De los derechos de créditos u obligaciones (Perú) (página 3)

6.1.3 Es mandatario del acreedor principal: Como mandatario, el adstipulator debe dar cuenta al mandante. Después de haber sido pagado, debe poner lo que ha recibido en manos del acreedor principal que tiene, para constreñirle a ello, la acción mandati directa. Debe también indemnizarle cuando ha dispuesto del crédito en su perjuicio, haciendo entrega de la deuda por aceptilación. La ley aquilia había asimismo considerado este daño como un delito especial: éste era el objeto del segundo punto capital, cuya disposición no ha sido conocida sino después del descubrimiento de las Instituciones de Gayo. El acreedor podía en este caso exigir reparación al adstipulator por medio de la acción legis Aquiliae. Este fue su único recurso en tanto que el mandato no hubo sido sancionado por el Derecho civil. Más tarde ofreció sobre la acción mandali la ventaja de llevar consigo una condenación al doble contra el demandado, si negaba que era autor del delito. Bajo Justiniano, esta disposición de la ley aquilia, al mismo tiempo que la adstipulatio, ha caído en desuso.

La adstipulatio estaba además sometida a ciertas reglas que derogan los principios generales del Derecho: a) El crédito del adstipulator no pasa a sus herederos; b) Un esclavo no puede ser adstipulator, aunque pueda estipular válidamente; c) Un hijo de familia puede desempeñar el papel de adstipulator; pero, por excepción, el crédito le sigue siendo propio, en lugar de ser adquirido por el jefe de familia. Por otra parte, no puede ejercer la acción contra el deudor más que después de haber llegado a ser sui juris sin sufrir capitis deminutio. (Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, 2007, pág. 356)

El adstipulatio y el adstipulator, son parte de la instituciones romana, "es un acreedor adjunto, en quien el acreedor principal deposita su confianza para el cobro de la obligación" (Pietro, 2013, pág. 228).

Acreedor accesorio, pero con los mismos derechos que el principal con respecto al deudor:

a. Es personalmente acreedor, pude cobrar la deuda y quedar extinguida la del deudor, es más que contar con poderes.

b. Es acreedor accesorio, no pude estipular más que el acreedor principal, ni cambiar las condiciones.

c. Es mandatario del acreedor principal, es decir recibe el mandato del mandatario que es el acreedor principal a quien le entrega lo cobrado.

6.2 DE LOS "ADPROMISSORES"

Se designa en general bajo el nombre de adpromissor al que se compromete accesoriamente con el promitente principal para garantizar al acreedor contra el riesgo de la insolvencia del deudor. Es lo que llamamos nosotros hoy una caución. La garantía que resulta de ello es una garantía personal, por oposición a la garantía real, que consiste en la afectación de una cosa al pago de la deuda. Cada una de estas garantías tiene sus ventajas. El procedimiento de la caución permite al acreedor el hacerse pagar más rápidamente al vencimiento; si el deudor es insolvente, se dirige a la caución. La garantía real ocasionada más lentitud: el acreedor está obligado a vender la cosa para pagarse; pero es más segura, porque da al acreedor un derecho exclusivo sobre la cosa comprometida.

Es cierto que en los comienzos los romanos han preferido la garantía personal, realizada por satisdatio, es decir, por el compromiso de varios adpormissores. Esta preferencia se explica por el estado de la sociedad romanada durante los primeros siglos. Al lado de un cierto número de familias enriquecidas, sobre todo por el disfrute abusivo del ager publicus la mayoría de la población se componía de labradores y de pastores frecuentemente arruinados por la guerra. Cuando recurrían al préstamo, los instrumentos de trabajo y el pequeño campo del deudor no podían ofrecer al acreedor una seguridad real suficiente; hallada una garantía mucho más eficaz en la intervención de los amigos o de los parientes del prestatario, que se comprometían como adpromissores. De ahí el empleo tan frecuente del procedimiento de la fianza.

Este hábito, que sobrevive a la causa que le ha hecho nacer, se revela aún en los textos de los jurisconsultos del Imperio. Scaevola nos hace el relato de la carta de un deudor que, no pudiendo suministrar caución, ruega al acreedor que acepte una hipoteca. En las estipulaciones ordenadas por el pretor, la satisdatio es de rigor; una regularidad real no puede reemplazarla. Sin embargo, hacia fines de la República se ha producido un cambio.

