral, alegando dicho infundado impedimento.

Se han visto innumerables casos de servidores que han perdido su trabajo a consecuencia de la inadecuada aplicación de la ley de incompatibilidad por razón de parentesco, solo por el hecho de ser hermanos, primos o cuñados de otro servidor de la institución que nada tiene que ver con nombramientos o contrataciones del personal de esa institución, lo cual en definitiva atenta contra el derecho constitucional al trabajo, y a la igualdad de oportunidades laborales que consagra nuestra Constitución en el numeral 1 del artículo 26º, situación que los hombres y mujeres de Derecho no debemos seguir permitiendo, ni ser partícipes de tan injustificada decisión, que afecta no sólo al trabajador, sino a la familia que de él o ella dependen.

La incompatibilidad por razón de parentesco

Como consecuencia de la Ley de Nepotismo surgen en diversas instituciones modificaciones a su Ley Orgánica a efectos de regular la incompatibilidad en el centro laboral por razón de parentesco.

Así tenemos la Ley 26767 que modificó el artículo 47º del Decreto Legislativo 052- Ley Orgánica del Ministerio Público, que establece lo siguiente: "Hay incompatibilidad por razón de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por matrimonio:

1.- Entre el Fiscal de la Nación y los Fiscales Supremos; entre éstos y los Fiscales Superiores, Provinciales y Adjuntos de los Distritos Judiciales de la República.

2.- En el mismo Distrito Judicial entre Fiscales Superiores y entre éstos y los Fiscales Provinciales y Adjuntos en las respectivas categorías; entre los Fiscales Provinciales y entre éstos y los Adjuntos.

3. Entre el personal administrativo y entre éstos y los Fiscales, pertenecientes al mismo Distrito Judicial."

Al respecto, debemos señalar que carece de razonabilidad declarar la incompatibilidad por razón de parentesco entre el personal administrativo de un mismo distrito judicial cuando ninguno se desempeña como funcionario de dirección y/o personal de confianza con facultad de nombramiento y contratación de personal, ni están en la capacidad de ejercer injerencia en el nombramiento y contratación de personal; por ejemplo: el caso que ambos parientes sean asistentes administrativos o asistentes en función fiscal, ninguno ejerce labor de funcionario de dirección o personal de confianza con facultad de nombramiento o contratación, por lo que no tiene razón apartarle a uno de ellos del centro laboral cuando se trate del mismo distrito judicial, menos aún si ingresaron a la institución mediante concurso público de méritos. De igual modo, siguiendo el mismo criterio tampoco tiene sentido separar a uno u otro trabajador u obligarle a trasladarse a otro distrito judicial luego de contraer matrimonio con otro servidor (no funcionario ni personal de confianza) de la institución del mismo distrito judicial, decimos "obligarle" por cuanto su traslado no es por su voluntad, sino por temor a perder su trabajo.

Similar situación afrontan trabajadores auxiliares jurisdiccionales del Poder Judicial, pues mediante la Ley 26766 se modificó el artículo 198º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Anexo del D.S 017-93-JUS) donde se estableció la incompatibilidad por razón de parentesco entre Relatores y Secretarios de Juzgado, así como entre el personal administrativo del mismo distrito judicial; éste dispositivo ha sido derogado por la Ley Nº 29277- de la Carrera Judicial del 07 de noviembre del año 2008, estableciendo en el artículo 42º lo siguiente: "Hay incompatibilidad por razón del parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por matrimonio y unión de hecho:

1. Entre jueces de la Corte Suprema, entre éstos y los jueces superiores y jueces de los distritos judiciales de la República; así como, con los secretarios y relatores de Sala de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores de la República y con los secretarios de juzgados de los distritos judiciales de la República;

2. En el mismo distrito judicial entre jueces superiores y entre éstos y los jueces, secretarios y relatores de sala y secretarios de juzgado; entre jueces y entre éstos y los secretarios y relatores de sala y secretarios de juzgado; y, los secretarios y relatores de sala y secretarios de juzgado entre sí; y,

3. Entre el personal administrativo y entre éstos y el personal jurisdiccional, perteneciente al mismo distrito judicial".

Como vemos la Nueva Ley de la Carrera Judicial también reguló la incompatibilidad por razón de parentesco que en este trabajo se cuestiona por atentar contra el derecho constitucional a la igualdad de oportunidades laborales sin discriminación, en este caso por razón de parentesco, que en suma es un atentado al derecho al trabajo, toda vez que limita que hermanos, primos o tíos, sobrinos, cuñados puedan acceder a un puesto laboral dentro un mismo distrito judicial, ojo que no estamos hablando de un mismo Despacho judicial, sino de distrito judicial que como sabemos tiene diversas sedes o locales judiciales, que ni siquiera existiría contacto físico entre uno y otro personal; por lo que no tiene sentido impedir que dos o más trabajadores por razón de parentesco sean impedidos de laborar en un mismo distrito judicial, cuando ninguno de éstos desempeña cargo de funcionario de dirección o personal de confianza con facultad de nombramiento o contratación, siendo por consiguiente necesario modificar o derogar las normas que limitan los derechos de los trabajadores bajo esta absurda incompatibilidad por razón de parentesco.

