Verdad como Presupuesto de un Proceso Penal Constitucionalizado

La verdad es lo que es, y sigue siendo verdad aunque se piense al revés. Antonio Machado[1]

Francisco Celis Mendoza Ayma (*)

El problema de la verdad

Los posicionamientos, en la coyuntura de la construcción del modelo procesal, respecto al concepto de la verdad, no son inofensivos; encierran –conciente o inconscientemente- diferentes concepciones filosóficas respecto del problema de la verdad: i) unos sostienen que ésta tiene un carácter objetivo, ii) otros, que ésta depende de la subjetividad del hombre; en realidad se trata de distintas concepciones del mundo y de la sociedad.

Dada la enorme trascendencia práctica de una concepción de la verdad, es necesario abordar brevemente el problema epistemológico de la verdad y sobre esa base identificar las posiciones asumidas. Los temas centrales para ello, son dos aspectos fundamentales: i) la relación entre el ser y pensar, ii) la cognoscibilidad del mundo.

1.1. Relación entre el ser y pensar.

La respuesta a la pregunta qué es lo primario y qué es lo derivado, si la materia o la conciencia, si el objeto o el sujeto; definirá el campo cosmovisivo: realismo o idealismo filosófico. Desde la filosofía realista lo primario es la materia y lo derivado, la conciencia; desde la filosofía idealista, lo primario es la conciencia y lo derivado la materia. Nuestra postura es clara: primero es el ser (realidad) y luego el pensar (conciencia). En efecto, partimos de que el mundo objetivo existe independientemente de nuestra conciencia, y que ésta última no es sino producto de la materia altamente evolucionada. Es en esa línea realista que desarrollamos nuestra posición filosófica sobre la verdad y su proyección conceptual al proceso penal y en particular a la verdad procesal.

1.2. Cognoscibilidad del mundo.

Este segundo aspecto del problema fundamental de la verdad, se refiere a la cognoscibilidad del mundo, esto es, si éste es o no cognoscible. La corriente filosófica que plantea la incognoscibilidad del mundo es el agnosticismo, que se enmarca en el campo filosófico idealista. La corriente filosófica que plantea la cognoscibilidad del mundo se corresponde con la filosofía realista. Esta última posición de la cognoscibilidad del mundo es la que asumimos.

El desarrollo de las ciencias y los extraordinarios avances científicos y tecnológicos destruye definitivamente la creencia idealista que el mundo está basado en lo supernatural, en lo espiritual o en lo consensual, pues solamente lo que es material es perceptible, cognoscible. Sin embargo, es necesario señalar que hay un límite del conocimiento humano, y ello es algo indudable. Ciertamente los límites son de diferente orden –científico, técnico, etc.

La verdad como concepto jurídico

Un primer posicionamiento, desde la perspectiva del derecho, es que la verdad[2]para el derecho es un concepto jurídico y como tal sólo sirve para sus fines.[3] En efecto, el concepto de verdad para el derecho no constituye un concepto óntico o naturalístico, sino un concepto jurídico de verdad funcional a los fines del proceso.

Pero el contenido conceptual de la verdad se configura en función de los fines que se le asigne, y que determina la finalidad de la prueba y a su vez la finalidad del proceso. Se debe tener presente que el concepto jurídico de verdad -cualquiera sea la opción que se adopte- no es un concepto inocente ideológicamente neutro, aséptico a la concepción que tiene el operador y está directamente vinculado a la actividad operativa de los sujetos procesales. En ese sentido, el concepto jurídico de verdad puede ser construido con datos de la realidad o sin estos. Obviamente esto determinará las prácticas operativas.

La verdad como correspondencia

Desde esta perspectiva se considera los datos de la realidad; en efecto, la verdad es la correspondencia con la realidad objetiva, con lo verdaderamente existente reflejado en nuestro cerebro. En ese orden, el cognoscitivismo procesal exige que las tesis acusatorias se expresen en proposiciones fácticas que sean susceptibles de verificabilidad y refutabilidad, además de que sean sometidos a prueba empírica[4]

Verdad es la correspondencia con la realidad objetiva, con lo verdaderamente existente reflejado en nuestro cerebro. La objetividad de la verdad jurídica, supone que los contenidos que el hombre logra incorporar en sus representaciones mentales no dependen del sujeto, sino de los datos objetivos de la verdad. Parafraseando a Zaffaroni: "El mundo tiene existencia independiente de la conciencia humana", la construcción de conceptos jurídicos en función política no puede ignorarlo, so pena de caer en una doble contradicción: (a) cualquier concepto que se construya en función de objetivos políticos criminales, deben aspirar a que estos se realicen en la realidad social. Representa una incoherencia metodológica pretender esa construcción negando datos de esa realidad[5](b) La segunda contradicción es aún más básica (…) La funcionalidad política de los conceptos jurídicos penales, no es un dato aleatorio ni una característica que se les proporciona a voluntad; pues los conceptos jurídicos penales, siempre son funcionales, porque todos cumplen alguna función que afecta el ejercicio del poder punitivo[6]

