Reflexiones en torno a las Posibilidades de Protección Legal al Trabajador Despedido

Resumen

: El objetivo principal de este artículo es presentar, desde una perspectiva descriptiva y analítica, los actuales mecanismos de protección frente al despido existentes en nuestro país, así como las regulaciones legales frente al despido y las condiciones jurídicas necesarias para su implementación. Se presentan y discuten los sistemas de indemnización vigentes en Chile, así como el PROTRAC (proyecto de protección al trabajador despedido) y sus posibilidades reales de protección al trabajador. Se concluye finalmente que el sistema de indemnizaciones vigente en Chile utiliza como principio de protección laboral la preservación de la estabilidad laboral, a diferencia del PROTRAC, el cual se constituye en un beneficio laboral permanente al trabajador que podría eventualmente flexibilizar las posibilidades de movilidad laboral en el mercado de trabajo Chileno

Antecedentes del derecho laboral chileno

Nuestra actual legislación laboral se inspira en sus principios y fundamentos en el denominado Plan Laboral de 1978 y 1979 en materias de Relaciones del Trabajo, Sindicatos y sobre Negociación Colectiva (Piñera, 1992 en Walker, 1997). Este modelo, de carácter decididamente sociolaboral, fomenta tres principios básicos : en primer lugar, considerar como principio imperante de la legislación chilena el poder exclusivo del empleador para administrar y dirigir la empresa; en segundo lugar, el acento del carácter bipartito de las relaciones de trabajo, tanto en el ámbito individual como colectivo; y finalmente como consecuencia de lo anterior, delimitación de la función estatal a un rol de árbitro que concentra su esfuerzo en la generación de condiciones que permitan relaciones de poder equilibradas entre los actores sociales involucrados.

De acuerdo a la perspectiva de Walker (1997) el modelo chileno de relaciones laborales del trabajo está sustentado en un criterio que considera claramente ciertas variables económicas entre las que se cuenta el logro de un desarrollo económico estable y sustentable en el tiempo y el deber de prevenir y enfrentar las crisis económicas que puedan producirse a través del tiempo. De esta manera, la legislación laboral debe conformar un conjunto armónico de disposiciones que aseguren un aumento sostenido de la producción, inflación baja y un control del desempleo. Realizando un análisis de la realidad en materia laboral chilena manifiesta que en Chile se manifiesta un carácter proteccionista de sus normas y el principio de irrenunciabilidad de los derechos; sin embargo las normas específicas y la realidad laboral tienden a un importante proceso de flexibilización determinados por una fuerte presencia de contratos precarios, fijación flexible de remuneración con ingreso mínimo y terminación de la relación laboral.

1.1 Contrato de Trabajo y Estabilidad Laboral

El Código del Trabajo es la herramienta legal en la cual se regulan los procedimientos y normativa de los actores laborales. Especial atención merece el Art. 7 relativo al Contrato individual de trabajo. En él se establece que dicho contrato es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada. Del texto legal transcrito se desprende que el contrato de trabajo nace al momento en que las partes acuerdan ciertas condiciones de prestación de servicios personales, en donde el trabajador desempeñará una función determinada previamente encomendada y bajo la autoridad de alguien, es decir, dependiente y subordinado a un superior jerárquico, en este caso, el empleador, el que lo retribuirá con una remuneración pactada con anterioridad.

En este contexto, el contrato indefinido es el tipo de contrato más representativo de las condiciones señaladas anteriormente, y a la vez, es el tipo de contrato más extendido en Chile (más del 60% de la población ocupada se rige por esta modalidad; Jiménez y Valdivia, 1999). Su duración no está definida con anticipación, pudiendo extenderse en forma continua en el tiempo, lo que en la práctica lo constituye en la forma de vinculación organizacional más estable en el contexto de la Empresa Privada, aunque como veremos a continuación, dicha estabilidad se ve cuestionada por causales de terminación de contrato que tienden a la flexibilidad en las posibilidades de desvinculación, tal como consta en el Código del Trabajo.

