La figura de la representación (página 2)

IV.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA REPRESENTACIÓN:

En el Derecho Romano: Se tuvo la concepción que cualquiera que actúa por otro o para otro, – llámese tutor, curador, síndico, procurador ect. -, realiza un acto cuya eficacia se produce únicamente en su propio patrimonio y en su esfera jurídica. El acto o negocio jurídico del gestor no produce sus efectos de manera directa en el patrimonio o en la esfera jurídica del representado. No los produce en su perjuicio pero tampoco en su beneficio. Como consecuencia de ello, el tercero que contrata con el gestor adquiere derechos y contrae obligaciones con dicho gestor que con él contrata y, paralelamente, éste frente a aquel. Todo ello se entiende, naturalmente, sin perjuicio de la obligación que el gestor asume frente a quien le encomienda la gestión o dominus negotti de llevar a cabo una posterior transmisión de los efectos jurídicos obtenidos. [7]

* Excepciones a la regla de la eficacia indirecta de la gestión representativa romana: Son tres:

Las adquisiciones de los Servi y de los Filii: Por que adquieren directamente para el patrimonio del pater familias, la idea de esta concepción reside en que para la familia no hay más que un único patrimonio y que el titular es el pater familias, por tanto los servi y los filii son órganos representativos normales por lo cual sus adquisiciones de bienes o derechos determinados producen efectos directos para el pater.

Los supuestos de las Actio Institoria y Actio Exercitoria: Cuando el pater familias se dedicase al comercio o al exercitium navis, los actos realizados por el institor, esto es, lo que hoy llamaríamos el gerente, y los actos del magíster navis, lo que hoy llamaríamos el administrador, dentro de la esfera de sus atribuciones, obligan directamente al principal o dominus negotti.

Valga precisar el punto de vista de Paul Ourliac y J. de Malafosse, al tratar el caso de asunción de obligaciones de los representantes, señalan "… las necesidades del comercio mueven al Pretor [entiéndase magistrado], a admitir una representación imperfecta y, en ocasiones, perfecta, lo que se consigue progresivamente flexibilizando los instrumentos procesales, para permitir al pater que se convierta en deudor a través del hecho perjudicial de la persona a él subordinada. Preocupado por proteger al tercero que contrata con el representante, reforzando a la vez el crédito del representado, el derecho romano admite una representación cuasi-perfecta cuando el representante sea deudor". [8]

La representación in adquirenda possessione: Es la representación en la adquisición de la posesión, por que en el Derecho Clásico se admitió que la posesión puede ser adquirida por medio de un tercero.

1. En el Derecho Intermedio: En esta etapa llamada también Derecho Romano del Medioevo o Derecho Común, continuó rigiendo la prohibición de la representación de carácter abierto o con efectos directos; sin embargo, por necesidades comerciales, esta figura comienza a flexibilizarse con la creación del contrato con estipulación a favor de terceros, al admitirse la posibilidad, en ciertos casos y bajo ciertas condiciones, para conseguir muchos de los efectos prácticos que la representación tarta de buscar.
2. En el Derecho Canónico: Fue en esta etapa en que se hizo quebrar la antigua regla romana, ya que las disposiciones de los Papas en el Código Canónico, instauran por primera vez el punto de vista moderno de de la admisibilidad general de la representación en los actos jurídicos, vg. Se admite que en la investidura de un clérigo ausente de un beneficio eclesiástico, este sea sustituido por intermedio de otra persona en el acto de la investidura, y si no tuviese mandato el investido, dejaban abierta la posibilidad de ratificación del titular; así como, la declaración de ser lícito el matrimonio celebrado por medio de un mandatario especial.
3. Reelaboración Doctrinal en el siglo XIX: En esta etapa predomina la influencia de los Pandectistas alemanes [entiéndase juristas], entre ellos Rodolfo Von Ihering quien elabora su doctrina de la representación entre 1857 y 1858, en esta época también se pronuncian en torno al tema otros juristas como Scheurl y Windscheid, quienes conforman lo que hoy denominamos Doctrina Clásica de la Representación, consagrada definitivamente en el Código Civil Alemán.