En esa línea, construir un concepto de verdad para el proceso, no puede de ninguna manera ignorar los datos objetivos de la realidad; en efecto, la verdad jurídica -en debate en un proceso penal- aspira a realizarse en una realidad social, determinando la afectación seria de derechos fundamentales del imputado. Representa pues una incoherencia metodológica pretender esa construcción negando precisamente datos de la realidad. Siempre en ese orden de ideas, la verdad objetiva, asumida ahora como concepto jurídico, no puede negar su funcionalidad política; pues los conceptos jurídicos siempre son funcionales y afectan de una manera u otra al poder punitivo[7]

La verdad objetiva es el faro el punto de referencia valioso, al que se encamina toda la actividad de los sujetos involucrados en un proceso; unos buscando la verdad y otros exigiendo ésta[8]En el caso que haya incertidumbre por la lejana aproximación respecto a la verdad objetiva, no queda sino aplicar la consecuencia de la duda, pero nunca inventar la realidad, pues su cognoscibilidad presenta límites.

Optar por una concepción de la verdad como correspondencia, no constituye un mero prurito de preferencia individual; sino corresponde a las exigencias de un proceso garantista. En efecto, el esquema epistemológico garantista postula, por un lado: i) el convencionalismo penal y la estricta legalidad, y por otro ii) el cognoscitivismo procesal y estricta jurisdiccionalidad[9]Sin embargo, asumir los datos de la realidad como insumo determinante en la construcción del concepto jurídico de la verdad puede corresponder a funcionalidades distintas.

a) Funcionalidad legitimante. Ferrajoli asigna a la verdad –aproximación razonable- una finalidad legitimante, como presupuesto del funcionamiento correcto en un Estado de Derecho del proceso penal. Pero además considera otros dos pilares básicos de su sistema garantista: la irrenunciabilidad del conocimiento de la verdad por el Estado -principio de legalidad procesal y de oficialidad-, que resta posibilidad de justicia negociada entre acusador y acusado, la renuncia a la acción penal del primero, y la necesidad de jueces profesionales para decir esa verdad, por oposición a los jueces legos. Estos pilares constituyen, a juicio de Ferrajoli, el sistema acusatorio al que debería tenderse en cualquier Estado de Derecho[10]

Para esta funcionalidad Ferrajoli señala que la verdad correspondencia, -aún cuando de manera aproximativa- constituye el pilar básico de cualquier sistema garantista cognoscitivista[11]

"(…) Lo que se exige en el plano epistemológico y político es precisamente lo que el modelo penal garantista, acogido por las Constituciones modernas, exige normativamente en el plano jurídico: que la legitimidad de las decisiones penales se condicione a la verdad empírica de sus motivaciones.

(…) La función judicial es una actividad cognoscitiva, donde las elecciones y las decisiones vienen justificadas por criterios pragmáticos y subjetivos pero siempre referidos, como en cualquier forma de conocimiento, a la búsqueda de la verdad objetiva."[12]

La función legitimante que se asigna a la verdad es manifiesta; en efecto, si el fin del proceso judicial es la justicia, y está solo se alcanza con base en la verdad de los hechos. Pero son las partes las interesadas en descubrir la verdad. No es el juez quien debe descubrirla. Esta expectativa de obtención de una solución más "justa" a través del proceso -que descansa en la primera idea de Ferrajoli de que existe una verdad objetiva a la que se debe aproximar-, y que, obtenida ella, las consecuencias jurídicas se aplican necesariamente (en sentido de causa-efecto).[13]

b. Funcionalidad reductora.

Una concepción conflictiva de la sociedad[14]en la que normalmente los aparatos de poder están en manos de los que detentan el poder político y económico determina que sean –generalmente- los sectores marginales al poder quienes sean los clientes del sistema penal. Si esto es así con clara conciencia de la funcionalidad política criminal del concepto de verdad y con honestidad intelectual, asumimos un concepto de verdad como dique de contención de esa violencia punitiva selectiva.

En ese orden de ideas, es claro que la exigencia de un concepto de verdad como correspondencia, tiene una finalidad política: que sea funcional a la contención de la violencia punitiva. La funcionalidad política de contención de la violencia política, exige que el concepto jurídico de verdad se configure sobre la base de lo objetivo, real y verdaderamente existente.

