De los derechos de créditos u obligaciones (Perú)

Para tener la noción del contrato es preciso, pues, saber primeramente lo que es una convención. Ahora bien, cuando dos o más personas se ponen de acuerdo respecto a un objetivo determinado, se dice que hay entre ellas convención o pacto. (E. Petit)

Introducción

Reconocemos sin lugar a duda que Roma es en definitiva la cuna de la Institución Jurídica y Social, es así que en el desarrollo de la presente monografía nos revisaremos como los romanos establecieron parámetros y reglas en una sociedad tan majestuosa como lo fue el imperio romano, hemos basado el presente trabajo, en uno de los principales estudiosos en la materia, Eugéne Petit, quién en su "Tratado Elemental del Derecho Romano" define a este como el conjunto de principios que rigieron la sociedad romana.

Nos centraremos en los derechos de crédito, los cuales tienen inicio con una relación comercial entre dos personas, en la que una de ellas es el acreedor y la otra el deudor, es así como los romanos vieron la necesidad de normar las relaciones entre ellos, es este, el punto de partida hacia lo que serían los contratos, los elementos del mismo y sus principales divisiones. Esta figura jurídica está vigente hasta el momento, ellos lograron a través de muchos siglos, un alto grado de perfección que hizo que otras naciones aplicaran estas mismas reglas en sus relaciones comerciales. Hasta hoy se entiende que el crédito u obligación es un lazo que une entre sí, acreedor, deudor y el objeto de la obligación. Dentro de los contratos los que predominaron fueron los contratos verbis puesto que entre ellos la palabra tiene un altísimo significado y respeto, por lo que no se requería escribir documento alguno, siendo la estipulación la más importante, dentro de esta tenemos modalidades, como la del adstipulator y adpromissores que son el acreedor accesorio y el deudor accesorio, a continuación desarrollaremos cada uno de los puntos mencionados.

1. De los derechos de crédito u obligaciones

1.1. Roma logró, a través de muchos siglos de ejercicio, un alto grado de perfección en la teoría de las obligaciones, esto hizo que otros pueblos aplicaran estas mismas reglas en sus relaciones comerciales entre dos personas o entre un individuo y un grupo de personas. Estas ideas todavía están siendo utilizadas en las legislaciones modernas después de más de veinte siglos de haber sido creadas.

• Las instituciones de Justiniano definían a la obligación, como: "un lazo de derecho que nos sujeta a la necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad"

• El derecho romano cumple una función importante como modelo inicial de manejo de obligaciones, (créditos) nombrando a los participantes en esta relación: "el acreedor", quien puede exigir de la otra parte: "el deudor", una compensación equivalente a dicha deuda apreciable en dinero. : "

1.1.1 Definición y elementos de la obligación:

Las Instituciones de Justiniano definieron así la obligación: es un lazo de derecho que nos constriñe con la necesidad de pagar alguna cosa conforme al Derecho de nuestra ciudad (1). La obligación esta así comparada a un lazo que une una a otra a las personas entre las cuales ha sido creada; es, por otra parte, un lazo puramente jurídico (2). Pero si sujeta al deudor, si limita su libertad, no hemos de sacar de ahí la conclusión de que sea una molestia en la sociedad. (PETIT, 2007)

• Si analizamos el concepto inicial de "obligación" en la actualidad notaremos que el espíritu no está muy alejado al de los tiempos romanos, a excepciones claras y salva distancias acerca de la libertad no ha cambiado mucho.

• La palabra latina obligatio proviene de la preposición acusativa ob y del verbo transitivo ligare, ligo, ligatum, que significa atar, amarrar, sujetar. La etimología de la palabra coincide ampliamente con el concepto antiguo de la obligación romana que entrañaba una atadura de la persona del deudor, un sometimiento personal al poder -manus- del acreedor. (Arguelo, 1998)

• Luis Romero Zavala en su libro DERECHO DE LAS OBLIGACIONES EN EL PERÚ TOMO I, nos da a conocer: El derecho romano, mediante las INSTITUCIONES de JUSTINIANO( de quien se dice recogió la definición dada por FLORENTINO) definió la obligación en los siguientes términos: "obligatio est juris vinculum,quo necesítate adstringimur alicuius solvendaerei secumdum nostrae civitatis iura", que quiere decir: "la obligación es un vínculo jurídico que nos impone la necesidad de pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad". Otro texto se atribuye a PAULO del cual se deriva esta definición: "obligatio est juris vinculum, quo necesítate adstringimur ad aliquid dandum, vel faciendum vel praestandum". (ZAVALA, 1999)

1.1.2. Elementos Que Componen La Obligación:

• Sujeto Activo = el acreedor, puede haber uno o varios.

• Al acreedor pertenece el derecho de exigir del deudor la prestación que es objeto de la obligación.