Para Windscheid, la representación es una declaración de voluntad que se realiza o emite por medio de otro. Solo hay verdadera representación cuando el acto se realiza en nombre de otro y cuando una vez declarada la voluntada del representante, junto con la manifestación expresa o tácita de que actúa en nombre de otro, esta declaración de voluntad del representante, supuesto que no se haya excedido de los límites del poder de representación, no produce para él ningún efecto y para aquel por quien actúa, produce el mismo el mismo efecto que si éste hubiese actuado por si mismo. [9]

V.- LAS BASES DOGMÁTICAS DE LA DOCTRINA CLÁSICA DE LA REPRESENTACIÓN:

Los pilares básicos de la doctrina de la representación giran en torno a los siguientes puntos:

1. La incardinación de la representación en la Teoría General del Negocio Jurídico: La representación es un capítulo de la Teoría General del negocio jurídico, el que se dedica a analizar las diversas formas de celebración del negocio o la separación entre el autor del negocio y el que es interesado o parte en él.

2. Frente a este punto de vista se ha señalado que la representación no se limita a ser un capítulo en la Teoría General del negocio jurídico y que, por lo tanto, no puede definirse como la conclusión de un negocio jurídico o como la emisión de una declaración de voluntad por medio de otra persona. La representación es una figura que, en línea de principio, comprende toda clase de actos jurídicos, incluidos los que no tienen carácter negocial. Por ello trasciende el derecho privado y se sitúa como un supraconcepto en la teoría general del Derecho, vg. Puede realizarse por medio de representantes una confesión o un reconocimiento, el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de obligaciones cuando no sean estrictamente personales.

   Cabe precisar, que para la producción de la eficacia directa de la actividad representativa, es menester, la adición de un nuevo requisito que será la preexistencia de un poder de representación o la concurrencia de una posterior ratificación por el representado (dominus negotii) de lo hecho por el representante.

3. La puntualización del elemento "actuar en nombre ajeno" como factor decisivo del genuino fenómeno representativo: Para la doctrina tradicional, la representación supone una actuación en nombre de otro, producida de manera tal que los efectos jurídicos del acto derivan siempre de modo directo para la esfera jurídica del representado y nunca para la del representante.

   Frente a este punto de vista, la doctrina moderna señala que el representante debe ser siempre un gestor de interés del dominus. Cuando ocurre otra cosa no hay en puridad representación, sino un fenómeno de naturaleza distinta. En el poder de un procurator in rem suma (vg. Un acreedor facultado por el deudor para enajenar bienes y cobrarse el crédito con el producto), aunque se utilice formalmente un mecanismo representativo, hay una vía oblicua o indirecta, que en realidad da lugar a una forma de mandato, que no pertenece ya a la esencia de la representación.

4. El Dogma de la irrelevancia, a efectos representativos, del interés gestionado por el representante: Este dogma consagra la irrelevancia del interés que guía al representante en la gestión o actuación representativa. Se reconoce que, por regla general, el representante actúa tutelando el interés del representado y debiendo hacerlo así, pero ello no es esencial y necesario para que haya representación. Cabe, por lo tanto, una representación en interés del propio representante o en interés de un tercero.
5. La distinción entre Mandato y Poder: Al respecto señalaremos las referencias dos autores uno clásico y el otro contemporáneo:

Para Laband: Mandato y Poder pueden coincidir: en el mandato que yo confiero a otra persona para que celebre un negocio jurídico "por mi cuenta", existe con frecuencia el poder para que los celebre "en mi nombre". Acaso sea posible incluso afirmar que se presume que todo mandatario, si lo contrario no está prescrito expresamente por la ley o exigido por la naturaleza de la relación, está "autorizado" para actuar como representante del mandante. Sin embargo, es menester conservar clara la idea de que mandato y poder sólo coinciden de manera ocasional, pero no necesariamente y que de ninguna manera puede decirse que constituyan el lado externo y el interno de una misma relación, por que en realidad son dos relaciones distintas. El poder otorga la posibilidad de obligar por medio de los contratos concluidos en nombre ajeno, lo mismo si el dominus ha ordenado la conclusión de dicho negocio que si no lo ha hecho así. El mandato es, para la facultad de representación, irrelevante. Lo decisivo es el poder, que se confiere en forma distinta y se revoca en forma distinta también.