Walker (1997) también cuestiona las posibilidades de estabilidad que ofrece el mercado de trabajo chileno, y al respecto señala que en Chile se da una tendencia a suscribirse contratos de trabajo de corta duración y a efectuarse prestaciones de servicios de carácter independiente, a veces, contraviniendo la ley. En términos específicos esto se traduce en que " el aumento de las relaciones laborales precarias significa una disminución del contrato de trabajo indefinido a tiempo completo y asimismo, la subcontratación en Chile que se ha conocido siempre, se ha acentuado particularmente en los últimos años y en prácticamente en casi todas las actividades más importantes (pp. 57).

1.2 Terminación del Contrato de Trabajo

La extinción del contrato de trabajo es la cesación para futuro de los efectos del mismo, a saber las obligaciones de las partes (el trabajador y empleador) tales como la obligación de prestar los servicios y la obligación de remunerarlos. Es decir, se puede señalar entonces que la principal característica en la legislación laboral chilena en materia de término de contrato es el carácter motivado, es decir, la extinción del contrato de trabajo se producirá por una causal de término del mismo.

La ley ha establecido una enumeración de las causales que las partes pueden utilizar para poner termino al contrato de trabajo. Estas disposiciones se encuentran contenidas específicamente en el Título V del Libro I, en los artículos 159°, 160° y 161°. (Código del Trabajo, 1997,pp. 292-398). Antes de analizarlas específicamente, es conveniente señalar que cada una de estas causales se pueden clasificar en dos grandes grupos :

• 1. Causales Objetivas de Terminación: Son aquellas en que la terminación no se produce por culpa ni es imputable a ninguna de las partes en especial, tales como el mutuo acuerdo, vencimiento del plazo, caso fortuito o fuerza mayor, necesidades de la empresa, etc.

• 2. Causales Subjetivas de Terminación: Son aquellas que son imputables a una de las partes, por ello es que puede distinguirse entre las imputables al trabajador (ausencia injustificada, falta de probidad, injurias, incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, etc.) y las imputables al empleador (falta de probidad, injurias o incumplimiento grave de las obligaciones del contrato). Todas estas causales deben ser debidamente probadas por quién las invoque. Su calificación corresponde exclusivamente a los Tribunales de Justicia.

Artículo 159° : El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos:

• 1. Mutuo acuerdo de las partes.

• 2. Renuncia del Trabajador, con aviso previo de treinta días al empleador.

• 3. Muerte del trabajador.

• 4. La duración del contrato de plazo fijo no podrá exceder de un año.

• 5. Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.

• 6. Caso fortuito o fuerza mayor.

Artículo 160° : El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales (pp.311-312):

• 1. Falta de probidad, vías de hecho, injurias o conducta inmoral grave debidamente comprobada.

• 2. Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.

• 3. No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.

• 4. Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal la salida intempestiva e injustificada del trabajador de sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente; y la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

• 5. Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos.

• 6. El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías.

• 7. Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

Artículo 161° : Contempla dos causales a saber (pp. 340-341-342):

• 1. Necesidades de la Empresa : despidos motivados por causas relacionadas con eventos derivados de la racionalización o modernización de la empresa, establecimiento o servicio; las bajas de la productividad; los cambios en las condiciones del mercado o de la economía; y la falta de adecuación laboral o técnica del trabajador.

• 2. Desahucio: Libre despido, se puede conceptualizar como la facultad del empleador de poner término inmediato a la relación de trabajo, aún sin causa justificada. Esta causal, contenida en el inciso segundo del articulo 161°, del Código del Trabajo, únicamente puede ser invocada respecto de los Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, siempre que estén dotados a lo menos, de facultades generales de administración (ejemplo : gerentes, subgerentes, agentes, apoderados), Trabajadores de casa particular, y Trabajadores dependientes que ocupen cargos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales emane de la naturaleza de dichos cargos.

Mecanismos de protección al trabajador despedido

En el actual sistema laboral chileno, se contemplan tres mecanismos básicos de protección al trabajador afectado por una futura o actual situación de perdida de empleo por la vía del despido : pago de mes de pre-aviso, asignación de indemnización por años de servicios, indemnización por sanción al empleador frente al despido indirecto e injustificado, y finalmente, la existencia de un seguro de desempleo.