• Un sujeto pasivo = el deudor, Es la persona que está obligada a procurar al acreedor el objeto de la obligación. Puede haber en ella uno o varios deudores

• Un objeto = El objeto de la obligación consiste siempre en un acto que el deudor debe realizar en provecho del acreedor

• La obligación tiene siempre por objeto un acto del deudor, que esta personalmente obligado; resulta de ello que nunca, ni aun cuando ella consista en daré, transfiere por si misma ni la propiedad ni ningún otro derecho real. El deudor está obligado solamente a efectuar esa transferencia por medio de los modos especiales creados para este efecto (PETIT, 2007)

1.1.3. Divisiones y Fuentes de las Obligaciones.

• Se llaman fuentes de las obligaciones a aquellos hechos a los cuales el ordenamiento jurídico romano atribuía eficacia de hacer surgir un vínculo obligatorio entre dos o más personas , derivan de dos fuentes el contrato y el delito

• Las fuentes de las obligaciones son dos: el contrato y el delito entendiendo por contrato el acuerdo de voluntades sancionado por el derecho civil, pudiéndose manifestar estas voluntades mediante palabras (verbis), por escrito (litteris), por la entrega de una cosa (re) o por medio del consentimiento (consensu)

• Lo anterior nos proporcionará la base para una futura clasificación de los contratos en relación con su perfeccionamiento.

Por lo que se refiere a las obligaciones que nacen de un delito, no se agruparán en varios géneros sino que formarán uno solo, ya que las nacidas del que efectuase un hurto, arrebatara violentamente bienes, causase cualquier clase de daño o bien cometiese una injuria, son todos ellos hechos contrarios al derecho que traerán como consecuencia la obligación de reparar el perjuicio ocasionado.

• Se llaman causae obligatiqinint en la terminología moderna, fuentes de las obligaciones, los hechos y actos jurídicos a los que el derecho atribuye el efecto de hacer nacer relaciones obligacionales. Las fuentes podían ser innúmeras y variadas, pero dada la tipicidad de las obligaciones, no infinitas. Su determinación muestra disparidad en los textos romanos y por ello haremos el estudio de las fuentes de las obligaciones a través de l^s opiniones emitidas por jurisconsultos clásicos y de los principios contenidos en las Instituías de Justiniano.

Las figuras singulares que podían dar nacimiento a las obligaciones fueron reconocidas en una primera clasificación que formuló Gayo en sus Instituías. En ella se decía que "las obligaciones nacían de un contrato o de un delito" (omnis obligatio vel ex contráctil nascitur vel ex delicto) (Gayo, 3, 88). (Arguelo, 1998)

1.2. DE LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE LOS CONTRATOS

1.2.1. Noción y desarrollo de los contratos.

En todo contrato hay una convención, para tener la noción del contrato es preciso, pues, saber primeramente lo que es una convención. Ahora bien, cuando dos o más personas se ponen de acuerdo respecto a un objeto determinado, se dice que hay entre ellas convención o pacto.

El Derecho civil no reconoce este efecto más que a convenciones acompañadas de Ciertas formalidades, cuya ventaja es dar más fuerza y más certidumbre al consentimiento de las partes y disminuir los pleitos, encerrando en límites precisos la manifestación de voluntad. Consistían, bien en palabras solemnes. Los contratos en Derecho Romano son, pues: unas contenciones que están destinadas a producir obligaciones y que han sido sancionadas y nombrada por el Derecho civil. (PETIT, 2007)

• El contrato era entre los romanos toda convención destinada a producir obligación, aunque el derecho natural reconocía que si el objeto de la convención era lícito, aquel que se había comprometido libremente, estaba obligado, porque toda convención lícita era legalmente obligatoria, pero el derecho romano jamás admitió ese principio de forma absoluta.

• El derecho civil solo reconocía la obligatoriedad si esta estaba acompañada de ciertas formalidades, que dieran fuerza y certidumbre al consentimiento de las partes, para así evitar pleitos y encerrar los límites precisos de las voluntades.

• Estas formalidades consistían en; palabras solemnes, menciones escritas y la remisión de una cosa hecha por una de las partes a la otra.

La fuente más importante y más fecunda de obligaciones es el contrato (contractus), figura sobre la cual los romanos no nos dejaron una definición. Con Bonfante podemos decir que es "el acuerdo de dos o más personas con el fin de constituir una relación obligatoria reconocida por la ley".

En el derecho moderno todo acuerdo de voluntades dirigido a crear obligaciones encuentra protección legal y, por consiguiente, convención y contrato son términos con igual significado. Esto no ocurría en el derecho romano, desde que no todo acuerdo de voluntades extrañaba un contrato, sino sólo aquellos convenios a los que la ley les atribuía el efecto de hacer nacer obligaciones civilmente exigibles, es decir, protegidas por una (Arguelo, 1998) actio. (Arguelo, 1998)

1.2.2. Clases de Contrato:

Para hablar de las clases de contratos debemos empezar mencionando que los contratos fueron evolucionando a partir del Nexum y de la Sponsio, según evolucionaba el tráfico económico y mercantil entre los ciudadanos y habitantes de Roma, así como en su relación con otros pueblos.Dicha evolución llevó a lo largo de los siglos a la existencia cuatro tipos de contratos, clasificables según su forma de perfeccionarse, y que son la base de nuestros actuales contratos:

1.2.2.1 "Verbis". Cuando se perfeccionan por las palabras. Son la "dictio dotis", el "iusiurandum liberti" y la "stipulatio". Estos contratos se perfeccionan por medio de las palabras, bajo ciertos requisitos.

