Jurispludencias legislativas sobre delitos contra la libertad sexual

Introducción

La presente investigación se titula: jurisprudencias legislativas sobre delitos contra la libertad sexual. Es a partir de la promulgación de la ley 24-97, se introduce en el Derecho Penal Dominicano la tipificación de la violencia contra la mujer, sin embargo, los índices de violencia de género, muestran fallas en el sistema, producto de que la aplicación de esta legislación se hace difícil por la falta de mecanismos efectivos dentro de la sociedad y del sistema de derecho.

Las situaciones que presentan por la falta de seguimiento adecuado por parte de la Fiscalía, hace que se aumente el uxoricidio (Feminicidio) en la República Dominicana. La muerte de 198 mujeres el año 2012, desborda a toda la sociedad, y obliga a todas las instituciones de poder, a promover acciones desde la perspectiva de los derechos humanos de las mujeres, como una cuestión de justicia social, de salud y de educación.

Este tema se hace interesante desarrollarlo, ya que solo se está viendo las consecuencias, (muertes o uxoricidio, destrucción de la familia, entre otras).

En los últimos años, se observa en la procuraduría fiscal de Santiago, específicamente en la Unidad de Atención a la Violencia de Intrafamiliar, Género y Sexual, parece que no se les está dando la adecuada importancia a los casos, que se han presentado en dicha ciudad. Esto se evidencia a que de cada 10 casos, 7 no fueron tratados, con el protocolo establecido en la ley 24-97. Según ellos no están realizando a la totalidad, su función debido a la falta de personal, de capacitación, de investigación, recursos, de atención integral a la víctima, de seguimiento, hasta de un programa para terapia. Pero si, se ocupan de salir en los medios de comunicación, la semana del 25 de Noviembre (Día internacional de la No Violencia) de cada año.

Es por tanto, que en este trabajo se estudiaran los principales artículos de la ley 24-97 y una recopilación basándonos en opiniones de expertos latinoamericanos y locales del tema de violencia intrafamiliar, de género y sexual.

Ya por último, se realizarán las diversas conclusiones y recomendaciones, a las cuales hemos de llegar a través de dicha investigación, las Bibliografías, los Apéndices y Anexos.

Definición

• El ámbito sexual y la libertad.

Norberto Bobbio, distingue entre libertad de querer o de voluntad (libertad positiva), y libertad de obrar (libertad negativa).

a. La libertad que querer o voluntad, es autodeterminación, la misma que no es otra cosa que la situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros.

b. La libertad de obrar, supone realizar u omitir el comportamiento que se tiene voluntad de efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado interfiera en dicha realización u omisión.

Diez Ripolles, dice que los delitos de la libertad sexual tienen dos aspectos:

a) lo positivo, significa libre disposición de las propias capacidades y potencialidades sexuales, tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social; y,

b) lo negativo, se mira en un sentido defensivo y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual.

Miguel Bajo Fernández, dice que la libertad sexual debe entenderse de dos maneras: como libre disposición del propio cuerpo, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena; y como facultad de repeler .agresiones sexuales de terceros.

Caro Coria, dice que la libertad sexual debe entenderse como:

a. Sentido positivo-dinámico de la libertad sexual, se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales.

b. Sentido negativo – pasivo, se concreta en capacidad de la persona de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir. Esta división se hace con fines pedagógicos, ya que la libertad sexual en su vertiente positiva como negativa no se oponen entre sí, ambos constituyen un complemento que refleja distintos aspectos de un mismo bien jurídico. Debemos señalar que la libertad sexual es la facultad de la persona para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena, facultad que se expande hasta utilizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las propuestas que se prefieran, así como rechazar las no deseadas.

• La indemnidad sexual como bien jurídico.

El bien jurídico protegido estaría definido por los conceptos de indemnidad o intangibilidad sexuales, que procede de la doctrina italiana y reconocidos por la doctrina española a finales de los años setenta.

Bramont Arias y García Cantizano, manifiestan que hay comportamientos dentro de los delitos sexuales en los que no puede afirmarse que se proteja la libertad sexual, en la medida que la víctima carece de esa libertad. Se busca proteger la indemnidad o intangibilidad sexual, o sea la seguridad o desarrollo física o psíquico normal de las personas.

Caro Coria, indemnidad o intangibilidad sexual, son las condiciones físicas y psíquicas para el ejercicio sexual en libertad, las que puede alcanzar el menor de edad, recuperar quien este afectado por una situación de incapacidad transitoria, o como ocurre con los retardados mentales, nunca lo obtendrían.

