Responsabilidad del Estado frente a los Sistemas de Contratación en materia petrolera (página 2)

1. TENDENCIAS MUNDIALES DE CONTRATACIÓN PETROLERA:

2. La importancia de los hidrocarburos como recurso estratégico y como generador de riqueza, llevo a todas las naciones del mundo a buscar desarrollar recursos petroleros para poder contar de esta forma, con una fuente de ingresos importante con la cual poder garantizar el desarrollo de su economía y el bienestar de su gente. Para ello se han tenido que idear diversos mecanismos o sistemas de contratación.

   La historia cuenta que el primer esquema contractual aplicado en la exploración y explotación de hidrocarburos fue el conocido acuerdo de concesión ; donde la posesión de los hidrocarburos descubiertos se le transfería al concesionario a cambio de lo cual este se comprometía a entregar al estado un porcentaje de la producción obtenida a titulo de regalía; pero con el advenimiento de nuevas condiciones económicas, políticas y estratégicas de los hidrocarburos, el sistema de concesión fue reemplazado por otros sistemas contractuales en los que los dueños de los recursos se reservaban la posesión sobre los hidrocarburos descubiertos y le daban al contratista el derecho a disponer de un porcentaje del petróleo una vez producido a manera de pago por el capital invertido, el riesgo asumido y la tecnología suministrada al proceso de exploración y producción. Bajo estas condiciones podemos hablar de 4 tipos básicos de contratación: contrato de asociación, contratos de producción compartida, contratos de servicios, acuerdos de riesgo compartido o joint ventures.

   En nuestro pías la historia de la contratación petrolera nos remonta hacia finales del siglo XIX y principios de XX, época en donde nuestra economía era fundamentalmente agrícola y en la que la actividad petrolera no ocupaba un lugar relevante en los ingresos nacionales, por lo que se podría afirmar que para aquel entonces la regulación en esta materia era prácticamente inexistente.

   Bajo este panorama en 1905 comienzan a darse los primeros esbozos de contratación con las primeras y muy conocidas concesiones barco y de mares; posteriormente con la expedición de la ley 20 de 1964 que reiteraba el derecho de la nacían sobre el subsuelo y que delega a ECOPETROL para celebrar contratos de explotación y producción, y con la expedición del decreto ley 2310 de 1974, el país fortalece su reglamentación petrolera y crea las bases de lo que hoy constituye nuestro esquema de contratación.

3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA CONTRATACIÓN EN COLOMBIA
4. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL:

El principio de la propiedad estatal del petróleo hunde sus raíces en la Constitución Política de 1886 (art. 202), y más atrás, en la legislación minera de los Estados soberanos, especialmente Antioquia, derecho pleno, que no tiene límite distinto a los derechos adquiridos validamente por terceros, y que a lo largo de la historia en Colombia a tratado de ser ‘’ arrebatado’’ por particulares que han pretendido demostrar el derecho de dominio sobre yacimientos de hidrocarburos. Sin embargo, desde la ley 20 de diciembre 22 de 1969, reglamentada por el decreto 1994 de septiembre 4 de 1989, e interpretada con autoridad mediante la ley 97 de diciembre 17 de 1993 quien pretenda hablar de derecho adquirido, además de un título de adjudicación, o de una sentencia definitiva, debe haber descubierto uno o varios yacimientos a más tardar el 22 de diciembre de 1969.

En dichas controversia los altos tribunales (corte Constitucional y Consejo de Estado ) se han pronunciado de tal forma que han resuelto negativamente varia demandas entabladas por terceros para que se les reconozca su derecho de propiedad privada, por ejemplo, el conocido caso de Santiago de las Atalayas y pueblo viejo de Cusiana (campo Cusiana), santa Bárbara de las cabezas y José de Mata de Indias en el departamento del Cesar. ‘’ A partir de la ley 20 de 1969 puede afirmarse con seguridad que el Estado Colombiano es el único y soberano dueño del petróleo que se encuentra dentro de sus límites, y está en condiciones de ejercer un poder supremo e independiente sobre el mismo; con autoridad legítima el Estado puede establecer los sistemas de búsqueda y explotación, la utilización del producto extraído, las formas de comercializarlo, la división de los beneficios económicos. ’’

.Adicionalmente en 1953 se expide un código de petróleos, que contempla un estatuto especial que comprende las disposiciones sustantivas y reglamentarias que se refieren a aquellas mezclas naturales, en las etapas de exploración, explotación, transporte, refinación y distribución. Los cuales en la actualidad en buena parte de los preceptos originalmente contenidos en el código han sido modificados, adicionados, derogados o sustituidos.

