1. Introducción 2. Evolución histórica de la Convención 3. Definiciones 4. Legislación argentina 5. Legislación en América Latina 6. Análisis de Jurisprudencia 7. Conclusiones
1. Introducción Nos proponemos mediante el presente trabajo precisar los alcances del termino "interés superior del menor", el cual dada su reciente creación esta siendo elaborado por la doctrina y la jurisprudencia. El origen esta dado por la "Convención de los Derechos del Niño" (en adelante la Convención) así que por una parte haremos referencia a los Pactos y Convenios Internacionales referidos a los derechos humanos como el origen de la norma con su correspondiente correlato en nuestro país en el Derecho Constitucional y como su consecuencia la aplicación en el Derecho de Familia, que es la materia que nos ocupa. La Convención ha sido receptada en nuestra legislación a través de la ley 23.849 la cual en su art. 3.1 reza "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", en forma explícita también se encuentra en los arts. 9.1, 18.1 y 21.
2. Evolución histórica de la Convención A nivel histórico el niño siempre estuvo considerado dentro del derecho de familia siendo solo a principios de siglo que aparecen mencionados en forma especifica. En el Derecho Internacional Público el primero que versa sobre la materia es la "Declaración de Ginebra" aprobada en 1924 por la Sociedad de las Naciones, en 1959 tenemos la "Declaración de los Derechos del Niño" de las Naciones Unidas, pero no fue sino hasta 1979 cuando se celebró el Año Internacional del Niño que la Comisión de Derecho Internacional inició el proceso de redacción de las normas de la Convención. El proceso duro 10 años y finalmente en 1989, la Asamblea General de la ONU aprobó el texto que hoy conocemos, la misma cuenta con un Preámbulo y 54 artículos que en los hechos significa la obligatoriedad de aplicar normas en el territorio de los Estados que la han ratificado, tal es el caso de nuestro país, incurriendo en responsabilidad internacional ante su violación teniendo en cuenta el trato que den a los niños, vale aclarar que el termino "niño" comprende a todo "ser humano" menor de 18 años de edad . En 1994 nuestra Constitución es reformada y el nuevo articulo 75 inc. 22 le ha dado "jerarquía constitucional" a la Convención entre otros, en lo jurídico eso significa que todos los principios plasmados en los tratados, por tener el carácter de principios constitucionales integran el orden público argentino. La Convención ha tenido una recepción favorable por parte de los países desde su origen, tanto es así que la firmaron 61 Estados con la ratificación de 20 países en 1990. En alusión a ello la Conferencia Mundial de Derechos Humanos convocada por la ONU reunida en Viena en 1993 ha expresado una suerte de directriz en los siguientes términos "… la efectiva aplicación de la Convención por los Estados Partes, mediante la adopción de todas las medidas legislativas, administrativas o de otro tipo necesarias, y la asignación del máximo posible de recursos disponibles. La no discriminación y el interés superior del niño, deben ser considerados primordiales en todas las actividades que conciernan a la infancia, teniendo debidamente en cuenta la opinión de los propios interesados".
3. Definiciones Para algunos autores la denominación "interés superior del menor" aparece por primera vez en Preámbulo de la Convención de La Haya de 1980 (best interest of the children). D'Antonio expresa que se trata de un "standard jurídico" es decir un "límite autonómico de la voluntad decisoria, con caracteres cambiantes: flexible, evolutivo y ceñido a las contingencias particulares", su naturaleza jurídica es la de un "principio o regla aplicable", que en forma clara la define como "medida media de conducta social correcta". Grosman señala que "es un principio de contenido indeterminado sujeto a la comprensión y extensión propios de la sociedad y momentos históricos, constituye un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces, quienes deben apreciar tal "interés" en concreto, de acuerdo con las circunstancias del caso" luego explica que el mismo debe "constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño". En caso de conflicto frente al presunto interés de un adulto, debe priorizarse el del niño. Agrega que mas allá de la subjetividad del termino "interés superior del menor" este se presenta como "el reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por si mismo". Por ultimo a la hora de hacer valoraciones hay que asociar el "interés superior" con sus derechos fundamentales. Bidart Campos enseña que cuando la Convención habla de una consideración primordial hacia el "interés superior del niño", "descubrimos en esta pauta una orientación que no es un simple consejo o una mera recomendación, sino una norma jurídica con fuerza normativa para tener aplicación en cuanto ámbito deba funcionar eficazmente: al legislar, al administrar, al juzgar y, a la vez, en el área de las relaciones entre particulares".
