Formación del Contrato Derecho Civil III Argentina

Modos de rescisión. Reciprocidad

Los contratos de duración, con vocación de permanencia en el tiempo, que se renuevan en forma automática, presentan en la generalidad de los casos, dificultades para el consumidor de liberarse de tal compromiso; las empresas no suelen organizar métodos que faciliten la recepción y –menos aún- una respuesta a la inquietud rescisoria del consumidor; elongando el vínculo contractual más allá de la voluntad de aquél. De este modo se fuera a tomar vías distintas para la extinción de las utilizadas para contratación; es decir, la facilidad de acceso a la comunicación no es igual en ambos momentos del contrato (principio y fin). Frente a tal realidad el nuevo at. 10 ter "Cuando la contratación de un servicio, incluidos los servicios públicos domiciliarios, haya sido realizada en forma telefónica, electrónica o similar, podrá ser rescindida a elección del consumidor o usuario mediante el mismo medio utilizado en la contratación. La empresa receptora del pedido de rescisión del servicio deberá enviar sin cargo al domicilio del consumidor o usuario una constancia fehaciente dentro de las SETENTA Y DOS (72) horas posteriores a la recepción del pedido de rescisión. Esta disposición debe ser publicada en la factura o documento equivalente que la empresa enviare regularmente al domicilio del consumidor o usuario", establece una aplicación acertada del principio de reciprocidad de trato, otorgando fuerza extintiva del vínculo al mismo medio utilizado por el proveedor para vender; estando este obligado a emitir dentro de las 72 hs de la manifestación emanada del consumidor una constancia fehaciente de tal circunstancia. Este derecho del consumidor deberá informarlo en la factura o documento equivalente que emita el proveedor.

Innovaciones en las relaciones con las empresas de servicios públicos

Las innovaciones más relevantes en materia de servicios públicos domiciliario son:

1.- Aplicación preeminente de la ley 24.240, incluso en aquellos casos en que se encuentren regidos por leyes específicas; en caso de duda sobre la normativa aplicable, lo será la más favorable para el consumidor (conf. nuevo art.25, 3º párrafo).

2.- Las denuncias y reclamos podrán ser presentados por el consumidor ante las autoridades de aplicación de la ley 24.240, o bien ante la autoridad instituida por la legislación específica (conf. art. 24, último párrafo).

3.- Las empresas de servicios públicos deberán garantizar atención personalizada a los usuarios; en cuanto a los reclamos deben extender –sin perjuicio del medio utilizado para realizarlos- constancia escrita con la identificación del reclamo. El plazo de satisfacción de los reclamos será fijado por la reglamentación (conf. nuevo art.27 de la ley 24.240).

4.- Error de facturación: se presume, para los consumos con variaciones estacionales, cuando facture un período de consumo que exceda en un 75% el promedio de consumo de los 2 años anteriores para igual período (art. 31, 1º párrafo). Para el caso de los servicios sin variaciones estacionales; se tomará en cuenta el consumo promedio de los últimos 12 meses anteriores a la facturación (art. 31, 2º párrafo). En ambos casos el usuario abonará únicamente el valor de dicho consumo promedio. En estas situaciones, "el prestador dispondrá de un plazo de 30 días a partir del reclamo del usuario para acreditar en forma fehaciente que el consumo facturado fue efectivamente realizado" (art. 31, 4º párrafo).

5.- Procedimiento ante reclamo por error de facturación: Si el usuario no considera satisfecho su reclamo podrá requerir la intervención del organismo específico de control. Si el reclamo es resuelto a favor del prestador este puede reclamar la diferencia adeudada con más los intereses moratorios desde el vencimiento de la factura hasta el efectivo pago. Aquí se demuestra la debilidad del sistema: no se advierte razón para cobrar intereses moratorios a aquel que tuvo dudas y se vio en la necesidad de iniciar el proceso de constatación de la facturación; esto desmotivará el proceso de revisión; máxime teniendo en cuenta que la medición resulta totalmente ajena al usuario. Es del caso señalar que: si al usuario le corresponde un reintegro, se le deben intereses, iguales a los que el prestatario puede reclamar, con más un plus indemnizatorio equivalente al 25% de lo cobrado indebidamente; u que se limita la tasa por mora que puede reclamar el prestador al 50% de la tasa pasiva para depósitos a 3. Días del Banco de la Nación Argentina, correspondiente al último día del mes anterior a la efectivización del pago (art. 31, 6º, 7º y 8º párrafos).