1.2.2.2. "Litteris". Cuando se realizan por menciones escritas. El contrato "litteris" se perfecciona por medio de menciones escritas llamadas "nomina transcriptitia", y que literalmente significa nombres que son transcritos, nombres de los deudores que aparecen el "codex" o libro de caja del acreedor, con las cantidades que por ellos le son debidas.

1.2.2.3 "Re". Cuando son perfectos por la entrega de la cosa. Los contratos "re", mutuo o préstamo de consumo, comodato o préstamo de uso, depósito o prenda, se perfecciona por la entrega de la cosa ("Re"), pues se consideró con razón que nadie estaba obligado a devolver si previamente no había recibido.

1.2.2.4. "Consensu". Cuando para su perfeccionamiento basta el consentimiento de las partes. Los contratos consensuales, compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato, son perfectos por le sólo consentimiento de las partes; son el polo opuesto de los contratos formales y solemnes del antiguo derecho civil.

El nexum, pues, más que un contrato en el sentido estricto del vocablo, fue un eficaz procedimiento para asegurar o garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor.

En efecto, si no pagaba u otro no lo hacía por él, al acreedor le asistía el derecho, como si hubiera obtenido una sentencia condenatoria del obligado, de someter al deudor a las consecuencias de la manus iniectio, que lo colocaba en un estado de sumisión a semejanza del señorío inherente a todo derecho de propiedad, hasta que saldara la deuda. (Arguelo, 1998)

La Sponsio, que acaso en un principio sólo cumplió funciones de garantía; Como negoció jurídico jure civili la sponsio estuvo reservada a los ciudadanos romanos y se Ía celebraba oralmente, mediante una interrogación formulada por el acrededor con el uso de la típica fórmula ¿spondes?, a la que el deudor respondía: spondeo . Una vez pronunciadas las palabras solemnes prescritas, por la ley, el vínculo obligatorio quedaba formalizado y el rigor formalista era tan absoluto que no estaba permitido el uso de ningún otro verbo para constituir la relación obligacional De aplicación variada en la primera época, ya que la sponsió.se utilizaba en relaciones jurídicas, "tanto de derecho público cómo de derecho privado, fue cayendo en desusó, especialmente cuándo el jus Gentium introdujo la stipulatio cómo la forma oral más común de engendrar obligaciones, sin apego a un rigorismo tan severo y con posibilidad de aplicación para los peregrinos o extranjeros. (Arguelo, 1998)

• Nota : La Ley de las XII Tablas (lex duodecim tabularum o duodecim tabularum leges) o Ley de igualdad romana fue un texto legal que contenía normas para regular la convivencia del pueblo romano. También recibió el nombre de ley decemviral.

• En una época en que los romanos ignoraban aun el arte de acuñar la moneda, la cantidad de metal dada en préstamo se pesaba en una balanza tenida por un libripens , investido, sin duda, de un carácter religioso, en presencia de cinco testigos ciudadanos romanos y púberos

(2): esto era el equivalente de una verdadera condena, que autorizaba el empleo de la manus injectio contra el deudor que no pagaba. La persona misma del obligado (corpus) estaba, pues, comprometida y respondía del pago de la deuda (3).

Las consecuencias del nexum son mal conocidas. Se sabe, sin embargo, que eran muy rigurosas. En virtud del contrato y sin juicio, el deudor que no pagaba estaba sometido a la manus injecto, especcie de toma de cuerpo ejercida por el acreedor, y que necesitaba la intervención del magistrado. Desde entonces, el deudor, declarado nexus, estaba a merced del acreedor, que podia encadenarle y tratarle como a su esclavo de hecho, si no de derecho (4). El nexus no se libertaba mas que con la ayuda de un pago especial, acompañado de la solemnidad de la aes et libra y de una nuncupatio apropiada a la naturaleza de la operación (Gayo, III, & 174.–V. n.° 494, nota 1). (PETIT, 2007)