4. Legislación argentina La legislación argentina debe reformarse en base a las directrices de la Convención, en este sentido la nueva "Ley de Adopción", 24.779 , que mas allá de algunas criticas , es la primera que hace referencia en forma clara al interés superior a través del nuevo art. 321 inc i) , sin embargo los Tribunales durante la vigencia de la ley anterior y con posterioridad a la Convención han dictado fallos que marcaban la senda en este sentido y a manera ejemplificativa transcribimos algunos de ellos en la parte de jurisprudencia. Creemos que también la "Ley de violencia familiar", 24.417 y la de "Identificación del recién nacido", 24.540 al estar inspiradas en la Convención tienden en definitiva a proteger el "interés superior del menor".
5. Legislación en América Latina En forma somera vamos a hacer referencia a las leyes que inspiradas en la Convención han dictado diferentes países en América Latina, lo cual no quiere decir que hayan variado las condiciones de la minoridad, solo las vamos a mencionar ya que su análisis excedería el marco de este trabajo: · BOLIVIA: Nuevo Código de Menores (18/12/92). · BRASIL: Estatuto del Niño y del Adolescente (13/07/90, Ley Federal 8069), asimismo ya existía la figura del ombudsman, a través del art. 129, inc. II de la Constitución de 1988, el mismo dice "velar por el efectivo respeto de los derechos y garantías legales asegurados a los niños y adolescentes, promoviendo las medidas judiciales y extrajudiciales correspondientes" (ENA, art. 201, VIII). · CHILE: no hay un cuerpo legislativo que regule la materia y las leyes en general son dispersas. Las reformas han sido la "Ley de violencia intrafamiliar" y la "Ley de Maltrato Infantil" (agosto 1994), asimismo la "Ley de erradicación de menores de las cárceles" (octubre 1994). · ECUADOR: "Nuevo Código de Menores" (7/8/92) y la "Ley reformatoria" (1994) a la ley orgánica de la función judicial y al Código de Menores a fin de modificar el Servicio Judicial de Menores hacia una función judicial propiamente dicha. · GUATEMALA: Existía al año 1995 un "Proyecto de Código de la Niñez y la Adolescencia". · PERÚ: "Código de los Niños y Adolescentes" (Ley 26.102 del 24/12/92). · URUGUAY: En 1993 se constituyo una Comisión en la Cámara de Diputados a fin de reformar el Código del Niño que rige desde 1934, en igual medida se ha dictado la Acordada 7236 del 29/7/94 para regular el proceso en la materia.
6. Análisis de Jurisprudencia Vamos a hacer referencia a diferentes casos que hacen aplicación de la Convención, en todos ellos el "interés superior" es la meta que se tiene en cuenta a la hora del dictado del fallo, en algunos la referencia a ello es inequívoca, en otros se trata de armonizar nuestra actual legislación con la de la Convención a fin de beneficiar el interés de los menores.
· Principios generales "En materia de menores la norma legal debe aplicarse con sentido funcional; el juez debe poseer un margen de discrecionalidad cuyo limite y justificación lo constituye el caso concreto a resolver del mejor modo posible para el bien del menor". "Las decisiones judiciales, cuando existen menores involucrados, deben consultar, primordialmente, su interés y estar inspiradas en lo que resulte más conveniente para su protección". "El niño tiene derecho a una protección especial. Por ello, la tutela de sus derechos debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que ocurra en cada caso". "A partir de la Reforma de 1994 y conforme a las disposiciones del art. 75 inc. 22 y de la Convención sobre los Derechos del Niño en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional …" ".. al apreciarse cada caso en particular, la idea de interés superior del niño, es una consideración que debe ser prioritaria sobre los demás derechos de los padres y de la familia, en el momento de decidir por parte del Órgano Judicial".