No hay inocencia en este planteamiento, no hay ninguna neutralidad racionalista, sino que es una postura definidamente en clave de reducción de la violencia punitiva contra los sectores marginales y con una finalidad declaradamente reductora de la violencia punitiva

Si consideramos que atiende a una finalidad de contención de la violencia estatal, y con ello encontrar un mínimo de racionalidad en la violencia punitiva, entonces el concepto jurídico de verdad debe configurarse necesariamente con datos de la realidad; en efecto, no se trata de resolver conflictos a cualquier costo, sino de anteponer la verdad como muro de contención frente a la violencia estatal. Desde esta perspectiva, la configuración del concepto jurídico de verdad sobre la base de datos de la realidad[15]se asume una función política-reductora de la función punitiva.

En clave política de contención a la violencia punitiva, la fiscalía tiene el deber de exponer los fundamentos de su pretensión punitiva expresada en proposiciones fácticas como referente fáctico para hacer posible oponer una defensa[16]En efecto, esa concreción es exigible para garantizar que el debate en audiencia sea sobre la base de proposiciones verificables o refutables, sólo así es posible oponer una defensa concreta a hechos concretos. La propuesta de una pretensión punitiva difusa daría lugar a una defensa difusa; por consiguiente, a mayor concreción de la imputación, mayor concreción de la defensa.

Tanto del debate cognoscitivo como el de la propuesta de defensa concreta, no cabe duda que constituyen directrices políticas de contención a la violencia punitiva, evitando cualquier tipo de autoritarismo sustancialista y decisionista. Cuando la propuesta punitiva esta referida a las características del imputado, o su forma de ser, o a su pertenencia a determinado contexto social, haría inútil cualquier posibilidad de control político a la violencia punitiva; en efecto, la propuesta de proposiciones genéricas circunscriptas sólo al autor y no a su acto dotaría de un alto contenido valorativo y básicamente ético del juicio oral.

En aquellos procesos donde se considera una verdad sintáctica y pragmática la verdad no aparece como ese formidable dique de contención que se opondría a la violencia punitiva, sino que es una verdad consensuada que vendría a justificar o legitimar puniciones sin pena ni juicio.

La verdad consensual

Si la verdad, como concepto jurídico, tiene por función estabilizar el sistema social en general y el sistema penal en particular, entonces el concepto jurídico de verdad puede ser configurado consensualmente; así, desde una perspectiva pragmática, un proceso menos es un conflicto menos y, un conflicto menos es un problema menos para la sociedad y el sistema penal, obviamente sin necesidad de una aproximación con la verdad objetiva. Este concepto de "verdad jurídica" no configurada sobre datos de la realidad, sirve a una concepción de la sociedad como sistema. Si un concepto jurídico es construido sólo con elementos valorativos al servicio de la estabilidad de la sociedad, y ese concepto jurídico de la verdad es útil a su estabilización, entonces no hay ningún problema en atribuir legitimidad a la construcción de una verdad desprovista de datos de la realidad.

Esta concepción descansa en la corriente filosófica de los pragmáticos quienes ponen en duda la verdad objetiva. Esta corriente asume como valederas sólo aquellas opiniones que traen utilidad o beneficios al sujeto en su actividad. La verdad para los pragmáticos es la correspondencia con sus particulares intereses. La ideología pragmatista en el ámbito del proceso penal es más nociva y perjudicial, pues señalan como verdad aquellos planteamientos "de conveniencia" que se cubren bajo la capa del consenso, que resultan para ellos tan verdaderos como los principios y las leyes de la ciencia; por tanto, exigen el respeto a sus verdades consensuadas como si "sus verdades" fueran el equivalente de verdades objetivas ciertas. Para esta concepción como la verdad no existe entonces cualquier concepto de verdad sería fruto del consenso y no de la verdad material[17]

En la línea de la corriente pragmatista se señala que el debate sobre la verdad objetiva carece de utilidad y es fútil. Sostienen, sin ningún reparo, que la verdad es un lastre; que la verdad es incognoscible para los humanos es inconcebible dentro del proceso, y probablemente, inexistente como tal en un mundo determinado por la subjetividad cultural. Precisamente es en el sistema de juicio por jurados que se puede "disponer" de la verdad y del derecho mediante el consenso. Esta es una razón fundamental de crítica al juicio por jurados tanto en el derecho anglosajón[18]como en el derecho continental

La base de estas críticas resulta ser nuevamente la no correspondencia entre lo que hubiera podido suceder si el juicio se hubiera llevado a cabo y lo que ha ocurrido merced al acuerdo entre quien sostiene la imputación y quien la soporta. Empero, ningún proceso justo puede cimentar su construcción en la mentira o en la evitación de la verdad.