• Al lado del nexum, los ciudadanos romanos parecen haber empleado pronto la sponsio como medio de dar fuerza jurídica a las convenciones destinadas a producir una obligación. Desde el siglo v, la sponsio consiste en una interrogación del acreedor seguida de una respuesta hecha por el deudor por medio del verbo, ¿spondere, spondesne?spondeo. Pero es difícil saber lo que era la sponsio primitiva y cuál fue su origen. Unos la hacen proceder de una simplificación del nexum, pues la nuncupatio habría llegado a ser suficiente para obligar. Pero, si era asi, ¿por qué se habla suprimido la solemnidad del aes et libra, mientras que se conservaba a título de símbolo en la mancipatio? Después la nuncupatio emana del acreedor solo; en la sponsio, hay una pregunta y una respuesta: es ésa una diferencia muy importante para que se pueda admitir entre esos dos contratos una relación de filiación. Otros hacen derivar la sponsio de un juramento prestado por el deudor sobre el altar de Hércules (Dionisio de Halicarnaso, I, 40). Lo que parece cierto es que tuvo primero un carácter religioso (6). Pero las ceremonias que la acompañaban fueron descuidadas a continuación, a medida que tomó extensión. Recibió un nombre más en armonía con su función, que era fortalecer la convención de las partes: este fue la stipulatio (7). Esta manera de contratar acabó por ser accesible aun a los extranjeros, a condición, sin embargo, de emplear otros términos, porque la palabra spondere quedó especial para los ciudadanos (PETIT, 2007)

• En cuanto al nexum, el deudor y su familia se constituían en prenda o garantía de pago de la deuda o del cumplimiento de la obligación de otra índole. Era ejecución real y personal, a la vez.utilizando el nexum, el acreedor contaba con la facultad de proceder por sí contra el deudor insolvente o moroso, sin acudir al formalismo de la manus iniectio.

Al mismo tiempo que la stipulatio venía a ser un instrumento cómodo para sancionar el acuerdo de las partes, nacían dos nuevos contratos, por decirlo así, de las ruinas del nexum:

1.2.2.5. litteris eran aquellos que, sólo quedaban concluidos mediante inscripciones o asientos labrados en los registros o codex que llevaban los ciudadanos. Eran re los que se perfeccionaban por el consentimiento, seguido de la entrega de una cosa, como el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda.

Y por último, solo consenso eran los que quedaban concluidos por el mero cambio del consentimiento de los contratantes, sin ninguna otra formalidad, como la venta, la locación, la sociedad y el mandato.

Contemplados desde este mismo punto de vista se dividían también los contratos en formales y no formales. Eran formales aquellos que requerían para su perfeccionamiento el empleo de formas solemnes, y no formales los que no exigían formalidad alguna para su conclusión. Eran formales el nexum, los verbis y los litteris; no formales los reales y los consensuales.

1.2.2.6. Contratos Formados "RE"

Los contratos "verbis y literis" no eran formas de contratar, es decir, de dar fuerza obligatoria a las convenciones de naturalezas muy diversas. En otro aspecto los contratos "RE" y los contratos consensúales, poseen otro carácter al cual se le aplicaba una operación especial a un género de negocios determinados.

Los contratos "RE" o "REALES", no son perfectos, sino, cuando el acuerdo de las partes va seguido a la tradición de ciertas cosas entregadas por el que se hace acreedores al que se obliga. Estos se clasifican en cuatro, que son los siguientes:

• El Mutuum o Préstamo De Consumo.

• El Comodato o Préstamo De Uso.

• El Depósito.

• El Pignus o Contrato De Prenda

Los contratos "RE" o "REALES" se clasifican en dos grupos, que uno es "El Mutuum", derivado del "Nexun", que es un contrato "Unilateral y de "Derecho" estrictito, sancionado por la condictio". Los otros tres son contratos "Sinalagmáticos Imperfectos y de buena fe, sancionadas por acciones especiales".

1.2.2.6.1. El mutuum o Préstamo de consumo: Es un contrato por el cual una parte trasfiere a otra la propiedad de cierta cantidad de cosas que son apreciables en peso, numero, o medida con la obligación de restituir al cabo de determinado tiempo la misma cantidad de cosa, especie y calidad.

Para la formación de este contrato se necesita la "Mutui Datio", es decir, un traslado de propiedad a título de préstamo. Esta debe hacerse en provecho del propietario y es indispensable que tenga por objeto cosas apreciadas en número peso y medida.

La ejecución de la obligación no puede ser exigida hasta que no sea su vencimiento, esta tenía que tener término fijado para el pago; Con respecto a los intereses, hasta el día de la restitución, el mutuario sacaba de las cosas prestadas toda su utilidad, la que le pudiera proporcionar.

Hay que distinguir que los otros tres contratos "RE O REALES" "El Comodato; "El Depósito y La Prenda", se diferencian del "mutuum", por caracteres totalmente distintos. En el "Mutuum", la tradición es necesaria a la perfección del contrato de lo cual debe ser traslativa de propiedad.

En el comodato, el depósito y la prenda, la propiedad de la cosa entregada no cambia de titular.

1.2.2.6.2. El Commodatum: es un contrato por el cual una persona, el comodante, entrega gratuitamente una cosa in consumible y no fungible a otra persona, el comodatario, para servirse de ella y devolverla después de haber hecho el uso convenido.Para la formación de este contrato es indispensable la entrega de la cosa prestada lo cual recibía el nombre de "Nuda Traditio", este al cual le fue prestada la cosa no puede hacerse propietario. El comodato tiene por objeto regularmente un mueble, rara vez un inmueble. A sabiendas de que siempre tiene que ser un cuerpo y considerada en su individualidad, "In Specie" y no "In Genere". De manera ordinaria generalmente las cosas que se utilizan consumiéndolas, no pueden ser dadas en "Comodato".En este contrato no debe exigirse remuneración alguna, por el servicio que presta bajo pena de nulidad del contrato de comodato, porque este, es gratuitos si se hace prometer un salario, hay arrendamiento o contrato innominado.