Muñoz Conde, habla de protección de menores e incapacidad orientada a evitar ciertas influencias que, inciden de manera negativa en el desarrollo futuro de su personalidad En caso de los menores sean adultos puedan decidir su libertad sexual y en caso de los incapaces, para evitar que sean utilizados como objeto sexual por terceras personas que abusan de su situación. La indemnidad o intangibiliad sexual es el verdadero bien jurídico que se tutela con las conductas delictivas previstas en los tipos penales. Se relaciona con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal del ámbito sexual de quienes no han logrado madurez suficiente, como es el caso de los menores y los incapacitados, por tanto el Estado debe proteger la sexualidad de las personas que por sí solas no puede defenderlo al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual.

La indemnidad sexual, se relaciona directamente con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente para ello, como es el caso de los menores; asimismo de quienes por anomalías psíquicas, carecen de plena capacidad para llegar a tomar conciencia de lo que significa una relación sexual.

1.3 Definición de Violencia Sexual:

Miguel Noguera, define como "el acto sexual o análogo practicado contra la voluntad de una persona que inclusive puede ser su cónyuge o conviviente, mediante la utilización de violencia física o grave amenaza que venza su resistencia.

Tiegui, la violación puede conceptuarse como el acceso carnal obtenido o procurado mediante violencia o sin consentimiento de la víctima.

Pedro Bodanelly, define como acto carnal con persona de uno u otro sexo, ejecutado sin su consentimiento o en contra de su voluntad mediante violencia real o física, como por amenaza grave o intimidación presunta.

Maggiore Giuseppe, consiste en obligar a alguno a la unión carnal por medio de la violencia o amenaza. Sin embargo, de estas definiciones podemos ver que el concepto de Noguera Ramos, es el más completo al reunir todos los presupuestos que debería cumplir la violación sexual.

Según El actus reus del crimen de violación bajo el derecho internacional está constituido por la penetración sexual sin el consentimiento de la víctima, aunque sea leve, de la vagina o el ano o cualquier objeto utilizado, o la boca de la víctima por el pene del perpetrador.

El Estatuto de la Corte incorporó en la definición de violación, un término mucho más amplio que el de penetración, la "invasión" para que resultara neutro en cuanto al sexo. La definición de invasión incluye no solo la penetración de un órgano sexual, sino también cualquier tipo de abuso sexual con objetos o con partes del cuerpo. Este concepto es clave para muchas legislaciones latinoamericanas donde todavía la violación se define como "acceso carnal", reduciéndose a la penetración con un órgano sexual masculino. La violación requiere que el autor haya invadido el cuerpo de una persona mediante una conducta que haya ocasionado la penetración, de cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor con un órgano sexual o del orificio anal o vaginal de la víctima con un objeto u otra parte del cuerpo.

El concepto de invasión se utiliza en sentido amplio para que sea neutro respecto al sexo de la víctima. Además requiere que la invasión haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, contra esa u otra persona o aprovechando un entorno de coacción, o se haya realizado contra una persona incapaz de dar su consentimiento genuino. Se entiende que una persona es incapaz de dar su consentimiento genuino si adolece de incapacidad natural, inducida o debida a su edad.

Se ha tipificado como conducta lesiva al acto de abusar sexualmente de una persona, independientemente del sexo del sujeto pasivo, cuando fuere menor de trece años o cuando "mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción". Esto es que se mantiene la figura del abuso pero denominado sexual y no deshonesto, en la que se incorpora la modalidad del abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder para calificar el hecho, así como la existencia de otras causas que hayan impedido el libre consentimiento de la acción.

Se ha estudiado la calidad de fuerza, intimidación o resistencia con el fin de dar lugar predominante al libre consentimiento, puesto que para determinar si el hecho fue cometido este concepto juega un rol fundamental. La doctrina y la jurisprudencia debatía acerca de si la víctima había ofrecido resistencia al ataque o si su voluntad resultó superada por el uso de la fuerza o la amenaza de daño físico, si la resistencia ofrecida ante la agresión fue realmente incesante.

Se incorpora, como agravante de la figura básica del abuso sexual al "sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima" que engloba aquellos casos en que el abuso se prolongue en el tiempo o se realice en determinadas circunstancias que lleven a configurar esta situación, intentando incorporar aquellos actos que resultan más lesivos para una mujer. La idea es que esta serie de conductas se consideren como abuso sexual calificado, por la duración y por las circunstancias en que se comete, tal el caso de situaciones de ultraje grave que no lleguen a la penetración, como el "cunnin lingus" o la utilización, no ya del órgano sexual masculino sino cualquier otro elemento sucedáneo.