Se entiende que el proceso no debe tender hacía la búsqueda de la verdad. Ahora bien, si las partes mienten en los hechos o son negligentes en la producción de la prueba, ello es indiferente para el juzgador; finalmente la verdad no es la que surge en la sentencia, apenas se puede indicar que de acuerdo a los elementos persuasorios desarrollados por las partes se puede inferir que el caso ocurrió de una determinada manera.

En realidad esa posición es ideológica, y encubre una voluntad de despliegue de una violencia estatal punitiva sin control, pues parten de la premisa que el concepto de verdad es prescriptivo – valorativo, y con ello están habilitados para construir un concepto de verdad[19]adecuado para el despliegue sin mayor control de la violencia punitiva, como la verdad consensual. Esa es una de las razones de crítica a los procedimientos de base consensual, pues supone la sustitución del procedimiento investigativo por la admisión del inculpado de la imputación formulada por el Ministerio Público, con la consiguiente transacción (más o menos explícita) sobre el hecho y el derecho[20]

Verdad procesal

Más allá de todas las razones divergentes, lo cierto es que existe convergencia en que en el proceso nunca se va a alcanzar la verdad material[21]Maier entiende que, "la prédica constante que concibe al procedimiento penal como un medio de conocer la verdad no puede ocultar, tampoco, que ese conocimiento, en todo caso, resulta limitado y condicionado por las propias reglas procesales…"[22]. Esta es una afirmación categórica de todas las posturas enfrentadas. En efecto, al final del proceso lo único que se va a tener como resultado de los debates es una verdad procesal – como reconstrucción y construcción-. Nos alejamos de las posturas extremas de considerar la disyuntiva construcción o reconstrucción.

Desde una perspectiva operativa, la búsqueda de la verdad material es el motor que determina la actividad de las partes, todo ese movimiento se genera en función de la verdad objetiva, concientemente inalcanzable. En efecto, ese es su fundamento; sin embargo, paradójicamente -la verdad- nunca será plenamente alcanzada. La verdad como resultado de la actividad procesal sólo será aproximativa[23]Son dos conceptos distintos y generalmente confundidos. Uno es óntico y supone un compromiso epistemológico materialista, y el otro es jurídico cultural cuyo resultado se obtiene después de superar los limite procesales. En este sentido, lo que el proceso penal tiene de "verdad" será solo el producto que queda luego de esta discusión dialéctica entre reproducción "culturizada" del pasado y las vallas jurídicas a esa reproducción, que en tutela de los derechos fundamentales, el derecho procesal opone a la indagación empírica de la verdad.

En conclusión, lo que el juez considera al momento de sentenciar es i) la verdad material como modelo y ii) la verdad procesal como resultado; ésta última tendrá que ser lo más aproximativa a la primera, para recién habilitar el despliegue de la violencia punitiva[24]

Constitución Política y Verdad

El proceso penal es en esencia político porque plasma un conflicto entre el Estado y el ciudadano; entre el Ministerio Público y el imputado. Es un escenario de confrontación entre el Estado y el individuo; esa relación de conflicto determina su carácter político y constitucional; esa tensión configura el concepto jurídico de verdad con fines específicos. En esa línea Julio Maier, señala que el principio de verdad real es un presupuesto político del sistema mixto de enjuiciamiento; así el carácter político de la máxima de la persecución de la verdad es la meta del procedimiento y del Estado[25]Empero, estimamos que la verdad es un presupuesto político de cualquier modelo procesal penal. El carácter político de la verdad en un modelo procesal acusatorio latinoamericano estriba en que funciona como un principio político de contención que opera frente a la persecución penal pública, que pretende desplegar violencia punitiva en contra del procesado.

Ferrajoli sostiene que el Estado debe indagar sobre lo ocurrido más allá de cualquier interés (o de falta de interés, incluso propio), y esto como imperativo constitucional de su actividad. El problema es que Ferrajoli asigna a la "verdad" un rol legitimador del discurso jurídico penal; la verdad aproximativa, para éste autor, es la condición de validez jurídica de la sentencia que condena o absuelve al sometido a proceso. Cualquier otra base para una decisión de esa naturaleza tornaría inconstitucional, la aplicación del derecho. Sin embargo, desde una perspectiva reductora de la violencia punitiva la exigencia de una aproximación a la verdad material no cumple una función legitimante de las decisiones judiciales, sino que la aproximación a la verdad material sólo habilita el desencadenamiento de la violencia punitiva haciéndola menos irracional, pero nunca legitimándola.