Los principios rigurosos a los que estaban sometidos los adpromissores en el Derecho antiguo, han sido moderados por varias leyes que, al mismo tiempo que mejoraban su condición, disminuían la garantía que procuraban al acreedor. Por otra parte, en los comienzos del Imperio, la seguridad real, realizada hasta allí por procedimientos bastantes imperfectos, la mancipatio con fiducia y el pignus reviste una forma más perfeccionada: la hipoteca. A partir de este momento, la preferencia de los antiguos romanos por la garantía personal tiende a atenuarse. Los jurisconsultos hacen constar con gusto que es más seguro tener una hipoteca que una caución. Pero esta reacción no tiene por efecto sino un uso más frecuente que la garantía real. La hipoteca, que carece de publicidad, ha quedado siempre en Roma como un instrumento imperfecto y no ha suplantado nunca a la fianza. Gracias a las ventajas que le son propias, la garantía personal no ha cesado de practicarse, aunque de una manera menos exclusiva, y, hasta Justiniano, sus reglas han sido ampliadas y perfeccionadas continuamente. (Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, 2007, págs. 356-357)

Era una promesa mediante el cual el adpromissor se obligaba accesoriamente al deudor principal en caso de que este no cumpliera la prestación debida, y comprometia la sponcio, la fidepromissio y la fideiussio; otra figura era aquella en la que el deudor prometia a otra persona (adstipulator) la misma prestación debida al acreedor, quedando este autorizado a recibir el pago y aun a reclamarlo con igual eficacia que el acreedor principal (Arguello, Manual de Derecho Romano, 1998)

Es lo que podemos llamar hoy en día garantes, pero que su compromiso era inicialmente verbal mediante el sponcio (promesa solemne, garantía), es una institución iuris civilis solo accesible a los ciudadanos romanos; fidepromissio pudo ser usada por los peregrinos (extranjeros) las obligaciones se extinguían con la muerte de estos, no siendo transmisible a los herederos (la deuda). La fideiussio es una modalidad de fianza más reciente, era garantizar obligaciones por un tercero romano o extranjero, esto si se transmitía a los herederos.

Se denominaban adpromissor al que se comprometía accesoriamente con el promitente principal para garantizar al acreedor contra el riesgo de la insolvencia del deudor. Es lo que llamamos nosotros hoy en día una caución. La garantía que resulta de ello es una garantía personal, por oposición a la garantía real, que consiste en la afectación de una cosa al pago de la deuda. Cada una de estas garantías tenía sus ventajas. El procedimiento de la cauciónpermitía al acreedor el hacerse pagar más rápidamente al vencimiento, si el deudor es insolvente, se dirige a la caución. (Rubio, Derecho Romano, 2012, pág. 6)

La antigüedad y la comodidad del contrato de estipulación la hicieron en primer lugar, y durante largo tiempo, el único procedimiento empleado para realizar el compromiso de las cauciones; de donde su nombre de adpromissores. Bajo esta designación general se comprendían tres especies: los sponsores, los fidepromissores y los fidejuddores.

Los sponsores han debido existir únicamente en los comienzos, cuando estipulación necesitaba el empleo del verbo spondere, y no estaba abierta más que a los ciudadanos romanos. Después, cuando se hace accesible a los extranjeros, han podido comprometerse como cauciones, pero empleando otro verbo: fidepromittis? Fidepromitto. Son estos los fidepromissores, que pueden ser ciudadanos o extranjeros, pero que están sometidos a los mismos principios rigurosos de los sponsores. Por último, hallamos, en el siglo VII, una tercera clase de adpromissores: los fidejussores, que se obligan por la fórmula fidejubes? Fidejudeo.

Con reglas menos estrechas, una esfera de aplicación más amplia, conduce poco a poco al desuso de los sponsores y de los fidepromissores.

Al lado de los adpromissores, que se obligan por la estipulación, contrato de derecho estricto, se establecieron también otras formas de caución reconocidas por el Derecho civil o por el Derecho pretorio, y que presentaban sus ventajas particulares. Fueron estas: el mandatum crededae precunide, realizado por medio del contrato de mandato, y el constitul debili alieni, sancionado por el pretor. Nos limitaremos a señalar por el momento estos dos procedimientos. Indicaremos su utilidad y sus efectos estudiando el mandato y el constituto. Hablaremos aquí de los adpromissores. (Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, 2007, págs. 357-358)

En los adpromissores tenemos a los fidejussores (garantes) con nuevas fórmulas de juramentación: fidejubes? Fidejudeo. Poco a poco siguió cayendo en desuso estas formas, dándole mas fuerza a diversas formas de cautio (caución, garantía), asimismo surgio otra figura de representación con el mandatum crededae precunide (contrato de mandato) y la constituto (pacto, convenio).

6.2.1 De los sponsores y de los fidepromissores

El sponsor es simplemente un ciudadano romano. Se obliga por la fórmula: Idem dare spondes? Spondeo. El fidepromissor puede ser ciudadano o extranjero. Se compromete por la fórmula: Idem fidepromittis? Fidepromitto. En todo caso, esta estipulación accesoria se realiza por una interrogación y una respuesta perfectamente distintas y separadas del contrato principal.