El "comodato" tiene por efecto engendrar en el momento en que se forma, una obligación a cargo del comodatario; la de devolver la cosa prestada y se puede producir también una obligación incidentalmente a cargo del comodante. Aquí el deudor es de cuerpo cierto y de aquí resultan algunas consecuencias:

Queda liberado de obligación si la cosa ha perecido por caso fortuito o fuerza mayor.

Queda obligado y debe pagar al comodante daños e intereses si la cosa ha perecido por dolo o falta.

El comodatario, también debe pagar daños e intereses al comodante, si la cosa es deteriorada, por falta suya o si ha hecho de ella uso de lo cual no estaba autorizado en el contrato, en tal caso, si es de mala fe el propietario puede incurrir en la penalidad del robo también llamado "Furtum Usus".

La obligación del comodatario es sancionado por la acción, "Comodati Directa", el comodante, no puede proceder antes del término fijado. La "acción Comodati Contraria", se utilizaba para reclamar al comodante los daños e intereses que le son debidos.

1.2.2.6.3. El Deposito: es un contrato por el cual una persona, el depositante, entrega una cosa a otra persona, el depositario, que se obliga gratuitamente a guardarla y a devolverla al primer requerimiento.

Este hace su formación de igual manera que el "Comodato". El depositante entrega al depositario la cosa que le confía, este mantiene su propiedad si era el propietario y poseedor. El deposito no puede tener por objeto cosas muebles, consideradas "In Specie"; no importa si son o no son de naturaleza consumibles por el uso, el depositario no tiene derechos a usarlas, y estaba obligado a devolverlas intactas al depositante, en conclusión el "Deposito" era definitivamente gratuito. Si el depositario exigía un salario el "Deposito" generaba un contrato innominado.

"El Deposito" produce como efecto una obligación a cargo del depositario: Al de restituir la cosa depositada; incidentalmente puede obligar al depositante a indemnizar al depositario.

El depositario está obligado a devolver la misma cosa que se le ha sido confiada, por tanto el deudor queda liberado si la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor. "El Deposito" es en interés único del depositante, que recibe un servicio gratuito. El depositario no es responsable por la pérdida o deterioro de la cosa a menos de que sea por consecuencia de dolo o falta grave. Además de restituir la cosa, el depositario debe pagar daño e intereses al depositante si ha hecho uso del deposito, pues debe velar por su conservación mas no utilizarle y de haber sido utilizada este puede incurrir en la pena del hurto. El depositante debe devolver la cosa al primer requerimiento cuando hubiese un término fijado para la restitución.

El depositante puede verse obligado a indemnizar al depositario, del perjuicio que le ha causa la cosa depositada. El depositante es responsable de toda falta, pues el contrato es un interés suyo. El depositario puede obtener esta obligación mediante el derecho de la retención o compensación opuesta a la acción directa.

1.2.2.6.4. Pignus o Contrato De Prenda; "La Prenda, Pignus" es un contrato, por el cual el deudor o un tercero entrega una cosa a un acreedor para seguridad de su crédito, con o a cargo para este acreedor de restituirla después de a ver tenido satisfacción. Es un contrato accesorio que interviene para la garantía de una obligación, ya sea que esta obligación sea civil, pretoriana o natural.

Para la formación de este contrato, es necesaria la entrega de la cosa al acreedor prendario que es menester para la formación del contrato, que le da más que la simple detención.

En cuanto a las cosas que podían ser objeto del "Pignus", varios jurisconsultos opinaban que no eran más que los muebles, esta noción ha sido posteriormente entendida a los inmuebles pero "Pignus" tenía sobre todo por objetos cosas muebles. La prenda es un contrato esencialmente interesados de ambos lados lo que lo separa del "Comodato" y "El Deposito".

Como los otros contratos sinalagmáticos imperfectos, como efecto

"El Pignus", engendra inmediatamente una obligación a cargo del acreedor prendario, y de una manera incidental el constituyente puede también encontrarse obligado. De la obligación del acreedor prendario que ha recibido la prenda, queda obligado a restituir en cuanto ha sido pagado o una satisfacción suficiente.

El deudor de un cuerpo cierto es liberado de su obligación cuando la cosa perece por caso fortuito. El acreedor prendario también está obligado a pagar daños e intereses si se ha servido de la cosa, pues no debe hacer ningún uso de ella. En cuanto respecta al a obligación del contribuyente este indemniza al acreedor prendario por el daño que haya podido causarle por su dolo o falta, a menos que haya constituido la prenda por la deuda. Cuando ha entregado en prenda al acreedor la casa ya hipotecada el acreedor no puede adquirir derecho real.