Consentimiento

Formación del Contrato:

El art. 1144 del C.C expresa: "El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes y aceptarse por la otra" , entonces la voluntad para que produzca efectos jurídicos, debe ser exteriorizada para ser percibida por otros.; en éste sentido debe considerarse sinónimo de exteriorización. La manifestación puede ser directa: cuando determinada intención negocial se infiere inmediatamente de un comportamiento que está destinado a hacer socialmente reconocible e indirecta cuando se infiere mediatamente de un comportamiento según sostiene Rodolfo Fontanarrosa den su libro Derecho Comercial argentino, tomo II pag. 19. desde otro punto de vista, la manifestación puede exteriorizarse por medio de un comportamiento declarativos y no declarativos.

Ejemplos de la primera clasificación se encuentra en el lenguaje, expresado a través de símbolos fonéticos, gráficos, mímicos y aún en ciertos supuestos, frente a un determinado contexto, el silencio puede funcionar como medio lingüístico expresivo, tal el art. 919: "el silencio opuesto a actos o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia o a una causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.-"; una aplicación práctica de éste art. lo encontramos en la nota del mismo, la que se recomienda su lectura, que cita a Savigny y en uno de sus párrafos expresa:… " cuando un acto , bajo forma privada, es notificado u opuesto a la parte contraria y éste guarda silencio, su silencio equivale al reconocimiento de la firma". …

Ejemplos de la segunda lo constituyen actos de ejecución de una intención negocial cuando el que recibe una propuesta de contrato, sin comunicar su aceptación, cumple la prestación que sería a su cargo si lo hubiera aceptado.

La manifestación indirecta mediante comportamientos declarativos se conoce en doctrina con la denominación tácita o implícita y a su vez las manifestaciones fueren declarativas o no pueden ser recepticias o no recepticias, ya sea que sean dirigidas o no a uno o varios destinatarios

López de Zavalia, en éste sentido aborda el tema de las formas de exteriorización partiendo de la existencia de cuatro especies: declaraciones expresas, tácitas, por el silencio y presumidas por la ley; éstas últimas también reciben el nombre de presuntas o ficticias tal como los art. 915:"la declaración de la voluntad puede ser formal o no formal positiva o tácita o indicada por una presunción de la ley." Art. 920: "la expresión de la voluntad puede resultar igualmente de la presunción den la ley en los casos que expresamente lo disponga" y se tratan de situaciones a las cuales la ley le asigna un cierto significado, como sucede en el supuesto en materia de contrato de locación art. 1622 del C.C en cuanto expresa: "Si terminado el contrato, el locatario permanece en el uso y goce de la cosa arrendada, no se juzgará que hay tácita reconducción, sino la continuación de la locación concluida y bajo sus mismos términos, hasta que el locador pida la devolución de la cosa y podrá pedirla en cualquier tiempo, sea cual fuere el que el arrendatario hubiese continuado en el uso y goce de la cosa." Se presta a discusión en la doctrina si ésta es una categoría autónoma o bien se podrá subsumir en las clasificaciones de expresa y tácita. Llambías en su libro parte general lo considera como una subespecie de la tácita.

También sostiene en su capitulo II págs. 163 y sgtes. que consentimiento alude a la suma de la voluntad y exteriorización y habla de su lado interno y externo, luego la acción de contratar se obtiene el resultado querido si se da la colaboración de ambas partes, por eso es un acto jurídico bilateral. Consentimiento es entonces coincidencia de las voluntades y exteriorizaciones de ambas partes y no a la de cada una,. Se habla también de extremos del consentimiento y se alude a la oferta y a la aceptación.

Siguiendo la línea de éste autor, la naturaleza jurídica es considerar al consentimiento como un fenómeno bilateral es decir suma de voluntades internas y externas.

