Las sociedades mercantiles en Cuba. Proceso de constitución (página 2)

La teoría plantea que para considerar que ha nacido la persona jurídica, es necesario que concurran dos factores: la existencia de un substrato y la concesión de personalidad. El primer momento es de formación del ente y el segundo el reconocimiento estatal o legal de éste. El primero está vinculado a la voluntad de los interesados, al hecho de la agrupación de personas para la consecución de un fin o la adscripción de un patrimonio a la realización de determinado fin; Y el segundo al hecho legal de reconocimiento que tiene como última fase la inscripción registral de la persona jurídica en el Registro Oficial correspondiente.

Con el presente trabajo me propongo realizar un bosquejo de la labor de constitución de las sociedades mercantiles en Cuba, ente jurídico creado en virtud de las transformaciones acaecidas en el país a partir de las modificaciones introducidas en la constitución socialista en el año 1992 y que esta prevista en la Ley de Inversión Extranjera.

En éste se aplican los métodos del análisis–síntesis y el lógico-deductivo, con el fin de realizar una valoración del actuar del actuar de los implicados en la constitución de las mismas y que se vinculan con las sociedades mercantiles. En el desarrollo se analiza relativo al papel del del Fedatario en la constitución de las Sociedades Mercantiles, en el que se valora la intervención del mismo en la redacción de las Escrituras Públicas y los estatutos, su participación en la adopción de los acuerdos sociales cuando es requerido para ello, así como los efectos que ocasiona la Escritura Pública Notarial constitutiva de las Sociedades Mercantiles; las Conclusiones; la Bibliografía.

El tema debe ser considerado de reflexión y análisis ya que se debe preparar a los Fedatarios del mundo para seguir enfrentando el proceso de creación y difusión de este sujeto económico que opera en la economía nacional e internacional.

DESARROLLO

LA CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

1. La Escritura Pública y los Estatutos de las Sociedades Mercantiles

Formalmente escritura y estatutos forman una unidad, un único instrumento público, pues los estatutos son parte esencial de la escritura constitutiva, por lo que son de redacción más compleja, en ellos se harán constar los siguientes particulares: la denominación de la sociedad, el objeto social, la duración de la sociedad, la fecha de comienzo de las operaciones sociales, el domicilio social y el órgano competente para establecer sucursales, agencias o delegaciones, el capital social, expresando la parte de capital no desembolsado y el modo en que han de satisfacerse los dividendos pasivos, el número de acciones en que se divide el capital social, su valor nominal, clase, serie, derechos de cada clase y si son nominativas, al portador o representadas por anotaciones en cuenta, estructura del órgano de administración, su régimen de actuación, número y nombre de los administradores, sistema de retribución, plazo de duración y número máximo y mínimo de miembros del consejo, el modo de deliberar y tomar acuerdos colegiados, la fecha de cierre del ejercicio social, régimen de prestaciones accesorias (si existieran ), las ventajas o derechos especiales de los fundadores, y otras menciones que en cada país determinado exige la regulación del Registro Mercantil al efecto de su inscripción.

Los estatutos regulan la vida social, el funcionamiento de la sociedad, razón por la cual en la mayoría de los casos las cláusulas de la escritura no son susceptibles de modificación sin el consentimiento unánime de los socios; sin embargo, la modificación de los mismos se somete a las reglas de mayorías, estatutariamente conformadas.

Por lo tanto en la elaboración de los estatutos de una sociedad es preciso tener en cuenta numerosas cuestiones y prever la forma de atender a situaciones que en el desarrollo de su actividad se le pueden presentar a la sociedad, por ello una adecuada redacción de los estatutos sociales puede evitar la aparición de problemas en la vida de la sociedad. El Notario, por su formación y experiencia práctica, es el profesional del derecho más adecuado para dar las respuestas a dichas situaciones mediante la redacción de unos estatutos que se adapten a sus necesidades actuales y futuras.

La Constitución de la Sociedad debe figurar, en su caso, en Escritura Pública, la que recogerá el acuerdo adoptado y los demás requisitos necesarios para la formación de la voluntad social y ser firmada por los socios ante Notario. El Notario debe consignar en la Escritura Pública las advertencias legales referentes a la obligación de inscribir ésta en el Registro Mercantil correspondiente; en dicha escritura deben figurar los siguientes datos:

• Los de los Socios: Nombre, dirección, profesión, estado civil, y régimen matrimonial.
• El Nombre de la sociedad que se constituye.
• El Domicilio social.
• El Objeto social, esto es, qué actividad va a desarrollar la sociedad.
• El Capital suscrito: Dependiendo del tipo de sociedad se exigirá que esté o no íntegramente desembolsado y podrá consistir no sólo en efectivo sino también en bienes muebles o inmuebles.