Los sponsores y los fidepromissores estaba regido por los mismos principios. Unos y otros no podían servir de garantía sino a las obligaciones nacidas verbis. Por otra parte, su papel, al lado del deudor principal, presenta mucha analogía con el que desempeña el adstipulator al lado del acreedor. Son personalmente deudores, pero deudores accessorios, mandatarios del deudor principal.

5.01.02.02.01 Son personalmente deudores. Se han comprometido verbis a pagar la misma cosa que el deudor principal. Pueden, pues, ser perseguidos por el estipulante; pero el que paga libra a todo los demás.

6.2.2 Son deudores accesorios. Por consiguiente, no pueden prometer otra cosa que lo que el deudor principal, ni obligarse bajo condiciones más onerosas; pero pueden prometer menos, no suministrando así al acreedor más que una garantía parcial.

6.2.3 Son mandatarios del deudor principal. Obligados en su interés y no por su propia cuenta, tienen, pues, el derecho de recurrir contra él cuando han pagado. Para asegurar este recurso, una ley Publilia, de fecha antigua, pero desconocida, autorizó al sponsor que no había sido reembolsado por el deudor de los seis meses del pago a ejercitar contra él la manus injectio pro judicato. Bajo el procedimiento formulario, esta vía de recurso se ha reemplazado por la acción depensi, que llevaba consigo una condenación al doble, en caso de negación por parte del demandado.Esta ley, que no se aplicaba más que a los sponsores, data sin duda de una época en que la sponsio era la única forma de fianza, y en que el mandato no estaba aún sancionado por el Derecho civil. Más tarde, las cauciones hallaron en la acción mandati contraria otra vía de recurso contra el deudor principal. (Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, 2007, págs. 358-359)

Los romanos (sponsor) tenían una forma de juramentar Idem dare spondes? Sponsoreo; y los extranjeros y ciudadanos (fidepromissor) juraban Idem fidepromittis? Fidepromitto, se mantiene esta forma de contrato verval. Este garante tiene tres características, son personalmente deudores puede sr perseguido sino paga, son deudores accesorios solo se comprometen a los indicado por el deudor principal, son mandatarios del deudor principal obligados por su interés y no por su propia cuenta.

Además de estos principios generales, varias leyes, que tenían un carácter popular, establecieron para los sponsores y los fidepromissores reglas especiales, cuyo efecto era hacer su compromiso menos oneroso, y permitir a los deudores menos ricos el hallar más fácilmente cauciones. He aquí el resumen de ellas:

6.2.4 La ley Appuleia: Decidió que habría sociedad de pleno derecho entre los sponsores o entre los fidepromissores. Aquel de entre ellos que había pagado toda la deuda podía recurrir contra los demás por la acción pro socio, para no soportar en definitiva más que su parte.

6.2.5 La ley Furia: Posterior en fecha, limitó la obligación de los sponsores y de los fidepromissores a una duración de dos años. Además, dividió de pleno derecho la deuda entre todos los que existían aún en el día del vencimiento. Cada uno no debe más que su parte viril. Por último, por una disposición especial para los sponsores, decidió que el sponsor que, engañado, sin duda, sobre el número de las causiones, ha pagado más que su parte, puede usar de la manus injectio pro judicato contra el acreedor, que no le devuelve el excedente. La ley Furia no se aplicaba más que en Italia. La ley Appuleia siguió siendo útil en las provincias donde el adpromissor estaba aún expuesto a pagar la totalidad de la deuda.

6.2.6 La ley Cicereia: Ha debido seguir a las leyes prodecentes, cuyas disposiciones completa. Exigió que el acreedor declarase publican ente por qué deuda recibía sponsores o fidepromissores, y cuál era su número. Si esta declaración no había tenido lugar, tenían treinta días para hacer constar su falta; después estaban liberados. En la práctica, la ley se extendió a los fidejussores.

5.01.02.03.05 Por último, una ley Cornelia, del año 666 ó 673 de Roma, fue la primera que se aplicó a las tres clases de adpromissores. Prohibió que la misma persona pudiese ser caución del mismo deudor, en provecho del mismo acreedor, en el mismo año, por más de veinte mil sestercios. Pasando de ahí, el compromiso era nulo.