Por consiguiente a un trabajador que no tenga parentesco con algún funcionario de dirección o personal de confianza con facultad de nombramiento o contratación no puede limitársele su ingreso a la institución pública, y si labora ahí, no puede exigírsele su renuncia u obligarle a cambiarse de dependencia o distrito judicial tratándose del Ministerio Público o el Poder Judicial, ya que ello atenta contra su derecho a la libertad de trabajo Constitucionalmente reconocido, por lo que puede hacer uso de los mecanismos procesales constitucionales para hacer valer sus derechos3, correspondiendo al Juzgador inaplicar toda ley que restringa, limite o mutile los derechos del trabajador ejerciendo el control difuso de la constitucionalidad de las leyes que antes hemos mencionado.

La urgente necesidad de modificar o derogar la ley de la materia

Conforme a lo precedentemente expuesto, urge la necesidad de una modificación o derogación de las normas que limitan o mutilan los derechos de los servidores del Estado que no ejercen cargo de de funcionario de dirección o personal de confianza con facultad de nombramiento o contratación, para ello se debe empezar modificando lo dispuesto en el artículo 4-A del Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, el cual a la letra dice: "Corresponde al Órgano de Administración de cada entidad recabar una declaración jurada de toda persona que ingrese a prestar servicios, independientemente de su régimen laboral o contractual, por la que consigne el nombre completo, grado de parentesco o vínculo conyugal y la oficina en la que eventualmente presten servicios sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o su cónyuge, en la misma entidad(.)". En un segundo párrafo agrega la norma que para este efecto las Oficinas de Administración de las entidades deberán facilitar al declarante el listado de sus trabajadores a nivel nacional.

Descrito así la norma convendría urgente efectuar su modificación, bajo los siguientes términos:

"Lo dispuesto en dicho párrafo (referido a la formulación de declaraciones juradas de quienes ingresen a laborar en entidades públicas) tiene por finalidad verificar por parte de la entidad si el pariente o familiar del contratado, nombrado o designado ostenta la calidad de funcionario de dirección o el de personal de confianza a que hace referencia de Ley 26771 y en mérito al cual sea factible establecer la injerencia directa o indirecta que haya ejercido aquél en la contratación, nombramiento o designación de su pariente o familiar dentro el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por razón de matrimonio, o convivencia"

Por lo demás no resulta válido impedir a una persona o limitarle mediante una ley ingresar a laborar en una institución pública solo por tener un pariente que ya esté laborando ahí como un servidor más que nada tiene que ver con labores de funcionarios de Dirección o personal de confianza con facultad de nombramiento o contratación; claro está que en un Estado Democrático y de Derecho, toda norma que limite o mutile los derechos del trabajador debe ser modificada o derogada, máxime si tales normas atacan los derechos de los trabajadores de menor nivel jerárquico dentro la institución para la que laboran.

Conclusiones

• La Constitución Política del Estado, base de toda norma legal, establece en su artículo 22º que el trabajo es un deber y un derecho; es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.

• El artículo 23º de la citada norma establece que el trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, debiendo éste promover las condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. La citada norma constitucional establece además que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

• El artículo 26º de la Constitución Política regula los Principios que gobiernan la relación laboral, estableciendo que en la relación laboral se respetan los siguientes principios:1) Igualdad de oportunidades sin discriminación. 2) Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. 3) Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.

• Las normas que regulan la incompatibilidad por razón de parentesco deben ser derogadas en el extremo que se refieren a trabajadores que no desempeñen cargo de funcionario de dirección o personal de confianza con facultad de nombramiento o contratación, por cuanto su vigencia atenta contra el derecho constitucional a la igualdad de oportunidades laborales sin discriminación, que en suma es un atentado al derecho al trabajo.

• En un Estado Democrático y de Derecho, toda norma que limite o mutile los derechos del trabajador debe ser modificada o derogada, máxime si tales normas atacan los derechos de los trabajadores de menor nivel jerárquico sin poder de decisión, que nada tienen que ver con las decisiones de funcionarios de Dirección o personal de confianza con facultad de nombramiento o contratación dentro la institución para la que laboran; de no ser modificadas ni derogadas tales normas, no deben ser aplicadas por los operadores del derecho ni por quienes administran justicia, quienes en todo caso están facultados a ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las leyes.

Autor:

Rosa Isabel Flores Chávez

Abogada egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Particular San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional, autora de diversos artículos en materia jurídica, ex defensora de oficio del Ministerio de Justicia. Actualmente se desempeña como Fiscal Provincial Adjunta Titular en lo Penal del distrito judicial de Lima.