Cada uno de los enfoques constituye una particular forma de entender el derecho y, por consiguiente, determina su aplicación. Sin embargo, ninguno de ellos tiene sentido sino se considera la función política asignada a la verdad material, dado el conflicto que se presenta entre el individuo y el Estado; este concepto no puede ser comprendido únicamente desde una lectura formal de la constitución, hacerlo significaría segmentar la comprensión indisoluble entre constitución y política.[26] Y es en clave política constitucional que se presenta dos lecturas de la función que corresponde a la verdad en el proceso. Una primera lectura conforme al constitucionalismo clásico, y otra conforme al neo constitucionalismo.

Desde el constitucionalismo clásico se maximiza la voluntad de los individuos dotado de un poder de entidad como para construir una verdad dentro del proceso; en consecuencia, la aproximación a la verdad material no es un fin constitucional del proceso, en esa línea Hassemer descarta la posibilidad de basar decisiones racionales en la existencia de una verdad única y previa a la construcción procesal. La verdad es todo, la verdad es algo, la verdad es nada. Se postula una lectura negativa de la actividad del Estado; por consiguiente, son las partes quienes con criterio utilitario pueden construir una verdad conforme a sus intereses prácticos[27]en ese orden de ideas, el órgano jurisdiccional no está comprometido con una verdad material aproximativa y es suficiente una realización formal de los principios de igualdad y libertad.

La perspectiva neoconstitucional está comprometida con una aproximación razonable a la verdad objetiva, para dar materialidad a los derechos fundamentales de los justiciables y de los principios y valores constitucionales –sólo desde esa perspectiva tiene significado hablar de la presunción de inocencia, del indubio pro reo, etc.-[28]; en ese sentido, es posible asignar al concepto jurídico de la verdad aproximativa, una función política constitucional de contención a la violencia punitiva. No se pretende legitimar la violencia punitiva con la aproximación a la verdad sino que ésta impone un límite a la violencia punitiva para hacerla menos irracional. Se postula una lectura positiva de la actividad del Estado; por consiguiente, los órganos jurisdiccionales están comprometidos con una aproximación razonable a la verdad como base de sus decisiones. El Juez exige –no espera- la verdad a las partes procesales y está comprometido con la realización concreta del principio de igualdad material, de libertad, etc.

Pero la lectura neoconstitucional del concepto jurídico de verdad – como aproximación razonable a la verdad- tiene dos vertientes con objetivos diametralmente opuestos. Una vertiente legitimante del poder punitivo que asume como legítima la violencia que el Estado despliega contra la persona sentenciada; se afirma que es legítimo ese dolor causado porque en un proceso se acreditó –con aproximación a la verdad- la comisión un delito[29]Desde una perspectiva negativa pero siempre constitucional, la aproximación a la verdad en el proceso, no legítima a la violencia punitiva procedimental. Sólo se legitima el saber penal de contención al saber penal como contenido de las construcciones jurídicas en línea de reducción de la violencia punitiva. Su uso en clave de contención, tiene una clara función limitadora como garantía del imputado. En efecto, la verdad objetiva – aproximada razonablemente- será el presupuesto de la reacción del poder punitivo y como tal limitante de éste. Como se aprecia, ambas posiciones son susceptibles de ser enfocadas desde una lectura neoconstitucional.

Nuestra posición está en la línea de tener un concepto de verdad objetiva con un claro norte funcional de contención de la violencia punitiva. Es por ello que el concepto de verdad material, en forma alguna tiene una función legitimante del proceso penal; su función es claramente reductora o limitante de la violencia punitiva[30]con una enorme significación de contención garantista del individuo frente a la violencia punitiva desplegada. Por tanto, no es un problema saber si se puede o no reconstruir la verdad, sino asumir que el Estado no tiene otra alternativa que reconstruir esa verdad cognoscible, es decir tiene la carga de aproximarse razonablemente a la verdad si pretende enjaular a un ciudadano.

Construcción del modelo procesal y la verdad en debate

La construcción del modelo procesal puso sobre el tapete nuevamente el problema de la verdad. La aplicación de las diferentes instituciones comprometía siempre el tema de la verdad; así por ejemplo, la inicial intensificación del procedimiento de Terminación Anticipada, condicionaron que se acepten verdades consensuadas, construidas para los efectos del proceso, independiente de su aproximación razonable a la verdad objetiva. En efecto, el razonamiento inicial asumió, de manera inconsciente, una postura sistémica descontextualizada de nuestra realidad; sin embargo, se erigió también posicionamientos reductores de la violencia punitiva. Algunos asumen que el concepto de verdad que se obtiene en un proceso es una verdad construida[31]otros asumimos que la verdad que se obtiene en un proceso es una verdad reconstruida. En efecto, esa toma de posición es definitoria en la interpretación de todos los dispositivos penales.