La mayor parte de estas reglas disminuían la garantía ofrecida por los sponsores y los fidepromissores, cuyo empleo estaba ya limitado a las obligaciones nacidas de los contratos verbis. Por eso, aunque usadas aun en el tiempo de Gayo estas dos clases de cauciones, debieron caer en desuso desde fines de la época clásica, y no hay esta cuestión bajo Justiniano. La fidejussio había sido imaginada, sin duda, para escapar a estas reglas estrechas. Sea como quiera, después de haber existido durante siglos con la sponsio y la fidepromissio, quedó la única forma de fianza realizada por estipulación. (Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, 2007, págs. 359-360)

La Lex Apuleia disponía que, habiendo varios fiadores, si uno de ellos pasaba más que su parte, podía haberse reembolsar de los otros el excedente por medio de una acción, esta se llamaba pro socio. La Lex Furia que rigió sólo en Italia, limitaba la responsabilidad de esta fianza a dos años, luego de los cuales se extinguía; también se establecía que cada uno pagaba con su parte viril, y si uno de ellos era insolvente, no se cargaba sobre los demás sino que se perjudicaba el acreedor., Lex Cicereia; de fecha desconocida, estableció que el que llama garantes declare públicamente y de antemano el objeto de la obligación y el número de garantes que van a intervenir, exigía la praedictio (publica declaración) del acreedor, si en 30 días no se corregía este error se podía extinguir la deuda. Ley Cornelia sobre fianzas o cauciones. Prohibía obligarse por más de 20.000 sextercios, en los contratos verbales, como garantía de un deudor y ante un mismo acreedor. Corresponde a fines de la República romana. El fidepromissores, fue cayendo en desuso.

La condición de de los sponsores es idéntica a la de los fidepromissores, pero no sucede así a los fiadores, cuya condición difiere mucho. (La Instituta de Gayo, 1845, pág. 211)

6.3 De los fiadores

El fiador puede ser ciudadano o extranjero. Se obliga con la ayuda de la fórmula: Idem fidejubes? Fidejubeo. Todos los progresos admitidos para la estipulación en general se aplicaron además al compromiso de los fiadores. Se fue aún más lejos: el fiador que ha escrito o dejado escribir en su presencia que ha prometido, acaba por ser considerado como regularmente obligatorio.

6.3.1 Caracteres de la obligación del fiador. – La obligación del fiador es una obligación accesoria destinada a garantizar otra obligación. De ahí dos consecuencias:

6.3.2 Se une siempre a una obligación principal.- El empleo de la fianza no está limitado a las obligaciones contraídas verbis. Puede sobrevenir en una obligación cualquiera, civil o pretoriana, y lo mismo en una obligación natural. Por ejemplo, el esclavo que contrata con su dueño o con un tercero se obliga naturalmente, y desde entonces puede suministrar un fiador que constituya para el acreedor una garantía de la eficacia de la obligación. El compromiso del fiador seguía de ordinario la formación de la obligación principal; pero podía también ser contraído a propósito de una obligación futura; en este caso, no era válido más que si esta obligación futura se realizaba.

6.3.3 Debe tener el mismo objeto que la obligación principal.- Si el fiador ha prometido otra cosa, el compromiso es nulo, resulta de ello que no puede de ningún modo prometer ni obligarse bajo condiciones más onerosas que el deudor principal: así no puede prometer pura y simplemente, cuando la deuda principal es a término, ni prometer diez cuando el deudor principal debe cinco. En este último caso, su compromiso no es válido, ni aún en la medida de la obligación principal: es nulo por el todo. Esta solución, rechazada, está expresamente consagrada por los textos, y es la única que está en armonía con el carácter de la estipulación que es de derecho estricto. Pero si el fiador no puede deber más que el deudor principal, su obligación puede ser sancionada más enérgicamente sin cesar de ser válida; es lo que sucede cuando ha afianzado una obligación natural. Por último, el fiador puede válidamente prometer menos que el deudor principal; se considera entonces como si no ha prestado caución más que a una parte de la deuda.

La obligación del fiador no está limitada en su duración, como lo estaba la de los sponsores y de los fidepromissores. Es perpetua y transmisible a sus herederos. (Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, 2007, págs. 360-361)

En cuanto a los efectos jurídicos, aunque se produce una solidaridad pasiva, el deudor principal y los fiadores accesorios no son plures rei promittenti (es decir, ambos principales), al igual que lo que sucedia con la adstipulatio, donde tampoco stipulator y adstipulator con plures rei stipuladi. En realidad son dos actos distintos, y la garantía hasta podía ser dada mas tarde. La identidad no está en lo debido, sino en la promesa realizada. (Pietro, 2013, pág. 229)

6.3.4 Relaciones del acreedor con los fiadores. – Cada uno de los fiadores ha prometido al acreedor, por una estipulación distinta, pagar la totalidad de la deuda. Todos están, pues, obligados con el mismo título que el deudor principal y, en sus relaciones con el acreedor, se encuentran en una situación análoga a la de los deudores correales.