A su vez, la ley mantiene la figura precisando que éste podrá ser por cualquier vía, que tanto la víctima como el autor pueden ser de uno u otro sexo dado que la gravedad de la ofensa no debe estar ligada al género de la víctima, adoptando una concepción más amplia de la acción que permite incriminar como abuso (violación) a todo tipo de penetración, incluyendo la "fellatio in ore" y la penetración anal.

1.4 La denominación actual.

El epígrafe que impone la reforma se acerca más al concepto que distintos autores proponían al respecto. Carrara habla de delitos que ofenden la "pudicia individual", Núñez la idea de proteger la "reserva sexual" en tanto Fontán Balestra entendía que debía resguardarse la "voluntad sexual". Moras Mon4 sostiene el concepto de delitos contra la "libertad sexual" que hoy proponen las legislaciones más avanzadas del mundo, entre ellas el Código Penal de España, el código Alemán que alude a los "Delitos contra la autodeterminación sexual" o el Portugués que de modo más amplio trata sobre delitos sexuales. En tanto Creus sostiene que la libertad sexual es vulnerada al atacarse ilícitamente el ámbito de autodecisión de la persona, la cual consciente y libremente tiene la aptitud de resolver quien será o no admitido en su espacio íntimo.

En igual sentido se pronuncia Fontán Balestra al describir el bien jurídico tutelado en el delito de violación; expresando que son aplicables al abuso sexual con acceso carnal; cuando establece que la violación es un delito contrario a la voluntad sexual por tanto el bien jurídico lesionado es la libertad individual en cuanto cada cual tiene el derecho de elegir el objeto de su actividad sexual.

Entiende que el ataque a la libertad sexual parece no concebirse sin la lesión previa del pudor, pero la violación no existe si no se ha coartado la libertad sexual porque al no tener lugar el acceso carnal, podrá conformarse otro delito pero no habrá habido violación.

La ubicación y conceptualización de las agresiones y vejámenes que afectan la integridad y el ejercicio autónomo de la sexualidad de las personas como delitos contra la honestidad nos remonta a épocas pretéritas donde se hacía referencia al honor mancillado de las mujeres afectadas por tales comportamientos sexuales quienes resultaban doblemente victimizadas, pues tanto lo eran por el agresor como por la sociedad aunque este juicio aludía esencialmente al honor y buen nombre de quienes eran sus dueños, tutores o responsables.

1.5 Delitos contra la libertad e indemnidad sexual

• Violación

• Estupro

• Abuso sexual

• Corrupción de menores

• Prostitución infantil

• Pornografía infantil

• Proxenetismo

• Ultrajes al pudor

Antecedentes históricos de la violación de la libertad sexual

La violación entendida como acceso carnal ha sido contemplada por las legislaciones antiguas:

* En Roma se castigaba con la pena de muerte a quienes ejercían violencia sobre personas casadas o solteras:

* En el Código de Hammurabi de los babilónicos y caldeos se sancionaba de una manera enérgica, la agraviada, la sociedad y todos los dioses eran las víctimas. La sanción que se aplicaba al violador era pena de muerte mediante ahorcamiento en público.

* El derecho Hebreo tenía penas más drásticas, se sancionaba con la pena de muerte al violador, así como a los familiares más cercanos.

* El derecho Canónico también sancionaba este delito con pena de muerte, pero tenía como requisito que la víctima sea virgen y ser desflorada y ésta no reunía esas características no se consideraba como tal, sancionándose con penas mas leves.

* En las leyes españolas, el Fuero Juzgo castigaba al hombre libre de 100 azotes y al siervo a morir quemado en fuego. El Fuero viejo de castilla determinaba la muerte de quien forzaba a una mujer virgen o no.

* Las partidas (Tratado de Derecho Penal, Fontán Palestra Carlos, p.50) amenazaban con pena de muerte al hombre que robara a una mujer viuda de buena fama, virgen, casada o religiosa o viviere con algunas de ellas por la fuerza.

* En el República Dominicana, los Tainos sancionaban al violador con expulsión del pueblo; el linchamiento, sólo se aplicaba la pena de muerte para los reincidentes.

* En la época de la Colonia la cifra negra de la criminalidad aumenta debido al abuso y flagelo de los cuales eran víctimas nuestros indígenas.