En relación a las variables que caracterizan una situación de ausencia de protección, y tal como se verá en el análisis posterior, tal vez la ausencia en términos normativos más llamativa sea la relativa a las condiciones para el despido colectivo. En efecto, el Plan Laboral de 1978 no estableció mecanismo alguno de regulación frente a los despidos colectivos, y las modificaciones posteriores, especialmente la de 1994, no incluyeron modificaciones a este respecto.

2.1 Mes de Aviso Previo

Al respecto, el artículo 162 del Código del Trabajo contempla una protección vinculada especialmente al evento de despido y su información al trabajador con la antelación necesaria para que este tome las medidas preventivas correspondientes para enfrentar la inminente situación de cesantía. No obstante, la Ley prevé la no ocurrencia de este aviso con 30 días de anticipación al trabajador, y establece para dicho caso el pago de una indemnización especial. En la práctica, suele pagarse al trabajador la indemnización señalada, optándose por no comunicar por anticipado la decisión de desvinculación.

Según consta en el artículo 162, "el aviso deberá darse al trabajador, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva, a lo menos con treinta días de anticipación. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador una indemnización en dinero efectivo sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada".

Es importante señalar que tanto en este caso como en el de la Indemnización por años de servicio, la última remuneración mensual "comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de Navidad. Si se tratare de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario" (art. 172).

2.2 Indemnización por Años de Servicio

Por indemnización se entiende una situación de reparación por la vía de la compensación económica producto de una desvinculación en la cual la parte contratada no ha incurrido en causal de terminación de contrato en los términos señalados en el artículo 160 del código del trabajo. De esto se desprende que la única causal de desvinculación que obliga a indemnización legal es la referida a necesidades de la Empresa (art. 161). Pero el problema es que en nuestro sistema de terminación de contrato de trabajo la causa de necesidades de la empresa es tan amplia que, en una interpretación extensiva, cualquier situación podría caber en ella52. Por lo que puede, directa o indirectamente, amparar un despido injustificado. Es muy importante señalar que este tipo de indemnización será por antigüedad, y no constituye sanción para el empleador.

La Indemnización por años de servicio es equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados continuamente a dicho empleador. Esta indemnización presenta dos limitaciones importantes : por un parte, tendrá un límite máximo de trescientos treinta días de remuneración (11 años), y en segundo lugar, la deducción de la remuneración mensual se aplicará hasta una remuneración máxima de noventa unidades de fomento.

Ahora bien, las partes podrán sustituir esta modalidad por una indemnización a todo evento a contar del inicio del séptimo año de la relación laboral, esto es, pagadera con motivo de la terminación del contrato de trabajo, cualquiera que sea la causa que la origine, exclusivamente en lo que se refiera al lapso posterior a los primeros seis años de servicios y hasta el término del undécimo año de la relación laboral.

El pacto de la indemnización sustitutiva deberá constar por escrito y el aporte no podrá ser inferior al equivalente a un 4,11% de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible que devengue el trabajador a partir de la fecha del acuerdo. En este caso también se encuentra el límite de aplicación porcentual hasta una remuneración máxima de 90 UF.

Las condiciones de indemnización para los trabajadores de casa particular son distintas a lo planteado anteriormente, ya que la Ley obliga a una indemnización a todo evento (cualquiera sea la causa de terminación del contrato) que se financia con un aporte del empleador, equivalente al 4,11% de la remuneración mensual imponible, durante once años en relación con cada trabajador.

2.3 Indemnización por Sanción : Despido Indirecto e Injustificado

En el caso de aplicación de las causas de despido indirecto y de despido injustificado el monto es algo mayor que el de la indemnización por años de servicio (base de cálculo para indemnización): un 20% en general y hasta un 50% en casos específicos, según sea la causa de terminación o la causa imputada por el empleador.