1.2.2.7. Contratos consensuales: De las cuatro clases de operaciones a las cuales se aplican, la venta es seguramente la más antigua. Mientras que la moneda fue desconocida, no se practicó más que el cambio al contado, efectuado por una doble traslación de propiedad. Después de la introducción de la moneda, la venta, en la que se adquiere una cosa mediante un precio, se distinguió del cambio. Para realizarla, el vendedor transfería al comprador la propiedad de la cosa vendida por mancipación o tradición, según los casos; era un datio a título de venta, de donde el nombre de venumdatio. En cuanto al precio, era pagado inmediatamente. Más tarde, la estipulación proporcionó a las partes el medio de hacer la venta de otro modo distinto que al contado. Las obligaciones consentidas por el vendedor y el comprador se resumían y formulaban en una doble estipulación: uno se comprometía a entregar la cosa; el otro a pagar el precio. La estipulación debió permitir también crear relaciones civilmente obligatorias en caso de arrendamiento y de sociedad. Se encuentran aún bajo el Imperio vestigios de este procedimiento. Pero la acción de derecho estricto que sancionaba la obligación nacida de la estipulación se sometía mal a la apreciación de deudas recíprocas. Por eso el Derecho civil acabó por sancionar la simple convención en caso de venta, de arrendamiento y de sociedad. Fueron contratos formados solo cosensu.

Por otra parte, el mandato fue en los comienzos uno de esos servicios gratuitos que se piden a un amigo, y cuya ejecución estaba suficientemente garantizada por la buena fe y por las costumbres. Es probable que fuese ofrecida primeramente por el pretor una sanción m& eficaz, bajo la forma de una acción in factum, y que el Derecho civil hiciese a continuación del mandato un contrato productor de obligación y formado por el solo consentimiento. En cuanto a la fecha de estas innovaciones, ningún documento cierto permite asegurar, aunque se haya dicho, que el Derecho civil haya consagrado los contratos consensuales desde el siglo VI, o aun antes. Pero se puede afirmar su existencia a mediados del siglo VII; porque el pontífice Q. Scaevola cita ya, hacia esta época, entre las acciones de buena fe, las que nacen de la sociedad, del mandato, de la venta y del arrendamiento.

Los contratos consensuales son aquellos que se forman por el solo acuerdo de las partes. Estos contratos derivan del derecho de gentes: constituyen operaciones de uso tan frecuente y utilidad práctica tan grande, que se le encuentra en todas las legislaciones. Por eso el derecho civil no exige para su perfección formalidad especial alguna, la simple convención es bastante para que haya contrato, sin ninguna solemnidad de palabra ni escritura .Los contratos consensuales pueden formarse entre ausentes, hay cuatro tipos de contratos consensuales: la venta, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.

1.2.2.7.1. La Venta: Es un contrato por el cual dos personas convienen que una debe procurar a la otra la libre posesión y el goce completo y pacífico de una cosa determinada, mediante pago de un precio fijado en dinero, el que debe la cosa es el vendedor, el que debe el precio es el comprador. La venta es perfecta desde que el vendedor y el comprador se han puesto de acuerdo sobre la cosa vendida y sobre el precio, el acuerdo de las partes, necesario para la perfección de la venta, debe recaer sobre la cosa vendida y sobre el precio, que son objeto mismo de la obligación de cada uno de los contratos y constituyen, por consiguiente, elementos esenciales del contrato de la cosa vendida :Todas las cosas susceptibles de entrar en el patrimonio de los particulares pueden constituir el objeto de una venta. Pueden ser vendidas una cosa corporal, o una incorporal; una servidumbre, un crédito, una herencia; pero no una herencia futura. La venta de la cosa ajena es válida. En nuestro derecho, la venta de la cosa de otro (ajena) es nula.

1.2.2.7.2. El Precio: Para que la venta sea válida es necesario que el precio consista en dinero amonedado, que sea cierto y serio, el equivalente que el comprador debe dar al vendedor a título de precio, no puede constituir en una cosa cualquiera. Es preciso que sea una suma de dinero, el precio debe ser cierto, es decir, determinado, o cuando menos susceptible de serlo. Así la venta es válida si es hecha con el dinero del comprador. También es válida, si los contratantes han sometido la determinación del precio al arbitrio de una persona designada; en este caso es una venta condicional que sólo produce efecto si el tercero fija el precio.

En nuestro derecho el precio de la venta debe determinarse y designarse por las partes .También se puede someter el precio al arbitraje de un tercero.

1.2.2.7.3. La Obligación Del Vendedor: El vendedor debe hacer tener al comprador la cosa vendida; proporcionarle su goce completo y duradero.

El vendedor debe hacer entrega de la cosa vendida al comprador con todos sus accesorios y con los frutos que ha producido desde el día del contrato, salvo cláusula contraria, debe en fin ceder todas las acciones que pueda tener con motivo de la cosa. En nuestro derecho existen dos obligaciones principales; la de entregar, y la de garantizar la cosa que se vende.