También deberá indicarse qué parte del capital es suscrito o desembolsado por cada uno de los socios y el número de acciones en las sociedades anónimas o de participaciones en la sociedad limitada en que se divide el mismo.

• El régimen de transmisión de las acciones o participaciones.
• El órgano de administración de la sociedad: La elección del cargo y sus facultades.
• Los Estatutos por los que va a regirse la sociedad.

2. Adopción de los Acuerdos Sociales y su Modificación Estatutaria ante Notario

Los acuerdos de la Sociedad son conformados en juntas, que son las que ostentan el poder decisorio. Los mismos expresan la voluntad social, decidiéndose su adopción por mayoría de votos, que puede estatutariamente haber sido exigida de manera absoluta, estos acuerdos son recogidos en el acta de junta; lo que no contradice, la posible admisión de mayorías reforzadas para determinadas decisiones relevantes en el eficaz desenvolvimiento de la actividad social.

El acta de junta puede ser levantada por Notario cuando es requerido para ello, o por estar estatutariamente establecido; en su redacción el fedatario recogerá el texto literal de los acuerdos, los presupuestos de validez de su adopción y de la constitución de la junta y las reservas o protestas hechas por los socios asistentes. El Notario cuidará por mantener la independencia de su función sin inmiscuirse en el papel del Presidente o Secretario de la junta actuada. la redacción deberá precisar sobre la persona que resulta Presidente de la Junta, identificarlo y dejar constancia del carácter y los poderes con que actúa, porque luego referirá sus declaraciones sobre la constitución válida de la Junta, informes de asistencia, aprobación de acuerdos, y todo ello como parte del control de legalidad que el Notario ejerce en dichas situaciones, sin embargo, el Notario no calificará la legalidad de los acuerdos adoptados porque ello es de competencia social, salvo que sean constitutivos de delito, en que denegará la continuidad de su actuación.

La elaboración notarial del acta de junta le aporta a la misma un plus en la ejecución de los acuerdos adoptados, por la impronta que en tal sentido ofrece el documento público, la que podrá ser extendida en un solo acto, con unidad de contexto o con diligencias sucesivas si la junta se extiende por varios días

La modificación estatutaria también es un acuerdo de junta, pero es de aquellos con particularidades específicas por su relevancia para los socios y los terceros que entran en relación con la sociedad, la misma se hará constar en Escritura Pública, que resulta susceptible de registro, y de publicación en el boletín oficial del mismo, o en otras publicaciones con circulación nacional, según el tipo de modificación propuesta. La tarea de modificar los estatutos es encomendada a la Junta General de accionistas como órgano de expresión de la voluntad social.

La escritura recogerá el acuerdo adoptado, y los demás requisitos necesarios para la formación de la voluntad social, que serán de obligada referencia aunque pertenecen a un proceso previo, por lo que no será necesario una trascripción literal de la propuesta modificativa, bastará una mera referencia a ellos.

La inscripción de las modificaciones estatutarias en el Registro Mercantil no es constitutiva, y se limita sólo a declarar públicamente la modificación acontecida.

3 Efectos de la Escritura Notarial Constitutiva de la Sociedad Mercantil.

La personalidad jurídica de la sociedad notarialmente constituida, generalmente se asocia a su inscripción registral. Es decir, con la inscripción en el Registro Mercantil adquirirá la sociedad su personalidad jurídica, según lo preceptuado en el artículo 20.1 del Decreto Ley 226 del Registro Mercantil, con ellos sus actos, no tendrán solo efecto inter partes, sino también frente a terceros, al adquirir la publicidad registral exigida para algunos tipos de sociedades, como por ejemplo, las anónimas, las de responsabilidad limitada y las comanditarias por acciones. Según lo establecido en el artículo 6.1 del mencionado Decreto Ley 226, las personas interesadas deben solicitar la inscripción correspondiente, al Registro Mercantil dentro del mes siguiente al otorgamiento de los documentos necesarios.