· Restitución Internacional de Menores Tenemos 2 normas de igual rango por un lado la Convención y por el otro la "Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores", incorporada a nuestra legislación positiva a través de la ley 23.857 , aunque no contemplado por el art. 75 inc 22 de la Constitución. En los litigios de esta índole es cuando el "interés superior" más se evidencia ya que hay 2 padres en lugares muchas veces remotos peleando por un hijo, que es lo mejor para ese niño ha de ser decisión de los tribunales que deberán atenerse a cada caso en concreto, es por ello que presentamos 2 fallos que en orden al "interés superior" deciden en forma totalmente diferente. El primer caso que analizamos, se trata de una solicitud de restitución de un niño de acuerdo con las normas de la Constitución de La Haya , el caso es sobre un menor nacido en Kuwait en la época de la invasión de Irak, hijo de padres palestinos nacido en territorio hoy ocupados por Israel con pasaporte de Jordania; de religión musulmana e inestable residencia en Londres ya que debido a su militancia antislámica fue sentenciado a muerte. La madre del niño es argentina, de religión cristiana y casada en Londres. Al poco tiempo de llegar la madre a nuestro país con el menor, se tramita un exhorto que contiene la orden de la autoridad judicial del Reino Unido para que se proceda a la restitución del niño, este fallo contó con una solución que implica la defensa del interés superior del niño representada por el "derecho a la vida", pues cumplir con la rogatoria implicaba poner en riesgo de vida al niño dada la militancia y condena del padre. La Cámara decidió no hacer lugar a la restitución, entre sus fundamentos leemos: "Habida cuenta de que en la jerarquía de valores que sustenta la Convención de La Haya, así como en la que consagra los Derechos del Niño, ocupa el primer lugar el interés superior de este – declaración del Preámbulo del texto de La Haya – corresponde interpretar que pese al criterio restrictivo con el que cabe considerar si se encuentran configuradas las causales de excepción que autorizan a rehusar la solicitud de restitución, se debe otorgar preeminencia a la protección contra un grave riesgo de vida" . "Si la restitución del niño a su padre lo expone a riesgos no solamente de carácter externo o generalizados en el país requeriente – como por ejemplo guerra civil – , sino también a riesgos concretos que pudieran derivarse de su reinstalación en la situación anterior al traslado ilícito, resulta procedente la denegación de la misma" . El segundo caso es el que todos conocimos a través de los medios, hablamos de "Daniela" , recordemos que este fallo trata un pedido de restitución de una niña a instancias de su padre, la cual siendo de padres argentinos había nacido en Canadá y en ese país habían transcurrido sus primeros años de vida, en un viaje de vacaciones a Buenos Aires, la madre decide no regresar a Canadá con la menor, debido a diferencias conyugales. El padre de la niña obtiene una sentencia favorable en Canadá, la cual ordena la restitución. La madre hace sus descargo en nuestro país amparándose en el "interés superior del niño". Con un fallo desfavorable de Cámara la madre acude en Queja a la Corte la cual hace notar que si bien existen deficiencias en su presentación hace lugar al mismo en razón de la materia. A través de su decisión final, la Corte Suprema plantea lo que entendemos deben ser principios rectores en la materia, sobre la cuestión nuestro máximo Tribunal dijo: "El mandato establecido en el art. 3.1. de la Convención, se dirige a los tribunales de todas las instancias llamados a intervenir en causas en que se discute la restitución de un menor por el procedimiento previsto en la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores y orienta la interpretación que debe darse a esta Convención, que procura la protección del derecho esencial del niño a no ser desarraigado por una vía de hecho de su medio habitual de vida familiar y social y parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al "statu quo" anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos. En consecuencia la mencionada Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención sobre los Derechos del Niño". "Que la tutela del interés superior de la niña en el desarrollo de un procedimiento que, si bien ha sido íntegramente concebido para tutelar sus derechos, concluye normalmente con un nuevo desprendimiento, fruto de la sustracción de los lazos que hubiese tendido en el país requerido, entraña asimismo la necesidad de interpretar las causales que las autoridades judiciales o administrativas de dicho país pueden invocar para negar la restitución". "Que en atención a que el procedimiento se puso en marcha frente a un acto que la Convención de La Haya califica de ilícito, es fundamental la rapidez que se imprima al trámite, a fin de evitar que el transcurso del tiempo premie al autor de una conducta indebida, consolidando la integración del menor a un nuevo medio". "Que el art. 13, parr. 1 inc. B, libera de la obligación de la restitución cuando B) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. El texto denota que en la jerarquía de valores que sustentan la Convención, el primer lugar lo ocupa el interés superior del niño que es incluso preeminente frente a los intereses personales y muy dignos de protección del guardador desasido por las vías de hecho". "Que no es un imperativo la consulta a la niña en la medida en que ha intervenido el Asesor de Menores en ambas instancias y dado que de los informes psicológicos y de la asistente social surge que se trata de una niña "psicológicamente vulnerable y lábil debido a la edad que detenta", que atraviesa por un estado de "confusión afectiva ….. por sentirse virtualmente tironeada por los reclamos de ambos padres". Ello permite concluir que hace a sus interés superior el evitarle el conflicto psíquico de sentirse responsable de la elección entre uno de los padres". La decisión confirmó el fallo de ambas instancias en restituir a la menor con su padre, pidiendo a la madre su colaboración en el cumplimiento de la sentencia. Creemos que la jurisprudencia citada marca una directriz en el tema que examinamos.