Posteriormente haciendo uso de facultades de emergencia económica, la administración López Michelsen, expidió el Decreto Legislativo 2310 de octubre 28 de 1974, mediante el cual abolió hacia el futuro el régimen de la concesión petrolera e impuso otros tipos de contratos para la exploración y explotación de los hidrocarburos de propiedad nacional, como el de asociación. Igualmente se encargo de manera privativa a ECOPETROL de las actividades de exploración y explotación, las que puede llevar a cabo directamente o contratar con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras.

Simultáneamente, el gobierno liga la negociación del petróleo a los precios internacionales. ‘’ La conjunción de medidas – nuevos contratos y precios del mercado – hizo que las multinacionales volvieran a Colombia con resultados tan positivo como que en 1986, con el descubrimiento de Caño Limón, recuperamos nuestra condición de autosuficientes y, además, exportadores de importantes volúmenes de crudo y algunos derivados’’.

Finalmente la constitución de 1991 en el articulo 332 otorga al Estado la propiedad del subsuelo y de los recursos naturales no renovables; entre ellas el petróleo o "mezclas naturales de hidrocarburos que se encuentran en la tierra, cualquiera sea el estado físico de aquellas y que componen el petróleo crudo, lo acompañan o se derivan de él " recurso natural no renovable por excelencia que se encuentre ya sea en el área continental o insular de la República, de su mar territorial o de su plataforma submarina. Este valioso recurso forma parte del patrimonio de La NACION y como bien fiscal su aprovechamiento económico beneficia al tesoro público y debe ser instrumento de desarrollo y elevación del nivel de vida de toda la población.

Con la constitución de 1991 se da más que una simple modificación semántica; se radica en cabeza del estado colombiano y no de la nación como ocurría con la constitución de 1886 la propiedad del subsuelo; parte donde se concentran los recursos que son objeto de explotación y comercialización dentro de la industria de los hidrocarburos. No obstante la constitución también permite la libertad de exploración, explotación, transformación, comercialización y distribución de dichos recursos; radicando también en cabeza del estado la facultad de permitir a los particulares su participación dentro de este proceso mediante la creación de esquemas contractuales.

Con anterioridad al año 2003 el esquema imperante en nuestro país fue el sistema de asociación el cual nació en nuestro país como una respuesta al desarrollo fiscal petrolero a nivel mundial con el fin de atraer el capital privadote riesgo, en momentos en que el país se vio obligado a importar hidrocarburos a altos precios, con las consiguientes repercusiones económicas.

Dicho contrato es único, por cuanto no puede ser clasificado específicamente dentro de uno de los sistemas de contratación convencionales ya que combina aspectos como el pago de regalías utilizado en la concesiones; la producción se distribuye entre las partes como lo hacen los modelos de producción compartida y ECOPETROL participa en un porcentaje en las inversiones de desarrollo como si fuera un joint venture. En términos económicos, en 25 años de existencia aporto el descubrimiento de nuevas reservas en un porcentaje equivalente al 90% del petróleo y el 100% del gas. Existiendo en la actualidad 125 contratos de asociación vigente y 86 compañías petroleras trabajando en exploración y producción.

Aun a pesar de estos resultados y tras la expedición del decreto 1760 de 2003 por parte del gobierno Uribe Vélez, en ejercicio de las facultades extraordinaria conferidos por la ley 790 de 2002 y ‘’por el cual se escinde la Empresa Colombiana de Petróleos, se modifica su estructura y se crea la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Sociedad Promotora de Energía de Colombia S.A’’ a raíz de la expedición del tan controvertido decreto se excluye a ECOPETROL definitivamente del manejo de los hidrocarburos, la creación de la ANH y el retorno al sistema de concesión, se convierte a la estatal petrolera en una sociedad publica por acciones, regida por el CÓDIGO DE COMERCIO y vigilada por la superintendencia de sociedad aspecto ultimo que al sentir de muchos no garantiza el carácter de estatal de la empresa partir de las experiencias recogidas con otras empresas como ISA, ISAGEN Y ETB.

Con la implementación de la nueva estructura orgánica de la empresa colombiana de petróleos-ECOPETROL- y la creación de la Agencia Nación de Hidrocarburos, como ente administrador de los recursos petroleros de la nación se da inicio a una nueva etapa en la que la estatal petrolera entrara a competir en las mismas condiciones que las empresas multinacionales en la medida en que no media contrato de asociación como ocurría en la antigüedad sino que se estará sujeto a un contrato estatal, no sujeto a la ley 80 de 1993 como sucedía anteriormente respecto del régimen común de contratación y por su naturaleza sui generis en lo demás a sujeta a un régimen especial.