Por consiguiente, el acreedor puede exigir el pago de la deuda integra a aquel de los coobligados que le parezca elegir. No está obligado a dirigirse primeramente al deudor principal: porque los fiadores no han prometido para el caso en que este deudor no ejecutase su obligación; se han comprometido sin restricción. El acreedor tiene, pues, el derecho de reclamar el pago a uno de los fiadores. Si paga, como no hay más que una misma cosa debida por todos, los demás quedan libres.

Cuando el acreedor no ha podido hacerse pagar amistosamente, tiene igualmente el derecho de ejercitar su acción contra uno de los fiadores. Desde entonces, el objeto de la deuda, que es el mismo para todos, anula todo su crédito en justicia; la litis-contestatio produce su efecto extintivo, y, en lo sucesivo, si no ha obtenido satisfacción, no puede ya obrar útilmente, ni contra el mismo ni contra los demás codeudores. Hemos visto ya, a propósito de los deudores correales, esta solución, que comprometía gravemente los intereses del acreedor. Fue atenuada de la misma manera. Se introdujo primeramente la costumbre de serparar por una convención especial las consecuencias de la litis-contestatio, de suerte que el acreedor pudiese perseguir sucesivamente a todos los coobligados hasta el pago perfecto. Después, lo que no era más que el resultado de una cláusula expresa, fue convertido en ley por una Constitución de Justiniano del año 531: la ley 28, C., de fidejus.

Los principios que acabamos de exponer eran rigurosos para el fiador. Obligado para hacer servicio al deudor principal, y sin interés personal en el asunto, se hallaba expuesto a pagar la totalidad de la deuda, salvo el ejercitar a continuación contra el deudor interesado un recurso que su insolvencia podía hacer ilusorio. Este peligro era un obstáculo a la caución, tan favorable al crédito. Fue remediado, sobre todo, por dos beneficios concedidos a los fiadores: el beneficio de división y el beneficio de discusión.

6.3.5 Del beneficio de división.- La ley Furia había decidido que la deuda se dividiera de pleno derecho entre los sponsores y los fidepromissores que existiesen al vencimiento, de suerte que el acreedor no pudiera reclamar a cada uno más que su parte viril. Esta ley no se aplicaba a los fiadores. Quedaron expuestos a una persecución in solidum hasta el reinado de Adriano, el cual, por un rescripto (epístola Hadriani), les concedió el beneficio de división (1). El mismo favor se extendió a los sponsores y a los fidepromissores de provincia, porque la ley Furia no se aplicaba más que en Italia.

Este beneficio difería sensiblemente de la división establecida por la ley Furia: a) Mientras que ésta tenía lugar de pleno derecho, aquél debía ser exigido por el fiador que quería aprovecharse de ello. El acreedor conservaba, pues, el derecho de obrar in solidum contra uno de los fiadores. Si el que era perseguido pagaba por error toda la deuda, sin prevalerse del beneficio de división, no había de ningún modo la condictio indebiti para reclamar lo que excediese a su parte; b) De otro lado, el rescripto de Adriano conciliaba mejor que la ley Furia los intereses del acreedor y los de los fiadores. En efecto, la división no se efectuaba entre todos los fiadores obligados en el momento del vencimiento, sino solamente entre los que eran solventes en el momento de la litis-contestatio. Si sobre cuatro fiadores dos son insolventes, la división de la deuda no se hace más que entre los otros dos, y el acreedor puede obtener la mitad de cada uno de ellos. De esta manera es más seguro el no perder nada, y el interés de los fiadores tiene la suficiente salvaguardia.

En la práctica, el fiador perseguido in solidum tenía la facultad de reclamar ante el magistrado la división de la deuda. Si la solvencia de los demás fiadores era cierta, o si una información sumaria bastaba para probarla, el acreedor estaba obligado a dividir su demanda y no obtenía la fórmula más que por parte. Si, por el contrario, se verificaba una prueba con este fin, y si era necesaria una información profunda, el pretor ofrecía la fórmula por el todo, insertando en ella la excepción si non et illi solvendo sint. El juez debía comprobar si había otros fiadores solventes, y si el examen de los actos daba un resultado afirmativo, el demandado no era condenado más que a su parte viril

El beneficio de división era rechazado a los fiadores del tutor y a los que negaban su obligación. Fue confirmado por los emperadores siguientes, y especialmente por Justiniano (Nov. 99).