No debe confundirse las tratativas contractuales previas que son todas las exteriorizaciones inidóneas para concluir un contrato y que sin embargo tienen por fin llegar a él, con las expresiones idóneas para concluir un contrato siendo las únicas integrativas: la oferta y la aceptación.

La oferta

Es la manifestación de quien (ofertante o proponente) toma la iniciativa en forma idónea para concluir un contrato. Es un acto jurídico unilateral destinado a integrarse en un contrato, constituído por una expresión de voluntad que se postula como penúltima; es un acto o negocio jurídico, siendo para el autor en tratamiento la tesis correcta ya que coincide con por lo prescripto por el art. 944 , se trata entonces de un acto voluntario, lícito, que tiene un fin jurídico inmediato, otorgar al destinatario, dentro de ciertos límites, la potestad de concluir un contrato en virtud de la aceptación.

Requisitos:

Se extraen los mismos del art. 1148 que expresa: "Para que haya promesa, ésta debe ser a persona determinada sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos"", a Saber:

Completividad: Es completa una propuesta, cuando después de la respuesta del destinatario ya no es necesaria ninguna otra declaración de las partes para tener por concluido el contrato o cuando deja ciertos puntos librados al destinatario.

Forma: la oferta debe estar revestida de las formas que la ley exija en su caso para el contrato, un ejemplo de ello es el art. 1811, tales son las donaciones de bienes inmuebles y de prestaciones periódicas y vitalicias mencionadas en el art. 1810 deben ser aceptadas por el donatario en la

misma escritura. Si estuviese ausente, por otra escritura de aceptación.

Intentio iuris: la oferta debe ser efectivizada con intención jurídica, no teniendo valor las declaraciones en broma.

Determinación del destinatario: dirigida o direccionada a persona determinada.

Revocación

Respecto a la posibilidad de ser revocada una oferta, el art. 1150 expresa que: "las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas", es decir que, es posible mientras el destinatario no haya enviado su aceptación (art 1154) y no es posible en dos casos: cuando el autor de las ofertas hubiere renunciado a la facultad de retirarlas o se hubiese obligado al hacerlas a permanecer en ellas hasta una época determinada, según surge del mismo articulo en su última parte.

Caducidad

Respecto a la caducidad de la oferta deben tenerse en cuenta que se produce a raíz de ciertos acontecimientos que afectan al ofertante y al destinatario, Ejemplo de ello es el art. 1149 referido a los sucesos que acaecen al proponente como el fallecimiento e incapacidad para contratar, antes de saber la aceptación, o al destinatario antes de haber aceptado, y en éste sentido debe tenerse en cuenta lo prescripto en nuestro derecho respecto del momento en que se perfecciona el contrato cual es el envío de la aceptación por el destinatario, receptando nuestro código en el art. 1154 la teoría de la expedición: "la aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente".

Es dable recordar que, respecto del perfeccionamiento del consentimiento, es decir en qué momento queda la oferta perfeccionada en cuanto tal, entran en juego cuatro teorías denominadas: de la exteriorización, expedición, recepción y la información, que desde ya aclaro y en línea con el autor que se sigue, el problema tiene interés en los contratos entre ausentes; de las cuales la mayoría de nuestra doctrina sostiene que sólo se recepcionan en nuestro código las teorías referidas a: 1- La expedición: dada en los arts. 1154 y 1149 última parte, respecto de los sucesos de muerte e incapacidad que acaecen al destinatario de la oferta antes de haber aceptado, vale un ejemplo la oferta que Juan hace, caduca para pedro cuando le suceden a éste último los acontecimientos mencionados antes de que haya aceptado es decir haya Pedro enviado su aceptación; por lo que, estamos frente a un caso de extinción de la oferta y en éste sentido es interesante rescatar la nota al art. 1149 que dice en un párrafo: …los herederos de aquel a quien la proposición se ha dirigido, no tienen derecho a aceptar la propuesta con efecto respecto al proponente , porque pueden mediar consideraciones personales al tratarse de un contrato y porque no es lo mismo obligarse, o que se obligue una sola persona , o que sean varias personas las que deban cumplir el contrato. 2- La información, tambien llamada del conocimiento: dada en el 1155, articulo que contiene el supuesto de la retractación de la aceptación por destinatario, la que es eficaz habiéndose hecho antes de que hubiere llegado a conocimiento del oferente; por lo que se advierte en éste supuesto una concesión parcial a favor de la teoría mencionada, que asigna importancia al momento que fija el conocimiento de la otra parte, a demás de imputársele fundamentos de índole práctica, puesto que, en nada perjudica al proponente en sus expectativas e intereses que ignora la conclusión del acuerdo. Luego si la revocación deviene después que ha llegado a conocimiento del mismo el artículo indica el deber de indemnizar.