Un matiz de interés en este asunto, resulta al abordar la protección de los terceros frente a los actos de la sociedad constituida y no inscripta. Si la sociedad se manifiesta en el tráfico como entidad independiente de los socios, la sociedad se entenderá publicada de hecho, aunque sin publicidad legal, porque se ha dado a conocer y a los terceros que con ella contraten, conociendo su constitución como tal, le serán oponibles sus actos. Otra cuestión es que los terceros confíen en la apariencia registral y en tal virtud, los actos de la sociedad no serán oponibles a éstos, al encontrarse ausente del Registro y en consecuencia sin publicidad.

La legislación vigente en Cuba es coherente en el tratamiento de las sociedades como persona jurídica. Tanto el Código Civil Cubano en su artículo 39.2 inciso ch), como el vigente Código de Comercio en su artículo 119, así como la nueva Ley de Inversiones Extranjeras en su artículo 13.7, concuerdan en que la existencia de una sociedad (mercantil o civil) –como persona jurídica- depende necesariamente de su constitución en escritura notarial que ha de inscribirse en el Registro público correspondiente.

Así, la propia interpretación de la ley –artículos 39.2 inciso ch) del Código Civil, 119 del Código de comercio y 13.6 y 7 de la Ley de inversiones extranjeras- no permite considerar que la Escritura Pública constitutiva y la inscripción registral tienen el mismo carácter y evidentemente estos textos confirman la calificación del requisito de inscripción registral como de adquisición de la condición de persona jurídica. En este mismo sentido al parecer se expresa Burguet Rodríguez en su comentario al número 7 del artículo 13 de la Ley de inversión extranjera:

"Al especificar su validez frente a terceros viene al caso recordar que la escritura social mediante la cual se constituye una empresa mixta sí produce de inmediato determinados derechos y obligaciones para los socios entre sí, y pudiéramos decir que entre los más importantes de ellos figura precisamente el derecho y la obligación de dotar de publicidad registral al acto constitutivo primario de la sociedad, tan es así que mientras no sea inscripta la escritura social no adquiere personalidad jurídica la sociedad, no puede actuar válidamente como sujeto de derechos y obligaciones."

Igualmente ratifica legislativamente dicha interpretación el texto del artículo 396.2 del Código Civil cubano que sobre las sociedades civiles dice: "La sociedad para su constitución requiere la previa autorización del organismo estatal competente y adquiere personalidad jurídica por su inscripción en su registro público correspondiente." En ese mismo sentido se pronuncian los artículos 116, 117, 118 y 119 del Código de Comercio vigente.

El procedimiento por el cual se reciben y evalúan las solicitudes de constitución de Sociedades Mercantiles Cubanas, se rige por la Resolución Nº 260 de 21 de junio de 1999, del Ministro de Comercio Exterior.

De la decisión del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros sobre la creación de la sociedad mercantil cubana se remitirá copia a la notaría competente para su constitución y como documento acreditativo de su aprobación. Dicha constitución deberá ejecutarse dentro de los tres meses siguientes a la notificación de la aprobación a la parte interesada; de no realizarse en éste término, la aprobación perderá su vigencia, lo que traerá como consecuencia que los trámites previos caducarán. Por ello, el Notario no podrá proceder al acto de constitución, ya que los otorgantes no tendrán la capacidad legal necesaria, debido a la caducidad de la aprobación concedida, y si por error procediera a autorizar la escritura, nacería el documento viciado por una causa de nulidad, que deberá ser apreciada por el Registrador Mercantil en su control de legalidad posterior, y en consecuencia rechazada su inscripción.

Si la constitución de la sociedad se realiza en el término establecido, la Escritura Pública servirá como vehículo de acceso para su inscripción en el Registro Mercantil, correspondiente al domicilio social, que será el demarcado en la Capital de la Provincia, en la que la sociedad tenga su domicilio, y su publicación en el Boletín Oficial.

La inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, es obligatoria para que la sociedad sea reconocida como tal, si se produce la falta de inscripción de la misma en el plazo establecido desde su constitución o si antes de dicho plazo se verifica la voluntad de los socios de no inscribirla, la sociedad devendrá en situación de irregular, lo que supone: que cualquier socio puede solicitar su disolución y que, si la sociedad ha iniciado o continúa sus operaciones, se le aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil, con lo que los socios responderán ilimitadamente de las deudas sociales.