No es un capricho sostener que la verdad que se persigue en el proceso debe reconstruirse sobre la base de la realidad, por lo menos con una aproximación razonable a la verdad. Pues estamos afirmando que ese concepto tiene una función político criminal de reducción de la violencia punitiva, esa es nuestra clave valorativa e ideológica; por eso nos alejamos de aquellos que quieren centrar el eje del debate en la posibilidad o en la imposibilidad de llegar a una verdad objetiva. Digámoslo de una vez no somos extremistas descriptivos en el sentido de alcanzar a plenitud una verdad objetiva o absoluta; pero somos claros en el sentido de que la verdad jurídica que se reconstruye es precisamente con base en los datos de la realidad, pues sólo así puede tener la consistencia para ser una formidable contención frente a la violencia punitiva. Afirmar que la verdad en el proceso es construida, es renunciar a su función de contención punitiva; pues, esta verdad construida y consensuada valorativamente no opone ninguna resistencia a una violencia naturalmente expansiva.

Por esa razón es necesario un posicionamiento claro sobre la verdad objetiva como contención a la violencia punitiva, desencadenada formalmente con el proceso. No con la finalidad de buscar la legitimidad del proceso punitivo y su resultado de condena. No hay pretensión de legitimar la violencia punitiva procedimentalizada, porque no tiene sentido debatir al respecto por su inutilidad operatividad y dado que esta violencia procedimentalizada siempre se desplegará una vez ejercitada la acción penal; y aun generará consecuencia jurídicas cautelares (prisión preventiva, etc.) tan o más gravosas que una imposición de pena. Sin embargo, el saber del proceso penal, la construcción de las instituciones procesales son valiosas en tanto este destinadas a contener la violencia punitiva.

La prueba de la veracidad de un acto permitirá afirmar su desvalor; en esa misma línea, sólo la objetividad de la lesión de un bien jurídico – principio de ofensividad[32]permitirá afirmar el desvalor del resultado. No se puede predicar verdades consensuadas de la acción o el resultado, porque ello enervaría la formidable contención que supone la verdad objetiva.

A manera de conclusión: el tema de la verdad no es aún objeto de debate en nuestro medio; las tensiones se presentan de manera indirecta, básicamente en relación a las técnicas del litigio y se soslaya un aspecto central como la verdad consensuada o aproximativa construida o reconstruida; peor aún no se asume y menos se discute el enorme contexto ideológico que trasunta el debate sobre la verdad. Es de urgencia este debate sentando posición en nuestro margen latinoamericano en un concepto jurídico de verdad funcional a la contención del poder punitivo.

Bibliografía

• Atienza, Manuel, Introducción al Derecho Editorial Club Universitario Alicante 1985.

• Binder, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad – Hoc, Primera Edición Buenos Aires – 1993.

• Carofiglio Gianrico, "El arte de la duda", Editorial Marcial Pons, Madrid 2010.

• Ferrajoli, Luiggi, Derecho y Razón, Editorial Trotta. S.A. Madrid 1995

• Maier, Julio (1996): Derecho Procesal Penal Argentino. Fundamentos, Editores Del Puerto, Buenos Aires.

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• Pizzi T, William, Juicios y Mentiras, Editorial Tecnos, Madrid, 2004.

• Reyna Alfaro, Luis Miguel: Litigación Estratégica y Técnicas de Persuasión, Editorial GRIGLEY, Edición 2008.

• Roxín, Claus, Pasado, Presente y Futuro del Derecho Procesal Penal, . Edit Instituto de Estudios del Ministerio Público Colombia 2004, Primera Edición.

• Taruffo Michael. Simplemente la Verdad, Editorial Marcial Pons, Madrid 2010

• Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal, Parte General, Editorial EDIAR Buenos Aires 2000.

Autor:

Francisco Celis Mendoza Ayma

[1] *) Juez Especializado Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa – Docente de la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa. Poeta y prosista español (1875-1939).

[2] Definamos, una cosa es hablar del concepto de verdad jurídica en abstracto; y otra cosa es hablar del concepto de verdad en concreto; en abstracto el concepto es útil para todos los procesos penales; en concreto este concepto esta referido a un proceso particular.