Tambien se recepciona en el supuesto de caducidad de la oferta respecto del proponente, vale decir se extingue la propuesta cuando los acontecimientos referidos en la norma suceden antes de que se haya informado, tal como surge de la primera parte del art. 1149.: "la oferta quedará sin efecto alguno si una de las partes falleciere o perdiere su capacidad para contratar. El proponente, antes de haber sabido de la aceptación …".

Lo expresado se relaciona con el tema del tiempo y lugar en la formación del contrato, distinguiéndose los contratos según se concluyan entre presentes y ausentes.

Es entre presentes, cuando se celebren oralmente, uno ubicado frente al otro, la aceptación sin solución de continuidad siga a la oferta, tal como surge del art. 1151: "La oferta o propuesta hecha verbalmente no se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente, o si se hubiese hecho por medio de un agente y éste volviese sin una aceptación expresa".

Es interesante destacar que, la realidad actual muestra una evolución tecnológica en gran escala, haciéndose uso computadoras de alta gama y resolución, lo que incide en la conclusión de contratos en la vida negocial y al constituir éste un medio instantáneo cuando se requiere una inmediata, se considera que el mismo es celebrado entre presentes aunque las partes se encuentren en lugares distantes., lo mismo en caso de utilizar vías telefónicas.-

Es entre ausentes, cuando se concluyen por correspondencia o que haya un espacio de tiempo, tal como surge del art, 1147: "Entre personas ausentes el consentimiento puede manifestarse por medio de agentes o correspondencia epistolar"

López de Zavalía (ver pags. 210 y sgtes. expone "que lo definitorio es la distancia que media entre ambos contratantes, siendo lo importante la distancia jurídica la que cuenta, a saber si una de las partes se encuentra en el extranjero surgen problemas de derecho internacional privado, de allí que, en la medida que exista una frontera internacional, interprovincial entre ambos contratantes podrá decirse que hay un contrato entre ausentes"

La oferta en la ley de defensa del consumidor

Para los contratos contemplados en la ley 24240 rigen disposiciones por las que se afirman que las ofertas al público, son realmente ofertas, contra las reglas del art. 1148 y 454 del Código de comercio. Esta oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, puede formularse de diferentes modos sea por medio de aparatos electrónicos, por exhibición de mercaderías en vidrieras, estantes, anuncios públicos realizados en volantes o utilizando medios masivos de comunicación masivos.

No implica derogación de lo previsto en el Código Civil sino tan sólo una excepción que requiere ciertos requisitos tal como contener fecha precisa de comienzo y finalización, pudiendo así ser revocada, según surge del art. 7 del texto cuya modificación ha agregado un párrafo en relación a las sanciones que se encuentran previstas en el art. 47 de la ley, respecto de la no efectivización de la oferta. Se recomienda la lectura del art. en análisis.-

Luego, el art. 8, el que no sufriera en virtud de la última reforma ley 26631 modificación alguna quedando intacto refiere a la publicidad, indicando que si se contrata, las precisiones formuladas en los anuncios o prospectos quedan incluidas en el contrato si se contrata, constituyendo éstas precisiones y utilizando el lenguaje del autor López de Zavalía un contenido implícito o cláusula natural, el Artículo 8 expresa: Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor.