Por otra parte respecto de la adjudicación de tierras se abandona el sistema dual que combina la contratación directa y un método de licitaciones o concursos para adoptar un sistema que permita la adjudicación directa teniendo en cuenta únicamente la calificación del área.

Bajo este nuevo esquema se permitirá que los contratos con las transnacionales sean de CONCESION y ya no de asociación lo que implica que los actuales serán prorrogados a favor de los inversionistas extranjeros hasta el agotamiento de los pozos.’’ Tal prerrogativa permitiría que compañías como la occidental con caño limón o la Chevron Texaco con el gas de la guajira, que vencían en el 2008 y 2005 respectivamente, entren a controlar las reservas petroleras mientras que el país pierde 87 millones de dólares en valor presente neto’’.

En materia económica de la industria hidrocarburifera juega un papela importante dentro de la economía del país, en la medida en que esta actividad representa grandes ventajas a nivel macroeconómico no solo por ser un sector estratégico dentro de la economía nacional por su alta participación en le producto interno bruto ( ya que genera un porcentaje muy alto de las exportaciones totales) sino por que es también una fuente muy importante de recursos fiscales tanto para el gobierno nacional como para los gobiernos seccionales.

El sector de hidrocarburos influye en los ingresos del gobierno a través de los diferentes impuestos que paga la industria (renta, remesa de utilidades, industria y comercio, IVA), y de las regalías que se reparten entre la administración central, los departamentos y los municipios; la balanza de pagos se ve afectada en sus diferentes componentes: exportaciones e importaciones de petróleo, derivados y bienes para la industria, el pago de servicios técnicos, la remisión de utilidades, el ingreso de divisas por inversión extranjera y préstamos, la amortización de la deuda externa y el pago de intereses, el valor en dólares que reciben las compañías privadas por el petróleo que se requiere procesar en las refinerías colombianas y, finalmente, la actividad petrolera en exploración, producción, transporte y distribución de petróleo, gas natural y derivados da lugar a un empleo directo muy calificado y requiere servicios de diferente especie.

Finalmente hay que señalar que frente a esta actividad la responsabilidad no es tan solo de tipo contractual, en la medida en que también existen obligaciones que emana del ordenamiento jurídico que encuentran fundamento en la obligación que tiene el estado de preservar y proteger los recursos naturales.

" la libertad de empresa comienza a tener un encasillamiento algo diferente pero con el mismo objetivo final. La premisa general es que toda persona tiene derecho a un ambiente sano y que el estado tiene la obligación de preservar y proteger los recursos naturales renovables. De esta manera surge la obligación del estado de reglamentar el aprovechamiento de dichos recursos, a través del licenciamiento ambiental para los proyectos nuevos y de control y vigilancia sanitarios para los proyectos nuevos y control y vigilancia sanitarios para las actividades con aspectos ambiéntales".

En el aspecto ambiental, el gobierno le ha dado un gran impulso a la coordinación entre las diferentes agencias estatales encargadas del manejo de los recursos naturales y de las relaciones con las comunidades indígenas. Con la expedición del decreto 788 de mayo 4 de 1999 se han simplificado los procedimientos para la tramitación y obtención de las licencias ambientales y se ha reducido sustancialmente el período para la aprobación.

Con el nuevo sistema se elimina en un 60% las necesidades de aprobación de licencias para la perforación exploratoria. Las actividades de exploración sísmica, solo en casos excepcionales, requerirán de permisos ambientales. Y algo que es muy importante, se expedirán licencias ambientales de manera integral para la totalidad de proyecto petrolero, mientras anteriormente se exigía una para cada actividad: exploración, producción, transporte y líneas de flujo. Ahora la expedición de un permiso se demora máximo 120 días.

BIBLIOGRAFÍA

1. El petróleo en Colombia, ECOPETROL 50 años, Bogota agosto de 2001.
2. Geopolítica y política petrolera, Oscar Vanegas Angarita, director escuela de petróleos-UIS.
3. Multinacionales, estado y petróleo. El contrato de asociación en Colombia, Leonel Pérez Barreño.

    

4. Petróleo y paz, escritos de opinión 2000, Amilkar Acosta Medina.

July Ardila Rueda

DERECHO

UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER

BUCARAMANGA – COLOMBIA