El principal problema con este tipo de indemnización, es que en la práctica se utiliza muy poco, con lo que su capacidad de protección al trabajador queda bastante en entredicho. En efecto, se ha detectado una situación en la cual existe cierta presión del sistema jurídico de terminación del contrato de trabajo hacia el trabajador a no demandar la indemnización por sanción y se conforme con la indemnización por antigüedad. Si en la terminación del contrato el empleador invoca la causa de necesidades de la empresa y el trabajador recibe el todo o parte de la indemnización que procede de acuerdo con esta, lo que importará es "la aceptación de la causal", lo que le impediría reclamar la indemnización por sanción, toda vez que ésta proviene de otra causa. Y, ciertamente, ¿qué trabajador se podría oponer a recibir el todo o parte de esta indemnización por antigüedad en circunstancias de que se encuentra en el momento de mayor necesidad económica dado su estado de desempleado? Así, aunque el trabajador esté seguro de que la causa real de terminación del contrato de trabajo no se fundamenta en las necesidades económicas de la empresa, aun con la amplitud que plantea esta causa, sino que constituye un despido injustificado, difícilmente podrá rechazar recibir esta indemnización en espera del resultado del proceso judicial, el que, como todos sabemos, es de larga duración.

2.4 Despido Colectivo : Ausencia de Protección en Chile

Las normas sobre despidos colectivos no son más que "un dato histórico". Derogadas con el Plan Laboral a través de la Ley 18.018 de 1981, las normas que establecían exigencias para el despido de más de diez trabajadores no han sido restablecidas con posterioridad.

Aunque el Estado de Chile no ha ratificado el Convenio 158 de OIT, que establece para el supuesto de despido colectivo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, tanto la consulta a los trabajadores como la notificación a la autoridad administrativa. Y la carencia de estas normas, en mi opinión, no es más que la confirmación del sistema autoritario de relaciones laborales que se mantiene hasta hoy, que niega cualquier participación de los trabajadores al interior de las empresas, aún en aquéllas decisiones que tendrían directa incidencia en la mantención de sus puestos de trabajo.

Posibilidades de protección futura: PROTRAC

En el actual sistema legal de protección al trabajador despedido, el hito de mayor trascendencia tiene con la tramitación del proyectos de ley de "Protección al Trabajador Cesante" (PROTRAC).

En la práctica, este proyecto constituye un fondo individual por término de contrato, al cual tendría acceso el trabajador cualquiera fuese la causa de terminación del contrato de trabajo. A su vez, este fondo es financiado con aportes del trabajador como del empleador por un período determinado; el primero con un monto mensual equivalente al 0,8% de su remuneración y el segundo con una suma equivalente al 3,6% de la remuneración del trabajador. En casos específicos, cuando el fondo no contemple recursos para financiar la prestación mínima, el Estado también concurriría a financiar la prestación. Pero, en términos generales, este fondo se financia con un aporte mensual equivalente a un 4,4% de la remuneración del trabajador y, por consiguiente, la prestación equivaldría a medio mes de remuneración por año trabajado (Rojas Miró, 1999)

Es importante diferenciar el PROTRAC del seguro de cesantía, ya que a diferencia de este último, el fondo de protección al trabajador cesante aparece como una prestación directamente vinculada a la situación de término del contrato de trabajo. En palabras de Rojas Miró (1999), el beneficio que se establece es una prestación pecuniaria a la cual tendría derecho el trabajador en el período que estuviese sin trabajar, específicamente, se trataría de giros o retiros mensuales de su fondo individual. Por tanto, son dos los requisitos que se plantean para tener acceso al fondo: el no estar trabajando y la disponibilidad en el fondo individual.

Sí se atienden rigurosamente los mecanismos de protección que sostiene el PROTRAC, debemos por fuerza concordar con las objeciones planteadas por la Asociación Gremial de Abogados Laboralistas en el sentido que es muy cuestionable el carácter proteccionista del proyecto, ya que en un sistema de ahorro individual, quienes mejor protegidos estarán serán precisamente más recursos tienen para enfrentar una situación de cesantía. En efecto, el requisito esencial para tener acceso a la prestación que se plantea es que el fondo individual tenga recursos acumulados que permitan financiar dicha prestación, en circunstancias que la procedencia de la prestación depende del monto de las remuneraciones que obtenía el trabajador y de que efectivamente se hayan efectuado las cotizaciones correspondientes, tanto del mismo trabajador como de su empleador.