La aceptación

Es un acto jurídico unilateral, constituido por una expresión de voluntad en principio dirigida al oferente y que siendo congruente con la propuesta es apta para cerrar el contrato. Lo mismo que al tratar la naturaleza jurídica de la oferta, se dice que la aceptación es un acto jurídico unilateral.- Luego el art. 1152 expresa: "Cualquiera modificación que se hiciere de la oferta al aceptarla importará la propuesta de un nuevo contrato", y esto es así tanto que la alteración de una cláusula como el agregado de otra dejaría la aceptación de ser congruente. También debe ser dirigida al ofertante y con todos los requisitos comunes a los actos jurídicos.

La contratación electrónica:

Loa arts. 998, 1004 y 1012 son testimonios de que el legislador no ha concebido otro documento que el escrito sobre papel y firmado de puño y letra por los otorgantes; pero hoy se efectúan transacciones a través de cajeros automáticos que entregan dinero sin exigir recibo firmado, las empresas llevan su contabilidad en computadoras, contratos por sumas millonarias se conciertan entre Bs.As., Aires, Londres y Tokio sin intervención inmediata del hombre; ésta es pues la época del documento electrónico, sólo queda en investigar cómo el derecho se prepara para enfrentarla.

Documento electrónico en sentido estricto, es el que queda almacenado en la memoria de la computadora y no puede llegar a conocimiento del hombre sino mediante el empleo de tecnología informática y en sentido amplio el que es procesado por el computador por medio de periféricos de salida y se torna así conocido.-

El derecho no ha confiado siempre ni únicamente en el papel, aún hoy los jueces valoran como prueba los dichos de los testigos. Se le ha reconocido a la escritura ciertas condiciones de durabilidad, inalterabilidad y legibilidad, lo que sumado a la verificabilidad de la firma, el resultado es la confiabilidad. Entonces la pregunta sería ¿cual es frente a éste panorama la situación del documento electrónico y su prueba?. La información contenida en un soporte electrónico si bien puede ser borrada o adulterada, la conservación de copias de resguardo minimizan tales riesgos, como técnicas mas evolucionadas denominadas medios ópticos WORM y el papel digital.

En cuanto a la autenticidad de documento o seguridad de su autoría existen distintas técnicas capaces de otorgar certeza al documento electrónico y ésto se relaciona con su valor probatorio, a saber:

-Empleo de claves identificatorias, ya que son procedimientos que dependen de una combinación de caracteres alfanuméricos que es conocida sólo por el titular y que además puede ser modificada por este fácilmente;

-Identificación del operador por medio de características anatómicas como el iris o fisiológicas como la voz;

-Transmisión de textos en códigos que los convierten en indescifrables para terceras personas .Estas técnicas en vías de desarrollo proporcionan al documento electrónico un grado de certeza mayor que el que otorga hoy el exámen caligráfico a la autenticidad al documento escrito.

Ciertamente la cuestión referida a precisar hoy en relación a cuándo y de qué manera o con qué recaudos se ha de receptarlo entre los instrumentos válidos, es tarea para los legisladores. La Comisión de las Naciones Unidas sobre Ley Comercial Internacional (UNCITRAL) ha reconocido las dificultades de ésta etapa al no aconsejar la negociación de un convenio internacional, a favor de la adecuación de las legislaciones nacionales, así Alemania, USA, Francia, han dictado leyes acerca del valor probatorio de los documentos producidos por la tecnología moderna, Canadá admitió esta posibilidad por medio de la jurisprudencia y en otros países se hallan en proyectos legislativos tendientes a modificar los derechos vigentes para adecuarlos a la nueva realidad.

En Argentina el problema adquiere cierta complejidad pues abarca tanto la legislación de fondo como la procesal . En el Código civil reclaman en especial su revisión los art. 973, 1190 y 1193 entre otros .-

Estos movimientos del pensamiento jurídico han madurado con la ley 25.506, que importa una transformación en el estado de la cuestión en nuestro país; el reconocimiento de la equivalencia entre la firma manuscrita y la firma digital que resulta del atr. 3 en concordancia con el 7 y el 8 establecen una presunción iuris tantum acerca de la autoría e integridad del documento bajo firma digital, autorizan una nueva lectura del texto del art. 1012 del Código civil. Mas aún el art. 11 de la ley hace referencia a que estos documentos firmados digitalmente tengan valor probatorios como tales .-

Autor:

Maximiliano Herrera B