1.2.2.7.4. Obligación Del Comprador: El comprador debe pagar al vendedor el precio convenido, con los interese a contar del día en que ha contratado a disfrutar de la cosa vendida e indemnizarle de los gastos hachos para el mantenimiento y conservación de la cosa. Esta obligación del comprador difiere de la del vendedor en que el comprador debe transferir al vendedor la propiedad del precio. Contra el comprador el vendedor tiene la acción venditi. No puede, por otra parte, obligarle a pagar sino al vencimiento, y si el mismo cumple su obligación entregando la cosa vendida. Cuando el vendedor no ha efectuado tradición de la cosa vendida, su interés está salvaguardado por el derecho de retención. Puede negarse a entregar a en tanto no haya sido pagado. Es preciso por lo demás que las dos obligaciones sean exigibles; este medio de defensa se le escapa al vendedor si ha dado un término al comprador para pagar, sin reservarse el mismo plazo para entregar.

En nuestro derecho la obligación principal del comprador, es pagar el precio el día y en el lugar convenido en la venta. El comprador debe los intereses del precio de la venta, hasta que pague el capital, en los tres casos siguientes: habiéndose convenido de esta manera al tiempo de la venta; si la cosa vendida y entregada produce frutos u otros rendimientos, si ha sido el comprador requerido para el pago. En este último caso no se devengan los intereses, sino después del requerimiento, la facultad de resolución de la venta por falta de pago del precio pertenece de pleno derecho al vendedor.

2. Principales divisiones de los contratos

Los contratos nominados a su vez y atendiendo a la forma en que se perfeccionan se clasifican en verbales, escritos, real, consensual; y atendiendo a la forma de interpretación en de estricto derecho y de buena fe.

• Verbales, se perfeccionan por la formulación de determinadas palabras.

• Escrito, se perfecciona por el uso de la escritura.

• Real, se perfecciona por la entrega de la cosa.

• Consensual, se perfecciona con el consentimiento de las partes.

• De estricto derecho, debemos ajustarnos a lo convenido expresamente, sin posibilidad de alguna interpretación.

• De buena fe, aquellos en los cuales se puede interpretar la intención de las partes con atención al uso, la equidad o las especiales circunstancias de cada caso.

De acuerdo a los efectos que van a producirse sobre las partes serán:

• Unilaterales, el que origina obligaciones para una sola de las partes.

• Bilateral o sinalagmático, cuando ambos contratantes quedan obligados recíprocamente uno al otro.

A su vez pueden ser divididos en:

• Sinalagmáticos perfectos, aquellos en que ambas partes se obligan desde la celebración del contrato.

• Sinalagmáticos imperfectos, no existe obligaciones más que de un lado en el momento en que se forma el contrato; pero puede suceder que posteriormente nazca del otro lado una obligación. (Reyes Mendoza L. , 2012, págs. 29-42) (PETIT, pág. 323 Art. 276)

2.1 CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS VERBALES.

Se perfeccionan mediante la pronunciación de ciertas palabras solemnes, a través de las cuales las partes quedaban obligadas. Si los sujetos se apartaban de dichas palabras, aunque fuese notoria su intención no produciría efectos, ya que se consideraba que el contrato no se realizaba jurídicamente.

Algunos ejemplos de contratos verbales:

2.1.1 Negocios per aes et libram: mancipatio y nexum.

Se trata de una forma de llevar a cabo diversos tipos de negocios jurídicos, mediante la utilización de determinadas palabras solemnes, Si el negocio deseado consistía en una transmisión de propiedad, estaríamos en presencia de una mancipatio. Por el contrario, si se trataba de un préstamo en dinero con la garantía de que un miembro de la familia quedase como rehén en poder de la otra parte, estamos en presencia de un nexum.

2.1.2 Dictio dotis:

Consiste en la promesa que efectúa un paterfamilias respecto d la dote que le entregará a su hija en el momento en que ésta contraiga matrimonio. Esta promesa se lleva a cabo bajo esta forma contractual.

2.1.3 Promissio iurata liberti:

Por medio de ella el esclavo manumitido se comprometía a determinadas cosas hacia su antiguo amo.

2.1.4 Stipulatio:

Consiste en la promesa efectuada por las partes sujeta a determinadas fórmulas y solemnidades, existiendo congruencia entre la pregunta efectuada por uno de los sujetos y la respuesta dada por el otro, quedando así perfeccionado el contrato. Por ejemplo: ¿Prometes darme tus monedas de plata el día primero de cada mes?, Si te lo prometo. (Reyes Mendoza L. , 2012, pág. 39; 2.5.1) (PETIT, pág. 324 Art. 276)