6.3.6 Del beneficio de discusión. – Gracias al beneficio de división, el fiador no tenía que temer ya el pagar solo la totalidad de la deuda cuando había otros fiadores solventes; pero estaba siempre expuesto a verse perseguido por el acreedor, con preferencia al deudor principal, cuando, en suma, su obligación no hubiera debido ser más que una garantía contra la insolvencia de ese deudor. Es verdad que la opinión se mostraba severa con el acreedor que atacaba primero al fiador, y el deudor principal, que era solvente, podía considerar este proceder como una injuria. Pero, en Derecho no se podía equitativamente obligar al acreedor a perseguir primero al deudor principal, considerando que el ejercicio de esta acción hubiera extinguido, como hemos visto, su derecho contra las cauciones. Se contentaron con imaginar algunos medios de orillar la dificultad. Los textos citan dos principales:

a) El primero es aplicable en todas las hipótesis. He aquí en qué consiste: el fiador, amenazado de ser perseguido por el acreedor, podía darle mandato de obrar contra el deudor principal, a riesgo y peligro del fiador. El acreedor no debía sino rara vez rechazar este arreglo, pues le tenía cuenta, como al fiador. En lo sucesivo tenía dos acciones en vez de una: si el deudor principal no pagaba nada, o no pagaba más que una parte de la deuda, el acreedor tenía el derecho de volverse contra el fiador, que le había dado mandato a su riesgo y peligro, y reclamarle el exceso por la acción mandati contraria. Por su parte, el fiador, libre por la persecución del acreedor contra el deudor principal, no estaba ya expuesto a pagar más que a título de mandate, cuando el deudor era insolvente

b) El otro procedimiento es conocido con el nombre de fide jussio indemnitatis. Resultaba de los mismos términos empleados en la estipulación. En lugar de preguntar el fiador en la forma ordinaria: Idem dare fidejubes?, el acreedor decía: Quanto minus a Titio consecutus fuero tacitum dare fidejubes? ¿Prometes pagarme lo que no haya podido obtener del deudor principal? El fiador, que se compromete respondiendo a esta pregunta, no promete pagar más que si el deudor principal no paga todo lo que debe: su obligación es condicional. Resulta de ello que el acreedor debe perseguir primero al deudor principal. Si este deudor no paga, o no paga más que parte de la deuda, la condición que suspende la obligación del fiador se cumple; el acreedor puede pedirle todo lo que no ha podido obtener del deudor. Si, al contrario, el deudor ha pagado todo lo que debía, la condición desaparece, el fiador no estaba ya obligado.

Estos diversos procedimientos tenían el mismo inconveniente; es que no se podían usar sin el consentimiento del acreedor. Hacía falta una medida más radical. Pudo ser tomada por Justiniano, sin dañar los intereses del acreedor, cuando estableció, en 531, que la persecución dirigida contra uno de los coobligados no libraba a los demás. En 539, por la Novela 4, c. 1, decidió que el acreedor debía obrar primero contra el deudor principal, y no atacar a los fiadores sino cuando no hubiera podido obtener satisfacción. El fiador, accionado primero por el acreedor, podía, pues, negarse a pagar en tanto que el deudor no hubiera sido perseguido, y que su insolvencia no hubiera sido comprobada por la venta de sus bienes. Este derecho es el que los comentaristas han llamado el beneficio de orden o de discusión. (Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, 2007, págs. 361-363)

Relaciones del acreedor con los fiadores. Siendo varios deudores por el mismo crédito, a menos que se hubieran obligado solamente por una parte, quedando obligados cada uno por la totalidad del debitum (singuli debitum), aun cuando esto no hubiera sido expresamente dicho. Esto se desprende del resultado de su respuesta Idem fideubes? Fideubeo. (Pietro, 2013, pág. 230)

El beneficio de la división concedido por la constitucio del emperador Adriano puede el fiador, cuando es convencido, la solidum, oponer la escepcion de que la obligación se divida entre los confiadores, y que el acreedor pida de cada uno de ellos la parte respectiva, si es que tienen con que pagar. (Heinecio, 1822, pág. 270)

El beneficio del orden, inventado por Justiniano, conoce al fiador reconvencido por el acreedor el derecho de oponer esta excepción para no ser compelido a pagar antes que se haga excusión en los bienes del deudor principal. (Heinecio, 1822, pág. 270)

El beneficio de excusión (beneficium excussionis), en caso de ser demandado el fiador, gozaba de una exceptio, obligando al acreedor a que primero accionara contra el deudor principal. (Pietro, 2013, pág. 232)

6.3.7 Relaciones de los fiadores entre sí y con el deudor principal. – El fiador no está obligado por sí mismo, sino por cuenta de otro. Si ha pagado no es equitativo que la deuda quede a su cargo; debe tener un recurso contra el deudor principal, que es único interesado en el asunto. Por otra parte, cuando este deudor es insolvente, el fiador, que ha pagado el total, debe poder recurrir contra los demás fiados, para que le indemnicen y soporten en definitiva su parte de la deuda. Veamos cuáles eran las vías de los recursos que el Derecho Romano concedía al fiador, ya contra el deudor principal, ya contra las demás cauciones:

6.3.8 Recursos contra el deudor principal. – Es necesario primeramente destacar la hipótesis de que el fiador ha afianzado la deuda animo donandi para hacer una liberalidad al deudor principal: en este caso no podía ser cuestión de recursos. Más en general, el fiador no ha tenido esa intención. No se ha comprometido más que a ruego del deudor principal, o, sin saberlo él, para prestarle un servicio.