Por lo expuesto, Laband agota la doctrina clásica sobre la distinción entre mandato y poder, que no ha experimentado más modificación en la doctrina posterior que la de considerar el apoderamiento más que un contrato consensual, como un negocio jurídico unilateral.

Para Santos Sifuentes: En la actualidad mucho se ha avanzado en la teoría de la representación, formulándose distinciones que permiten abarcar un panorama completo de la institución. En primer lugar se ha diferenciado la representación del mandato, que se confundían hasta en los ordenamientos que siguieron al Código de Napoleón. Nuestro Código Civil conserva esta orientación, sin haberse plasmado en él una teoría general que abarque toda clase de actos jurídicos, por lo que hay que acudir al contrato de mandato para extraer de allí los principios correspondientes. Es posible admitir la representación sin mandato (representación legal, administración judicial), y el mandato sin representación (mandato oculto). Este caso es el de actuación en interés ajeno y en nombre propio – también llamado de representación indirecta -; el otro, el de actuación tanto en nombre como en interés ajeno. [10]

* Comentario marginal: A la luz de los puntos de vista de los autores, señalamos que la figura de la representación y su distinción entre mandato y poder en la Ley del Notariado Peruano, mantuvo por 13 largos años el error en cuanto a su correcta acepción, hasta el 12-07-2005, fecha en que se publicó la Ley 28580, aprobándose una serie de modificaciones a la Ley del Notariado, dentro de ellas la del art. 58 inc. a), cuyo texto original en el D. Ley 26002 de fecha 27-12-1992, a la letra decía: "No será exigible la minuta en los actos siguientes: a) Otorgamiento, aceptación, sustitución, revocación y renuncia del mandato". Anteriormente, en lugar de "poder", (modificatoria de la 28580), la ley consignaba la palabra MANDATO, entendiéndose por aquel al contrato bilateral que crea obligaciones y obliga a su cumplimiento, tal y como se estipule en las cláusulas contractuales; figura tal que no tiene nada que ver con el poder de representación, usualmente entregado por escritura, el cual constituye un negocio jurídico unilateral, facultativo y potestativo, el apoderado actuará dentro de los límites de su poder y según su criterio a favor de los intereses de su poderdante, no sólo se limita a ejecutar determinado acto (mandatario).

VI.- LA FIGURA DE LA REPRESENTACION EN NUESTRO CODIGO CIVIL:

Nuestro Código Civil, le da a la representación el tratamiento de una figura típica y autónoma, al ubicarla dentro del desarrollo legislativo de la Teoría del Acto Jurídico. Si bien la ha desvinculado del contrato de mandato, en cuanto a la representación voluntaria, la escisión no ha sido radical. En cuanto a la representación legal, si bien ha establecido normas básicas, tampoco la ha podido desvincular de las instituciones de Derecho Familiar a las que tradicionalmente está ligada.

El Código de 1983, a diferencia de los del 1852 y 1936 en los que aun se confundía la representación con el mandato [11], ha unificado los supuestos de representación voluntaria y legal en el Título III del Libro II correspondiente al Acto Jurídico. Sin embargo, legisla también sobre la representación legal como inherente a las instituciones tutelares de familia y, si bien, el contrato de mandato no conlleva necesariamente representación, pues puede haber mandato sin representación (art. 1809), puede haber también mandato con representación (art. 1806), que se rige por las normas de la representación contenidas en el título y libro aludidos (arts. 145 al 167).

Representación Voluntaria y Legal: [12]

Representación Voluntaria: La representación voluntaria o convencional emana de la voluntad del representado quien a su arbitrio establece las bases y límites de las facultades que confiere al representante. Este actúa por decisión del interesado y en estricta dependencia de su voluntad. La voluntad del representante depende de la voluntad del representado.