[3] En ese orden de ideas afirma Zaffaroni: “La funcionalidad política de los conceptos jurídicos – penales no es un dato aleatorio ni una características que se les proporciona a voluntad, pues los conceptos jurídicos siempre son funcionales, porque todos cumplen alguna función que afecta el ejercicio del poder punitivo” ( Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal, Parte General, Editorial EDIAR Buenos Aires 2000, Pag. 369)

[4] Ferrajoli, Luiggi, Op.Cit Pág. 37.

[5] Las negritas son nuestras

[6] Zaffaroni dice “El mundo existe, aunque a veces moleste” (ZAFFARONI, Rául Eugenio, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal, Parte General, T.1. Editorial EDIAR. Buenos Aires 2000. p. 369

[7] Es importante destacar este dato óntico de los conceptos jurídicos, pues de lo contrario se asumiría una mera sistemática clasificatoria, realizando tipologías de la verdad (verdad jurídica, objetiva , consensual, formal, etc.)

[8] El problema que se presenta es si ello constituye un sustancialismo. Consideramos que no, en efecto, las razones son las siguientes: La actividad estatal de la búsqueda de la verdad está encargada a un órgano, esto es el Ministerio Público El Juez no busca la verdad, sólo la exige La exigencia de la verdad por parte del órgano jurisdiccional, no supone una exigencia de la verdad a cualquier costo, pues los límites institucionales están previstos en la propia Constitución No está vinculada a un concepto de justicia metafísica, sino a la prestación que debe brindar el operador jurisdiccional y las exigencias constitucionales de decidir sobre la base de una resolución motivada y conforme a los valores constitucionales (desde cualquier perspectiva) asumidos por el poder constituyente; no por una justicia inmanente, absoluta y única.

[9] Ferrajoli, Luiggi, Op. Cit. Pág. 36

[10] Ferrajoli, Luigi, Op. Cit. Pág. 36

[11] Mientras que la verdad-coherencia y verdad aceptabilidad son criterios de decisión de la verdad estos criterios no constituyen más que maneras de fundar en el ámbito del decisionismo extraño al derecho penal.

[12] Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Ed. Trotta, 2000 Pág. 69

[13] Sin embargo, en este razonamiento se aprecia cierto matiz retributivo, si se entiende a la pena como una respuesta punitiva de carácter retributivo.

[14] Atienza, Manuel, Introducción al Derecho Editorial Club Universitario Alicante 1985, Pág. 71

[15] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Op. Cit. Pag. 370

[16] En esa línea Ferrajoli, señala que. “Tal fundamento cognoscitivo, que como veremos es el rasgo constitutivo del garantismo penal, requiere una específica tecnología legal y judicial: ante todo, que la definición legislativa de la desviación punible se lleve a cabo con referencia a hechos empíricos exactamente denotados y no a valores; en segundo lugar, que su investigación jurisdiccional se produzca a través de aserciones sujetas a la verificación de la acusación y expuestas a la confutación de la defensa y no a través de opciones y valoraciones como tales no verificables ni refutables. En esta perspectiva el modelo penal garantista equivale a un sistema de minimización del poder y de maximización del saber judicial, en cuanto condiciona la validez de las decisiones a la verdad, empírica y lógicamente controlable, de sus motivaciones”. (Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón Edit. Trotta, 2000, pag. 22)

[17] Roxin, al respecto es bastante enfático, señala que “En lo que concierne a aquella estructura, nosotros estamos en la vía de un desarrollo conceptual que se dirige de un proceso concebido en forma estrictamente contradictoria a una aproximación a formas consensuales del procedimiento; esto va de la mano con una concepción que observa el objeto del proceso penal no tanto en una decisión justa como si en el restablecimiento de la paz jurídica a través de la conclusión de un conflicto social. Desde el punto de vista jurídico- político yo estoy francamente en contra de ese desarrollo…” –las negritas son nuestras- ( Roxín, Claus, Pasado, Presente y Futuro del Derecho Procesal Penal, . Edit Instituto de Estudios del Ministerio Público Colombia 2004, Primera Edición, Pág. 69)

[18] En Estados Unidos se discurre sobre la posibilidad de otorgar al Poder Judicial amplios poderes de averiguación de la verdad (Pizzi, 1999) [28], cuestionando a la vez el plea bargaining (en todas sus formas) y el sistema de jurados

[19] Afirma Taruffo que: “ …confiar en la contienda entre los sujetos que están involucrados en el conflicto. Se trata de la concepción que en su tiempo Roscoe Poun definió como sporting of justice: tal como una competición deportiva, es el enfrentamiento entre contrincantes lo que determina el resultado de la contienda y lo que define quién es el vencedor” (Taruffo Michael. Simplemente la Verdad, Editorial Marcial Pons, Madrid 2010, Pág. 126)