¿Cuál es entonces su derecho de recurso? a) Si el fiador se ha obligado por petición del deudor, es su mandatario, y cuando ha pagado puede recurrir contra él por la acción mandati contraria.

Esta acción le era, por otra parte, negada si no había sido condenado a pagar por haber descuidado oponer al acreedor un medio de defensa que hubiera acarreado su absolución: entonces, por su falta, sufre un perjuicio; no tiene por qué quejarse; b) Si el fiador se ha comprometido si ser rogado por el deudor y sin saberlo él, pero sin oposición por su parte, puede, cuando ha pagado, recurrir contra él por la acción negotiorum gestorum contraria. Cuando se ha obligado, a pesar de la prohibición del deudor, ciertos jurisconsultos le dan por favor la acción negotiorum gestorum utilis; pero esta opción no parece haber prevalecido, y se le niega en general toda clase de recurso.

6.3.8 Recursos contra los demás fiadores. – Cuando varios fiadores han afianzado la misma deuda. Este hecho no puede servir de base a ningún recurso entre ellos. El que paga el total no tiene nada que reclamar a los demás. Era una situación molesta, sobre todo en la época en que el beneficio de división no debía estar aún creado, y en que cada fiador estaba expuesto a soportar solo la carga de la deuda, si el deudor principal era insolvente. Así es que pronto los jurisconsultos romanos, sin el auxilio de ninguna ley, y fundándose únicamente sobre la equidad, imaginaron un procedimiento gracias al cual un fiador podía asegurarse, pagando la totalidad de la deuda, un recurso contra sus coobligados; éste fue el beneficio de cesión de acciones.

6.3.9 Del beneficio de cesión de acciones. – He aquí en qué consiste. El fiador, a quien se dirige el acreedor, tiene el derecho de pedirle la cesión de sus acciones contra los demás coobligados, ofreciéndole el pago íntegro de la deuda. Si el acreedor rechaza este arreglo equitativo, el fiador perseguido hace insertar en la fórmula la excepción de dolo. El juez debe entonces examinar los motivos de la resistencia del acreedor; si está probado que no tiene ninguna razón seria para rehusar la cesión de sus acciones, el fiador debe ser absoluto.

Se podía objetar que las acciones estaban extinguidas por el pago del fiador, y que ya no era posible cederlas. Los jurisconsultos respondían con razón que la operación constituía una venta. El acreedor era reputado de vender sus acciones al fiador por un precio igual al importe del crédito.

Por lo demás, el acreedor cede sus acciones en el estado en que se encuentran. El fiador no tiene derecho a quejarse si hay algunas que han llegado a ser ineficaces, pues se ha comprometido por un contrato unilateral y de derecho estricto la estipulación, y el acreedor no ha contraído con él ninguna obligación.

Gracias a esta cesión de acciones, el fiador es sustituido al acreedor desinteresado, y resulta para él una doble ventaja: a) Puede en lo sucesivo recurrir contra los demás fiadores, lo que no tenía medio de hacer antes. Pero no tiene derecho a obrar contra uno de ellos sino bajo deducción de la parte que debe soportar él mismo en la deuda, y puede verse oponer el beneficio de división; b) Su recurso contra el deudor principal se encuentra mejorado. Puede ejercitar contra él las acciones que pertenecían al acreedor, con todas sus ventajas, y prevalerse, contra los terceros detentores, de la hipótesis que garantizaba el crédito, lo que vale más para él que la acción de mandato o de gestión de negocios. (Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, 2007, págs. 363-365)

El Benéfico de cesión de acciones (beneficium cedendarum actionum) el fiador que ofrecía satisfacer en forma íntegra al acreedor, podía obtener la cesión de las acciones, contra el deudor principal y otros fiadores. (Pietro, 2013, pág. 232)

El reembolso acción de regresar, del fideiussor que pago respecto del deudor principal, está concebido en el mismo marco que los deudores solidarios. En principio no tienen derecho a este reembolso, salvo que existiese entre ellos una situación jurídica especial (ejemplo el mandato), de ser asi, el fedeiussor que pago podría exigir el reembolso por la actio mandati contraria. En su caso, aun cuando no hubiera directamente mandato expreso o tacito (si alguin salía fiador de una persona ausente), el fideiussor gozaba de la actio negotiorum gestorum. (Pietro, 2013, pág. 231)

6.3.10 Extinción de la fianza. – Como la obligación del fiador es una obligación accesoria, es susceptible de extinguirse por vía de consecuencia o directamente.