2.2 CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS ESCRITOS.

Los contratos de derecho estricto son los que derivan del Derecho romano primitivo, y ofrece su carácter riguroso. Tales son los contratos litteris o escritos. Tienen por sanción la condictio. Para apreciar la medida exacta de la obligación que de ellos nace, el juez debe atenerse a la letra misma del contrato y no puede inspirarse en ninguna consideración de equidad. Los contrato litteris o escritos se fundamentan en la escritura de lo que en el convenga, pues su validez tiene más relevancia que los de más contratos mencionados, puesto que lo que estipula y se dice dentro de dicho contrato escrito es lo que se debe de cumplir sin negativa alguna. (Reyes Mendoza L. , 2012, pág. 40; 2.5.2) (PETIT, pág. 324 Art. 276)

2.3 CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS REALES.

Se perfecciona mediante la entrega de la cosa pues solo después de entregado el objeto quien lo recibe se obliga a restituirlo. Puede ser:

2.3.1 Mutuo:

Es llamado también préstamo de consumo. Era la convención por la cual una persona (mutuante o prestamista), entregaba en propiedad a otra (mutuario o prestario), una determinada cantidad de cosas fungibles con la obligación de restituirlas dentro de cierto plazo por otro tanto del mismo género y calidad.

Era un contrato:

• Unilateral ya que solo engendraba obligaciones para el mutuario;

• De derecho estricto, ya que las facultades del juez estaban limitadas a lo expresamente convenido por las partes;

• Real, ya que se formalizaba con la sola entrega de la cosa;

• No formal;

• Gratuito.

Para que el contrato quedara perfecto se requerían ciertos requisitos:

• La transferencia de la propiedad de las cosas prestadas,

• Que tuviera por objetos cosas que se apreciaran por su número, peso o medida (fungibles),

• Que el mutuario se obligara a restituir al prestamista otras tantas de la misma especie y calidad.

La transferencia de la propiedad exigía en el prestamista la capacidad de enajenar, que tuviera el dominio de la cosa y que la transmisión sea por medio de la tradición.

2.3.2 Comodato:

Convención por la cual una persona (comodante) entregaba gratuitamente a otra (comodatario) el uso de una cosa no fungible, asumiendo la obligación de devolverla en el lugar y tiempo convenidos.

2.3.3 De depósito:

Contrato por el cual una persona (depositante) entrega una cosa mueble a otra (depositario), para que la guarde o custodie gratuitamente y la devuelva al primer requerimiento.

2.3.4 De prenda:

Convención por la cual una persona (pignorante) entrega a otra (pignoratario), la posesión de una cosa corporal para garantizar una deuda propia o ajena, con la obligación de quien la recibe de reservarla y restituirla cuando se pague la deuda. (Reyes Mendoza L. , 2012, pág. 40; 2.5.1) (PETIT, pág. 324 Art. 276)

2.4 CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES.

Es consensual, en oposición a real, el contrato que se constituye por el sólo acuerdo de las partes sin requerir para ello la entrega de la cosa. La mayoría de los contratos se perfecciona por el solo consenso de las partes sin necesidad de la entrega indicada, pues ésta únicamente es efecto del contrato, obligación de los contratantes, no es requisito para la constitución del negocio jurídico.

Son la compra-venta, el arrendamiento, la sociedad y el mandato de los contratos consensuales, dominados por el principio de la buena fe, libres de formalidad, accesibles a los extranjeros y nacidos dentro de la corriente ius gentium. (Reyes Mendoza L. , 2012, pág. 42; 2.5.4) (PETIT, pág. 324 Art. 276)

3. Elementos del contrato

3.1 DEL CONSENTIMIENTO

Es la congruencia existente entre las voluntades declaradas por los sujetos, teniendo que existir relación lógica entre las voluntades de los sujetos y la declaración expresa de la misma. Para que pueda haber un acuerdo valedero, es necesario que la persona tenga voluntad, el loco ni el niño pueden contratar. El consentimiento puede estar viciado por el Error, dolo o intimidación.

Los romanos consideraban que el error común era exclusivo del consentimiento en las circunstancias siguientes:

• Cuando las partes se equivocaban sobre la naturaleza del contrato

• Cuando las partes no entienden sobre el objeto mismo del contrato, siendo estos principios valederos, sea el contrato de buena fe o contrato de derecho estricto. También puede ocurrir el error de que una de las partes se engañe sobre la sustancia, es decir, sobre las calidades especiales que constituían la naturaleza de una cosa (error in substancia) por ejemplo: vinagre por vino; cobre por oro

3.1.1 Error. El error puede ser:

• Propio, que afectan la formación de la voluntad.

• Impropio, los que se refieren a la manifestación de la misma.

3.1.2 Dolo:

Toda astucia o maquinación efectuada por una de las partes para que la otra incurra en error. " cierta maquinación para engañar a otro, de simular una cosa y hacer otra".

Por ello se creó la actio doli que sería para reclamar el valor del daño; la excepción, exceptio doli, la tenía la víctima del dolo que hubiera sido demandada del cumplimiento de los deberes contraídos.

En otras palabras se entiende por dolo, a las maniobras fraudulentas empleadas para engañar a una persona y determinarlo a dar su consentimiento a un acto jurídico.

3.1.3 la violencia o intimidación. "vis ac metu".