CONCLUSIONES

• Por la calidad de su elaboración y por sus especiales efectos, el legislador mercantil, se vale con frecuencia del documento autorizado por Notario como especial instrumento de seguridad y garantía jurídica.
• La Escritura Pública constituye un requisito para la creación de las Sociedades Mercantiles.
• Que la Escritura Pública posee efectos constitutivos sobre las Sociedades Mercantiles, previa aprobación del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, lo que nos permite enmarcarla dentro del Sistema Administrativo de Autorización de constitución de las personas jurídicas declaración del órgano administrativo correspondiente.
• El papel del Notario dentro de las sociedades mercantiles es vital, ya que no solo se limita a su asesoramiento y constitución, sino que intervienen en diferentes supuestos que se pueden dar en las mismas, como es el caso de la fusión, escisión, disolución, entre otras.
• La Escritura Pública de constitución de Sociedades Mercantiles sirve como vehículo de acceso para su inscripción en el Registro Mercantil.
• Que la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles se adquiere por su inscripción en el Registro Mercantil

BIBLIOGRAFIA

1. Beller Cano-Antonio. Principio del régimen notarial comparado, Madrid, libro Gral. Victoriano Suárez, SF pagina 16
2. Blanquer Uberos, Roberto, "La preparación de la Escritura Pública y el principio de legalidad", Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo XXXVI, p. 314.
3. Burguet Rodríguez, Ley de Inversión Extranjera en Cuba. Comentarios.
4. Código civil cubano, ley No 59. de 1987
5. Código de comercio
6. Clemente Díaz, Tirso. Derecho Civil. Parte General. Tomo I y II. ENPES, La Habana, 1983
7. Chinea Guevara, J. La Fe Pública Notarial en el ámbito del Derecho Mercantil. En soporte digital. Universidad Central "Martha Abreu", de las Villas
8. Decreto-Ley 226 del Registro Mercantil. Gaceta Oficial Ordinaria, Número 2, pág 189
9. Ley de inversión extranjera. Ley número 77 de 5 de septiembre de 1995.
10. Ley de las Notarías Estatales. Ley número 50 de 1984, publicada en folleto del Ministerio de Justicia, mayo 1986, La Habana.
11. Mengual y Mengual, José Maria, Elementos de derecho notarial, Vol., I, Libr. Bosch, Barcelona, 1931.
12. Montejo Tomás, Prólogo a la redacción de instrumentos públicos de Vicente Sancho-Tello y Burguete. Ed. Valencia, 1926..
13. Nuñez Lago, Rafael "Los esquemas conceptuales del instrumento publico. Estudio de Derecho Notarial. Madrid. Instituto de España. 1986.
14. Primer Congreso de la Unión Internacional del Notario Latino. 1948.
15. Pérez Gallardo, Leonardo; Lora-Tamayo Rodríguez, Isidoro. Derecho Notarial. Tomo I Editorial Félix Varela. La Habana, 2006.
16. Reglamento de las Notarías Estatales. Resolución número 70 del Ministerio de Justicia. Gaceta Oficial Extraordinaria número 4, 9 de junio de 1992
17. Resolución número 260 de 21 de junio de 1999 del Ministerio de Comercio Exterior. Procedimiento para la constitución de Sociedades Mercantiles.
18. Sanahuja Soler, José M, Tratado de derecho notarial, Introducción, I, Bosch, Casa Ed, Barcelona, 1945

Autor:

MSC. Lic Juan Carlos Zulueta Cuesta

MSC. ADMINISTRACION DE EMPRESA.

Graduado de Licenciatura en Derecho en 1994

Lugar de nacimiento. Colon.Matanzas, país Cuba.

Profesión. Profesor a Tiempo Parcial de la Sede Universitaria Municipal Rafael Trejo González, Los Arabos, Matanzas, categoría docente, profesor Auxiliar.

Estudios cursados.

Ocupación. Consultor jurídico.

• Herramientas informáticas para la universalización
• Estrategia didáctica como enseñar a aprender
• Curso de derecho administrativo y procesal administrativo.
• Diseño de asignaturas
• Dimensión didáctica en la universalización.
• Diplomado en trabajo social.
• Diplomado en Docencia Universitaria
• Curso de computación,
• Curso de análisis de datos.
• Curso de historia y sociedad,
• Curso d e Comunicación y lenguaje.
• He cursados curso referidos al conocimiento del idioma Ingles y Ruso

SEDE UNIVERSITARIA MUNICIPAL RAFAEL TREJO. LOS ARABOS. MATANZAS – Cuba

Fecha de realización del trabajo 20 de Abril del 2008