· Adopción En el siguiente fallo el Juez de Primera Instancia desestimó el pedido de citación a la madre de sangre del menor adoptado. Existia a criterio del Asesor de Menores en la aplicación literal del art. 11. inc c) de la ley 19.134, una vulneración de la Convención y de la Constitución. El mismo expresa: "El procedimiento aplicable al juicio de adopción no es asimilable a los procesos "convencionales" al estar dotado de particularidades propias previstas por el legislador al servicio de la finalidad esencial perseguida, que no es otra que determinar razonablemente si la adopción conviene o es contraria al interés del menor, independientemente o mas allá inclusive de la opinión de sus representantes". "El criterio o principio que esencialmente cabe tener en cuenta para abordar los difíciles y delicados aspectos procesales del juicio de adopción, debe basarse en el interés del menor que va a ser adoptado, es decir, su bienestar y protección, interés que está en primer lugar y desplaza a otro subyacente". Otros casos sobre adopción, donde se aplica la Convención hacen referencia a la utilización del apellido biológico por sobre el del adoptante cuando las circunstancias hacen que su "interés superior" sea este y no la aplicación del art. 23 de la 19.134. Se privilegia el art. 8 inc. 1 de la Convención. "Habiéndose otorgado la adopción simple y teniendo en cuenta que el adoptado no se incorpora a una nueva familia sino que la adoptante fue la compañera del padre biológico, lo crió y educó y al fallecimiento de aquel decide adoptarlo, corresponde que el menor no pierda el apellido biológico, con el que además es conocido públicamente, y se agregue el de la adoptante, para evitar violar el derecho personalisimo del menor como es el de preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares". En igual sentido se pronunció la Sala J, de la Cámara Civil en un caso similar. Transcribimos algunos de los fallos que a nuestro criterio son ejemplificativos en la adopción a fin de determinar el "standard jurídico" que es el "interés superior". "El interés superior del niño – en el caso – convive con los guardadores judiciales desde hace 4 años, recibiendo sus afectos de hijo, en armonía, debe prevalecer por sobre el interés externo o de su familia de sangre que se opone a la adopción". "Para una correcta comprensión de los delicados problemas que suscitan los casos de adopción en que se controvierten los respetables derechos de los padres y adoptantes, no debe perderse de vista la necesidad de asignar a la adopción un sentido que contemple prioritariamente el interés y la conveniencia del menor que es un factor ineludible de apreciación para los jueces". "La Convención de los Derechos del Niño tiene raigambre constitucional y en la misma se establece que los Estados parte se comprometen a respetar los derechos del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, por lo tanto cuando la madre biológica vive, el menor la conoce y ella ha mantenido contacto con el niño, debe otorgarse la adopción simple, ya que si se otorgara la adopción plena significaría extinguir los vínculos de sangre con la familia de origen lo que es incostitucional".
· Tenencia provisoriaEn el caso de autos la menor de 10 años vivió en el ultimo año con el padre, este pide la tenencia provisoria ya que no existe un proceso de divorcio, al contestar la demanda la madre reconviene, finalmente el Tribunal le otorga la tenencia de la menor a la misma. "A los fines de juzgar la idoneidad del progenitor a quien debe adjudicarse la tenencia debe tenerse esencialmente en cuenta el interés superior del menor pues así lo impone la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 3) máxime en la actualidad en que la nueva Constitución Nacional le ha otorgado jerarquía constitucional, superior a las leyes mismas (art. 75 inc. 22 CN) y también la Constitución de esta Provincia (art. 36 inc 2 Buenos Aires) ha destacado el derecho a la protección y formación integral del niño".
· Guarda judicial Se trata de una guardia compartida entre las 2 abuelas de la menor, con la pretensión de una de ellas de hacerlo en forma exclusiva. "En la guarda judicial de menores debe tenerse en cuenta, primordialmente el beneficio del menor. Por ello deben supeditarse los reclamos de las demás personas a este superior interés, que se concreta en mantener un marco de estabilidad que les permita una solución favorable. Mas allá de buscar una solución ideal, se impone establecer un sistema de continuidad y seguridad para el menor, sin perder los vinculo afectivos con toda su familia".
7. ConclusionesDespués de la lectura de la opinión de los juristas, la ley y la jurisprudencia llegamos a la conclusión que el "interés superior" contemplaría 2 aspectos uno por parte del Estado a fin de proveer los medios necesarios para el desarrollo pleno de la niñez, adecuando las instituciones y la legislación en base a los principios de la Convención y por el otro la de escuchar a los menores a fin que sean "sujetos prevalente de derechos" y no como objetos de un sistema jurídico pensado solo en la exclusiva finalidad del adulto. El "interés superior del niño" se plantea como un "standard jurídico" a tener en cuenta a la hora de legislar y de juzgar, que como vimos a través de la jurisprudencia habrá de ser diferente en cada caso.
Autor:
Estudio Guillermo Herrera