* En la época de la República, estando vigente el Código de 1924, había pena de muerte para el violador que agraviaba a menores de 7 años, siendo sustituida por la pena de internamiento. Posteriormente la Constitución de 1979 y la actual, se aplica pena de muerte en caso de traición a la patria en situación de guerra exterior.

Etiología

En al etiología de los delitos contra a libertad sexual intervienen unos factores endógenos y exógenos.

• Factores Exógenos

El ambiente social influye de manera decisiva en la producción de estos delitos. Son mucho más frecuentes en las grandes urbes que en el medio rural, y lo son, sobre todo, en los distritos industriales, lo que depende de la influencia negativa del entorno socio económico, la educación y las costumbres del ambiente inmediato. Se ha descrito con frecuencia creciente en los últimos años de los atentados en le propio domicilio de la víctima.

• Factores endógenos

La raza, la edad y el sexo desempeñan un cierto papel en el determinismo de estos delitos, pero la mayor importancia debe ser atribuida a la personalidad, tanto somática como psíquica, del autor. En muchos casos éste es un enfermo mental, y otras veces se trata tan solo de taras o alteraciones psíquicas más o menos leves. A menudo, sin embargo, hay un simple defecto educativo, y sobre todo, una degeneración ética agravada, cuando no creada, por el alcohol. El papel del alcoholismo en los delitos contra la honestidad es indiscutible. Algunas estadísticas llegan a señalar la intervención del alcohol incluso el 50% de los casos.

Es así que se ha realizado una clasificación de los agresores sexuales en los siguientes grupos:

• a. Agresores de conducta antisocial

• b. Agresores sádicos

• c. Agresores explosivos

• d. Agresores sexuales enfermos mentales

En los últimos años también se ha descrito un incremento de los casos en que el agresor tiene cualquier tipo de relación con la víctima.

Por lo que respecta a la edad, posee una influencia determinante, tanto en lo referente a los autores como las víctimas de estas infracciones. Los autores suelen ser deidad avanzada, muchas veces ancianos con signos manifiestos de trastornos psiquiátricos que sólo en algunos casos constituyen verdaderas demencias. Las víctimas, por el contrario, predominan en los niños. Se ha señalado una relación inversa entre las edades de la víctima y victimario: cuanto menor sea la víctima, mayor será el victimario, mientras que los delincuentes jóvenes atacan con preferencia a víctimas de mayor edad que la suya.

Legislación dominicana de delitos de la libertad sexual

– Código Penal

• Ley 24-97– Violación sexual

El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme corresponda:

1. Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos.

2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima.

3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública.

4. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años.

5. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave.

• – Violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir

El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, después de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor a doce años.

• – Violación de persona en incapacidad de resistencia

El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.

Cuando el autor comete el delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor a doce años.

• – Violación sexual de menor de catorce años de edad

El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad:

1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será cadena perpetua.

2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.

Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3.

• – Violación de persona bajo autoridad o vigilancia

El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación de dos a cuatro años.

• – Seducción

El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

• – Actos contra el pudor

El que sin propósito de tener acceso carnal regulado, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta a efectuar sobre sí misma o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

La pena será no menor de cuatro ni mayor de seis años:

1. Si el agente se encuentra en las agravantes.

2. Si la víctima se hallare en los supuestos.

• – Actos contra el pudor en menores

El que sin propósito de tener acceso carnal, sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad:

1. Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de diez años.

2. Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años.

3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si la víctima se encuentra en el acto tiene un carácter particularmente degradante o produce grave daño en la salud, física o mental de la víctima que el agente pudo prever, la pena será no menor de diez ni mayor de doce años de pena privativa de libertad.

• Formas agravantes:

En los casos si los actos cometidos causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, ni menor diez ni mayor de veinte años

• Tratamiento terapéutico:

El condenado a pena privativa de libertad efectiva por los delitos comprendidos en este capítulo, previo examen médico o psicológico que determine su aplicación será sometido a un tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social. En los casos de suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo condenatorio, el juez dispondrá la realización de un examen médico y psicológico al condenado, para los efectos a que se refiere el párrafo anterior. El sometimiento al tratamiento terapéutico será considerado como regla de conducta. Los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberación condicional y redención de la pena por el trabajo y la educación, y el derecho de gracia del indulto y de la conmutación de la pena, no pueden ser concedidos sin el correspondiente informe médico y psicológico que se pronuncie sobre la evolución del tratamiento terapéutico.