6.3.10.1 Se extingue por vía de consecuencia: Al mismo tiempo que la obligación principal, pues no se comprende ya la garantía de una obligación que ha dejado de existir. Pero es preciso que la obligación principal esté extinguida de un modo absoluto; no basta que haya sobrevenido una causa de liberación especial a la persona del deudor. Se puede sentar a este respecto la regla siguiente: No teniendo la deuda más que un solo objeto para todos los coobligados, si la causa de extinción principal recae sobre el objeto mismo, como el pago, los fiadores quedan liberados. Si, al contrario, se trata de una causa de liberación personalal deudor, como la capitis deminutio, los fiadores permanecen obligados, pues su compromiso tiene precisamente por utilidad servir de garantía cuando se producen acontecimientos semejantes.

6.3.10.2 Puede también extinguirse directamente: En virtud de una causa de extinción que se realiza en la persona del fiador. En tal caso, ¿están liberados el deudor principal y los demás fiadores? La pregunta se resuelve con ayuda de la distinción ya indicada. Todo modo de extinción que afecta al objeto mismo de la obligación libera a todos los coobligados; el que no afecta más que a la persona del fiador queda propio de él. Volveremos sobre este efecto extintivo al estudiar los diversos modos de extinción de las obligaciones. (Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, 2007, pág. 365)

El mandato, es un contrato consensual, bilateral imperfecto y de buena fe, en virtud del cual una persona (mandatario) se obliga a realizar gratuitamente una gestión o encargo por cuenta de otra (mandante). (Montenegro & Chavarry, 2005, pág. 368)

La fideiusso o fianza del derecho moderno, es la forma más reciente de garantía, que salvando los serios inconvenientes y limitaciones de las dos viejas formas aludidas, es la única que sobrevive en Derecho justinianeo, se refieren:

En la fideiusso se utilizaba el verbo fideiubeo, de profundo significado. En ella, el acreedor Marco, suponiendo que Nevio fuese el deudor principal, interrogaba así al fiador (fideiussor): Quod Naevius mihi debet, id fide tua esse iubes) (¿Deseas hacerte cargo de lo que Nevio me debe según tu buena fe?), Fideiubeo respondía éste. Fideiubeo se compone de iubere (desear y también ratificar) y fides (buena fe, lealtad, y también responsabilidad), con lo cual es fiador, al emplear este término en su contestación venía a decir: Deseo que la deuda se apoye y quede garantizada en base a mi buena fe y lealtad, esto es, se responsabilizaba en caso de incumplimiento del deudor principal. Cuando el Código civil en su artículo 1882 nos dice que por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste, está adoptando el mecanismo de la fianza romana, aunque sin sus formalidades.

La fideiusso supone siempre la existencia de una obligación principal a la que garantiza corriendo su misma suerte: así, si la obligación principal se extingue por pago del deudor principal, automáticamente el fiador quedaba liberado.

El fiador se obliga a la misma prestación que el deudor principal, y puede responsabilizarse de la totalidad de la deuda o bien comprometerse a pagar sólo una parte de ella; en todo caso, nunca su obligación puede ser más gravosa que aquélla del deudor principal: si este debía 1.000, el fiador podía obligarse por 500 o 700, pero nunca por más de 1.000. Obsérvese el paralelismo de estas disposiciones con el artículo 1.826 del Código civil.

En un principio, el acreedor podía dirigirse indistintamente contra el deudor principal o contra el fiador para hacer efectivo su crédito, pero Justiniano corrigió esta anomalía concediendo al fiador el denominado beneficium excussionis, en virtud del cual, el fiador demandado puede exigir del acreedor que se dirija primero contra el deudor principal. Con esta reforma la fideiusso asume su configuración moderna de negocio subsidiario (art. 1830 y 1831 C.c.).

En caso de varios fiadores, Adriano (s. II) concedió el beneficium divissionis, por cuya virtud el acreedor estaba obligado a dividir el importe de la deuda entre los cofiadores que fuesen solventes, para impedir que pudiese pedir indistintamente a cualquier de ellos la totalidad de la deuda (art. 1837 C.c.). (Albornoz, 2012, pág. 1)

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Dedicado a nuestros Hijos, que esperamos valoren lo que hacemos por ellos.

Nuestro agradecimiento al Profesor Christian,

quien despertó en nosotros la inquietud por saber más de los Romanos.

Docente Kopecek Celestino Christian Lister.

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS.

PRIMER CICLO

San Juan de Lurigancho.

2016

Autor:

Adelaida Sanchez Perez.

Carlos Alberto Santiago.

Enrique Paretto Ramos.

Paola Sarmiento López.

Miguel Blaskovic Huayta.