No obstante lo anterior, con el mecanismo de participación del Estado se da solución, en alguna medida, a la falta de protección implícita que ocurre en el caso de los trabajadores con menor ingreso. La forma en que el aporte Estado opera según el proyecto se limita exclusivamente a las situaciones de déficit del fondo en relación a un ingreso mínimo, es decir, en el supuesto que los fondos acumulados fueran insuficientes para el otorgamiento de la prestación mínima equivalente a un 70% del Ingreso Mínimo Mensual el primer mes, el 65%, el 60%, el 55% y el 50% en los meses segundo al quinto respectivamente, el Estado concurriría a financiar ese déficit. Ello siempre que el trabajador cumpla los requisitos exigidos: registrar en el Fondo un mínimo de 12 cotizaciones y que el término del contrato de trabajo sea por causas no imputables al mismo, específicamente, caso fortuito o fuerza mayor, necesidades de la empresa y desahucio dado por el empleador.

Ahora bien, claramente resulta contradictorio que el Estado no concurra a financiar la prestación en el supuesto de que ocurra la situación de desvinculación más grave : el despido injustificado. En opinión de Rojas Miró (1999), no existe fundamento alguno que avale este distinto tratamiento, que además plantea violación al derecho a la igualdad por medio de una discriminación arbitraria.

Aún cuando las situaciones de desigualdad en términos de ingreso operan de hecho en el proyecto de protección al trabajador cesante, en mi opinión dichas deficiencias se relacionan con aspectos operativos que pueden ser superadas por la vía de decisiones estrategico-políticas en torno a la asignación de responsabilidades de funcionamiento del sistema. La autora Rojas Miró (1999) otorga a este tipo de deficiencias un alto valor negativo en su análisis crítico del proyecto, y lo sitúa al mismo nivel que la otra gran crítica que plantea : el incentivo implicito del proyecto a facilitar las condiciones de movilidad laboral, claramente tendientes hacía el despido. Al respecto, Rojas Miró (1999) señala que atendiendo a los fundamentos que sostiene el PROTRAC, su objetivo en la práctica se relaciona con facilitar la movilidad laboral, por la vía de allanar el cambio de empleo desde el punto de vista del trabajador, y simplificar el término del contrato, por parte del empleador; lo que se lograría a través de la disminución de los costos implicados tanto para el trabajador como para el empleador.

En definitiva, el PROTRAC inhibiría el potencial de protección frente al despido atribuido a los sistemas de indemnización vigentes en Chile, al institucionalizar la provisión de fondos ante tal evento.

Discusión: potencial de protección

Chile presenta en la actualidad un sistema de protección al trabajador que, rigurosamente hablando, ejerce sus propiedades proteccionistas por la vía de intentar asegurar la estabilidad laboral. En efecto, el sistema de indemnizaciones frente al despido por causas no imputables al trabajador pretende asegurar la fuente del empleo mediante pagos obligados en compensación por desvinculación. En la práctica, este sistema adolece de una gran cantidad de falencias que hacen cuestionar su efectividad a la hora de asegurar la estabilidad laboral, y peor aún, no constituye una fuente de protección real al trabajador, toda vez que se sostiene en los principios de antigüedad en el trabajo y la base de remuneración que sustenta la indemnización. A esto deberán sumarse las prácticas del sistema que entorpecen su mejor funcionamiento, tales como las dificultades inherentes al reclamo de indemnizaciones por sanción (despido injustificado o indirecto), que en rigor casi no se utiliza.

También inscrito en la lógica de preservar la estabilidad en el empleo como fuente de protección al trabajador, Chile no ha reincorporado en su normativa legal las regulaciones a las prácticas de despidos colectivos, existentes hasta antes del golpe militar de 1973. En mi opinión, con esta omisión se deterioran seriamente las posibilidades reales de protección del empleo. En efecto, en un escenario con causales de terminación de contrato muy extensivas en su interpretación, como lo son las causales por necesidad de la empresa, con posibilidades concretas de desvinculación de grandes conjuntos de trabajadores, la protección efectiva y la sensación de control sobre su estabilidad percibida por los trabajadores ciertamente es muy poca.