Representación Legal: El representante es designado por la ley para que gestione los intereses de un incapaz. El representante legal tiene autonomía para la gestión de los negocios del representado; su voluntad no depende de la voluntad del representado. La representación legal es obligatoria (Ej. La patria potestad)

VII.- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

• ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martín; Tratado de Derecho Civil; Tomo I-2º, v.1º; editorial BOSCH S.A.; Barcelona, España 1981; Título original "Lehrbuch Des Bürgerlichen Rechts", traducción al español por Blas Pérez Gonzáles y José Alguer; Tercera edición actualizada por Mª del Carmen Gete-Alonso y Alfonso Hernández Moreno.
• PUIG BRUTAU, José; Fundamentos de Derecho Civil; tomo I, volumen I, segunda parte; editorial BOSCH S.A.; Barcelona, España 1979.
• LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo; El Negocio Jurídico; editorial GRIJLEY; Lima 1997; 2ª reimpresión de la 2ª edición.
• VIDAL RAMIREZ, Fernando; El Acto Jurídico; editorial GACETA JURIDICA; Lima 2002; 5ª edición.
• TORRES VASQUEZ, Aníbal; Código Civil; editorial TEMIS S.A.; Bogotá, Colombia 2000; 5ª edición.
• ITURRIAGA ROMERO, José; La Representación en el Derecho Privado; editorial SAN MARCOS; Lima 1974.
• OURLIAC, Paul y J. DE MALAFOSSE; Derecho Romano y Francés Histórico; Tomo I, Derecho de Obligaciones; editorial BOSCH S.A.; Barcelona, España 1960; Título original "Droit Romain et Ancien Droit: Les Obligations", traducción al español por Manuel Fairen.
• SIFUENTES, Santos; Negocio Jurídico. Estructura – Vicios – Nulidades; editorial ASTREA; Buenos Aires, Argentina 1994; 1ª reimpresión.

• [1] ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martín; Tratado de Derecho Civil; Tomo I-2º, v.1º; 1981; p. 426.
• [2] PUIG BRUTAU, José; Fundamentos de Derecho Civil; tomo I, volumen I, segunda parte; 1979; p. 924.
• [3] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo; El Negocio Jurídico; 1997, p. 163.
• [4] VIDAL RAMIREZ, Fernando; El Acto Jurídico; 2002; p. 177.
• [5] Comentarios de TORRES VASQUEZ, Aníbal; Código Civil; 2000; p. 106.
• [6] ITURRIAGA ROMERO, José; La Representación en el Derecho Privado; 1974; p. 29,30.

• [7] Abundando: ITURRIAGA ROMERO, José; op. cit; p. 33., quien manifiesta que las más profundas raíces del rechazo a la representación directa se hallaban en el sentido ético romano que creía en la libertad de la persona humana y respetaba su voluntad en el Derecho Privado. Además, y dado el notable sentido jurídico romano, la relación genética del derecho con el mundo extrajurídico estaba excluida. Pero, también el sentido individualista o sea la protección de las personas para asegurarles su libertad, hacía que la representación directa no pudiera concebirse ni admitirse. Shulz la considera un producto del capitalismo moderno.
• La regla en el derecho romano es, por tanto que los efectos de un acto o de un negocio jurídico sólo se produce entre las personas que celebran dicho negocio o que realizan dicho acto.
• [8] OURLIAC, Paul y J. DE MALAFOSSE; Derecho Romano y Francés Histórico; Tomo I, Derecho de Obligaciones; 1960; p. 264.
• [9] Abundando: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martín; op. cit; p. 434., quienes manifiestan que "la admisibilidad de la representación ha sido reconocida como principio en Alemania desde el siglo XVII, de suerte que significa una excepción su exclusión con referencia a algunos negocios".
• [10] BORDA, Tratado. Contratos, tomo II, nº 1624; citado por SIFUENTES, Santos; "Negocio Jurídico" Estructura – Vicios – Nulidades; 1994; p. 142.
• [11] ITURRIAGA ROMERO, José; La Representación en el Derecho Privado; p. 85 y sgtes.; citado por VIDAL RAMIREZ, Fernando; op. cit.; p. 176. Manifiesta que en estos códigos se confundía la representación con el mandato, considerando, además que al no tener disposiciones sobre la representación en el articulado referente a la representación legal, había que aplicar, por analogía, las escasas reglas que sobre el particular tenía el contrato de mandato.
• [12] Comentarios de TORRES VASQUEZ, Aníbal; op. cit.; p. 106

Autor:

Franck Reyna Guevara

Abogado Notario de la Provincia de Rioja, Departamento de San Martín.