[20] Señala Taruffo que: “El factor ideológico, que subyace evidentemente a la concepción negocial de la verdad procesal, deriva de la bien conocida y ya recordada concepción del proceso civil según la cualéste sería sólo una “cosa privada de las partes”, con la consecuencia de que en el proceso debiera suceder todo lo que las partes quieran y nada más o nada distinto de lo que las partes quieren” (Taruffo Michael. Op. Cit, Pag. 142)

[21] En ese orden afirma Ferrajoli, que: “La idea contraria de que se pueda conseguir y aseverar una verdad objetiva o absolutamente cierta es en realidad una ingenuidad epistemológica que las doctrinas ilustradas del juicio como aplicación mecánica de la ley comparte con el realismo gnoseológico vulgar ( Ferrajoli, Puig, Op. Cit. Pág. 50)

[22] Maier Julio B.J. Derecho Procesal Penal T. I, Editores del Puerto Editores Buenos Aires 1999, 2da Edición, Pág, 854.

[23] Es importante aclarar que, una cosa es hablar de la finalidad general de la verdad objetiva como contención de la violencia punitiva; y otra, es la limitación institucional que la misma normativa opone a la actividad probatoria para alcanzar la verdad objetiva, la aproximación razonable a la verdad. En esa Maier reconoce que es el propio derecho el que pone obstáculos a la verdad correspondencia como base de la reacción; sin embargo, sostiene que la subsistencia de esa verdad como base filosófica del sistema es una opción entre otras posibles.

[24] Bobbio señala que: “La teoría de la argumentación rechaza las antítesis demasiado netas; muestra que, entre la verdad absoluta de los dogmáticos y la no- verdad de los escépticos, hay lugar para verdades susceptibles de ser sometidas a permanente revisión gracias a la técnica consistente en aportar razones a favor y en contra. Sabe que, no bien los hombres dejan de creer en las buenas razones, comienza la violencia”, (Carofiglio Gianrico, “El arte de la duda”, Editorial Marcial Pons, Madrid 2010, Pág. 11.)

[25] Maier, Julio (1996): Derecho Procesal Penal Argentino. Fundamentos, Editores Del Puerto, Buenos Aires. Pag 449 y ss.

[26] En ese orden el maestro Binder precisa que: “La necesaria recuperación de la “clave política” es mucho más imperiosa aun cuando nos referimos a las garantías y resguardos previstos frente al ejercicio de la fuerza estatal de la coerción penal. El conjunto de esas garantías y el desarrollo histórico que los precede influyen decisivamente en lo que llamamos el diseño constitucional del proceso penal” ( Binder, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad – Hoc, Primera Edición Buenos Aires – 1993. Pág, 66)

[27] Taruffo señala con acierto que “ha menudo el valor de la verdad en el contexto de la administración de justicia e negado por razones ideológicas…El ejemplo más relevante en ese sentido es claramente el de la concepción adversarial del proceso, civil y penal, que todavía predomina en los Estados Unidos, mientras que en Inglaterra ha sido desechada…el adversarial legalism no se refiere sólo al proceso: sólo al proceso: se trata más bien de una ideología que inspira prácticamente todas las áreas del derecho norteamericano. Se funda en la idea de que la mejor manera de resolver cualquier problema jurídico consiste en dejar el campo libre a la competición entre abogados que representan a individuos que persiguen sus propios intereses individuales…El valor de fondo en el que en el que esta ideología hunde sus raíces es –evidentemente – un individualismo competitivo y adquisitivo , según el cual la lucha del individuo por la apropiación y la defensa de sus bienes, en contraposición con otros individuos que también persiguen sus intereses egoístas determina todos los aspectos de la dinámica social, económica y jurídica. (Taruffo Michael. Op. Cit. Pág. 125)

[28] Se presume inocente de una imputación concreta; la duda es respecto de un hecho imputado que ha tenido acaecimiento en el mundo real

[29] La pretensión de legitimar el proceso penal a costa de una apuesta por la aproximación razonable a la verdad tiene un contenido claro de justicia retributiva o una utilidad fantasiosa (resocialización).

[30] Por estas razones el problema de la verdad, no es una discusión estéril y fútil, sino todo lo contrario, tiene

[31] Reyna Alfaro, Luis Miguel: Litigación Estratégica y Técnicas de Persuasión, Editorial GRIGLEY, Edición 2008, Lima, p. 13.

[32] Pragma conflictivo.