Ante este escenario, en el último año han surgido en nuestro país nuevos proyectos de protección laboral, especialmente motivados por la recesión económica de 1998-99 y su consecuente aumento del desempleo. El PROTRAC es, tal como vimos antes, un proyecto de protección al trabajador cesante que se diferencia del sistema de indemnizaciones en un aspecto fundamental : no ejerce protección por la vía de preservar la estabilidad en el empleo (lo que seguiría estando en manos del sistema de indemnizaciones), sino que lo hace mediante un sistema de compensaciones permanente al trabajador despedido, con responsabilidad compartida entre este y su empleador para el aporte de los fondos comprometidos.

De lo anterior se deduce, por lo tanto, que el carácter de beneficio laboral atribuido al proyecto de protección contra la cesantía es la primera y más importante diferencia con los actuales sistemas de indemnización existentes en Chile. En efecto, mientras estos últimos presentan un carácter compensatorio, de reparación ante el evento de desvinculación no imputable al trabajador, el proyecto de protección aparece como un beneficio laboral frente al cual no existe causa o mediación alguna para su otorgamiento, y en el que ambos, tanto empleado como empleador, se obligan recíprocamente en términos de aportes relativos al fondo de protección en un sistema de provisión permanente.

Sin embargo, aún cuando el PROTRAC se constituye en un complemento efectivo del sistema de protección laboral en su conjunto, la principal crítica que se le hace a este proyecto es un implícito fomento de la movilidad laboral, el cual se establece mediante la disminución de los costos involucrados tanto para el trabajador como para el empleador: para el primero, mediante el establecimiento de una prestación a que tendría derecho cualquiera fuese la causa de terminación del contrato, incluida su renuncia. Para el empleador, mediante la disminución de los costos inmediatos en la terminación del contrato de trabajo y ello se logra mediante la provisión de fondos. En esta perspectiva, dice Rojas Miró (1999) "el problema planteado es el aumento de la flexibilidad del sistema de terminación del contrato de trabajo, al facilitar aún más el despido injustificado mediante la disminución de la sanción".

De la relación entre el actual sistema de indemnizaciones, como eje de la protección frente a la situación de cesantía, y los alcances del proyecto de protección al trabajador cesante, se desprende una situación de facilitación del despido a través del menor costo de las indemnizaciones, ya que en opinión de Rojas Miró (1999) se estaría reduciendo en los hechos el costo de las indemnizaciones, en primer lugar a través del financiamiento de parte de la indemnización por antigüedad y de la indemnización por sanción al empleador, y en segundo lugar, al relativizarse la indemnización por sanción.

En principio, esta crítica parece difícilmente cuestionable. Sin embargo, un análisis más profundo permite tomar ciertas distancias. Esto porque el proyecto de protección frente a la cesantía podría estar respondiendo a necesidades que se insertan mejor en las actuales necesidades de diseño del mercado de trabajo. Procederé a explicar tan osado punto de vista.

En la actualidad, la flexibilidad del código del trabajo es ciertamente relativa, porque regula materias desde una perspectiva que permite variados ámbitos de decisión y acción, y en esa lógica se insertan las normativas frente al despido. En la práctica, existe cierto control sobre el despido arbitrario que apenas protege al trabajador que se encuentra bajo ciertas condiciones. No es posible, desde la normativa vigente, sostener que este sistema ampara los derechos laborales en un intento de conciliación con los intereses de la empresa. En efecto, no existe medida alguna ante el despido colectivo ni consulta previa a los dirigentes sindicales ni tampoco autorización de la autoridad respectiva, tampoco establece protección frente a los despidos con lesión a derechos fundamentales, como es el de no de discriminación. Lo único que comprende este sistema vigente, además del fuero laboral, es la indemnización por antigüedad y la indemnización por sanción.

Ahora bien, desde mi punto de vista, la falta de protección al trabajador no solo es función de la facilitación del despido, sino que a la vez de las posibilidades y condiciones de contratación, y en esto deseo poner algún énfasis. Según estudios de la OIT (1998, en Jiménez y Valdivia 1999), el 62.4 % de la población actualmente ocupada se encuentra bajo un régimen de contrato indefinido. Esto significa, que sobre el 35% de la población ocupada se encuentra sujeto a formas esencialmente inestables de vinculación, y todo indica que este porcentaje tiende a un aumento decidido en el tiempo.

En la práctica esto demuestra una prevaricación del empleo en términos de las posibilidades de estabilidad inherentes a él. Lo cierto es que el actual código del trabajo casi no reconoce explícitamente la existencia de mecanismos alternativos de vinculación laboral (que ya no lo son tanto) con lo que limita mucho sus posibilidades de regulación al respecto. Existe, por tanto, una situación en que se protege la estabilidad en el empleo como prioridad del actual sistema laboral chileno, cuando en realidad la vinculación propiamente "estable" (contrato indefinido) disminuye progresivamente en le mercado de trabajo chileno.

Aunque la discusión sobre esta materia excede las posibilidades de este artículo, hay quienes postulan que un sistema de protección al trabajador debiera comenzar por asumir la perdida del ideario colectivo de estabilidad en el empleo, vale decir, la adaptación del sistema legal, educacional y social en su conjunto a un mercado más flexible en términos de movilidad social, y que producto de ello, dicho sistema de protección entregue herramientas concretas de protección que permitan una rápida reinserción al mercado de trabajo, sin descuidar por supuesto los espacios de estabilidad que siempre será necesario preservar (Jiménez y Valdivia, 1999).

Sin animo de optar por opciones o sistemas, lo cierto es que la lógica que subyace al PROTRAC claramente se inscribe en el ideario planteado recientemente : un sistema que permita un mejor enfrentamiento a la creciente movilidad laboral, la cual se reconoce explícitamente , se regulariza y a la vez se incentiva.

Aún cuando pueda existir una cierta consistencia con el actual dinamismo del mercado de trabajo chileno, muy móvil y flexible en términos de estabilidad, lo cierto es que detrás de dichos diseños están los trabajadores que necesitan seguridad y protección en torno a sus empleos. Es posible que el PROTRAC, o cualquier proyecto que preserve su lógica subyacente, adaptan mejor al país a las necesidades de flexibilización, pero no es menos cierto que desde el punto de los trabajadores la opción deberá ir siempre por el aseguramiento de la estabilidad en el empleo, en lugar del aseguramiento de una cesantía digna.

Referencias

• Código del Trabajo (1999). Ediciones Técnicas Laborales Limitada. Año XII- N° 143. Santiago.

• Jimenez, A. y Valdivia, R. (1999) "Atribución Causal y Percepción de Control frente a la Estabilidad Laboral en Trabajadores de Santiago" Tesis para optar al título de Psicólogo, Escuela de Psicología, Universidad de Santiago de Chile.

• Rojas Miró (1999) "El Proyecto de Ley sobre el Protrac ¿La facilitación del despido? (parte I)". Revista Laboral Chilena, Septiembre, Santiago.

• Rojas Miró (1999) "El Proyecto de Ley sobre el Protrac ¿La facilitación del despido? (parte II)". Revista Laboral Chilena, Noviembre, Santiago

• Thayer, William (1992). El Derecho del Trabajo Chileno en el Siglo XX. Balance y Perspectivas. Revista Jurídica del Trabajo.

• Walker, Francisco (1993) Contenido de las Relaciones Colectivas del Trabajo. Revista Laboral Chilena. Junio, n° 18. Santiago.

• Walker, Francisco (1997). El Derecho del Trabajo frente a las crisis económicas: Algunas consideraciones acerca de la Experiencia Chilena. Revista Laboral Chilena. N° 30.

Autor:

Rodrigo Valdivia Lefort

ARTICULO PARA LA CATEDRA DE LEGISLACION LABORAL

MAGISTER EN ADMINISTRACION Y DIRECCION DE RECURSOS HUMANOS

FAC ADMINISTRACION Y ECONOMIA, UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE CHILE

DICIEMBRE 1999