La teoría del órgano

Resumen

El Estado, como todas las personas jurídicas, debe expresar su voluntad cuando desarrolla los cometidos para el que fue creado, esto es, por ejemplo, cuando ordena litigar en una acción de amparo (ley 16.011) de habeas data (leyes 18.331 y 18381), etc.

Entonces corresponde preguntarse cómo la voluntad de uno o varios hombres vale como voluntad de esos conjuntos de bienes y personas. Existen diversas teorías, sin embargo, la actualmente aceptada, es la teoría del órgano

Definición

El Estado, como todas personas jurídicas, debe expresar su voluntad cuando desarrolla los cometidos para el que fue creado, esto es, por ejemplo, cuando realiza un contrato [1]Entonces corresponde preguntarse cómo la voluntad de uno o varios hombres puede valer como voluntad de esos conjuntos de bienes y personas.

De dónde puede extraerse que las consecuencias de su accionar recaerán sobre la persona colectiva y no sobre sus propios autores [2]Se han ensayado múltiples teorías al respecto siendo las más importantes las que siguen.

• 1) Teoría de la representación donde la persona humana actúa como representante de la persona jurídica. Pero esta teoría es fácilmente refutable cuestionando el inicio de la situación, esto es, cómo actúa la persona jurídica para otorgar la representación .

• 2) Teoría del mandato. Las personas humanas tienen un mandato de la persona jurídica para expresar su voluntad [3]"Le mandat implique l"existence de deux personnes, la personne du mandant et la personne du mandataire. La notion d"organe implique au contraire l"existence d"une seule personne, la personne collective agissant par ses organes." [4]

• 3) Finalmente, la aceptada es la Teoría del órgano. Las personas jurídicas expresan su voluntad por órganos que la integran . La teoría del órgano es de origen alemán y explica el procedimiento de imputación de la voluntad humana a la persona jurídica [5]

No es dable hablar de mandato o representación porque supone dos sujetos de derecho frente a frente: mandante y mandatario. En realidad existe una sola persona y la cuestión es sólo de organización interna de la persona jurídica.

Se han intentado diversos conceptos de órgano. Así encontramos:

• 1)  Aquéllos que entienden al órgano con la persona que actúa expresando la voluntad de la persona jurídica. De esta forma el Presidente de la República o el Primer Ministro, son órganos del Estado cuando. En realidad, los órganos son la Presidencia de la República o el Jefe de Gobierno y, el Presidente de la República es la persona física que ocupa el órgano

Esta teoría deja de lado la característica fundamental de la teoría del órgano esto es , despersonalizar el soporte (entiéndase la persona física que ocupa el cargo) del órgano [6]No olvidemos que, en todo caso, el órgano permanece y el hombre que lo ocupa, generalmente, no continúa en su ejercicio sino por un plazo limitado en el tiempo. Lo expuesto no olvida los órganos con cargos hereditarios que se ejercen, de principio, de por vida .

• 2) Otros han intentado un concepto sociológico o biológico. Los grupos colectivos tienen una vida similar a la del hombre. Los cultores de esta teoría comparan los órganos de las personas jurídicas con los que dan vida a las personas físicas. Con el respeto que se merece la opinión ajena la figura es más literaria que jurídica.

• 3) La mayoría de la doctrina estima que el órgano es una institución que comprende un cúmulo de funciones y las personas llamadas a ejercerlas[7]

Ese complejo de voluntades, formas y atribuciones, reconocido como unidad por el Derecho, constituye el instrumento de acción de las colectividades personificadas, esto es, sus órganos. La noción "órgano", es igual a "instrumento", se subraya [8]

Por lo expuesto el órgano es la Porción técnica del Estado, a la que se atribuyen funciones y cometidos definidos , y los correspondientes cargos [9]

El término "porción" designa una fracción, o parte del Estado entendido en sentido amplio y como aparato (sistemas de órganos) . Esa porción se encuentra es instrumental y sistemáticamente ordenada (ocupa un determinado lugar que le otorga determinada jerarquía) en un sistema orgánico [10]

La expresión de la definición "Técnica" se entiende en el sentido de que no vincula sujetos de derechos. Si existiera ese vínculo nos encontraríamos con relaciones intersubjetivas que el órgano, de principio, no desarrolla.

Por otra parte el órgano se estructura de conformidad a la teoría de la Ciencia de la Administración, a su técnica de organización, de los componentes de una persona jurídica [11]

Asimismo, la expresión de la definición "cometidos definidos", significa el ejercicio de un cometido principal (prestar el servicio público de que se trate, por ejemplo la seguridad pública) para el cual se le asigna la competencia respectiva por una norma objetiva de Derecho

No debe confundirse el órgano con el cargo [12]y la forma como a él se accede. "Respecto a las elecciones del príncipe y de los magistrados, que son, como he dicho, actos complejos, se pueden seguir dos caminos, a saber: la elección y la suerte. El sufragio por la suerte -dice Montesquieu– es de la naturaleza de la democracia. Convengo en ello; pero ¿cómo es así? La suerte -continúa- es una manera de elegir que no aflige a nadie, deja a cada ciudadano una razonable esperanza de servir a la patria. Éstas no son razones. En toda verdadera democracia, la magistratura no es una ventaja, sino una carga onerosa, que no se puede imponer con justicia a un particular y no a otro [13]Sólo la ley puede imponer esta carga a aquel sobre quien recaiga la suerte. Porque entonces, siendo igual la condición para todos, y no dependiendo la elección de ninguna voluntad humana, no hay ninguna aplicación particular que altere la universalidad de la ley.

Las elecciones por la suerte tendrán pocos inconvenientes en una verdadera democracia, en que siendo todos iguales, así en las costumbres como en el talento y en los principios como en la fortuna, la elección llegaría a ser casi indiferente." [14]

El órgano es la Presidencia de la República, y Presidente de la República es el cargo, ocupado por una persona física a la que se denomina soporte del órgano . La teoría del órgano, aplicada correctamente, permite la distinción que se realiza que se estima fundamental. Mientras el órgano permanece, el soporte del órgano que ocupa el cargo (persona física: Presidente de la República) , varía de acuerdo a la forma de designación[15].

"Los detentadores del poder oficiales y visibles, soportes, son aquellas autoridades y funcionarios que están encargados por la Constitución del Estado de desempeñar determinadas funciones en interés de la sociedad estatal. En el sistema político del constitucionalismo, el poder está despersonalizado y separado de la persona; el poder es inherente al cargo e independiente de la persona que en un momento dado lo ejerza" [16].

El autor subraya que los que realmente poseen el poder, en muchas ocasiones, no son quienes aparecen visibles. Son los poseedores invisibles del poder. Pueden ser los poseedores de grandes capitales [17]los sacerdotes confesores, las multinacionales, grupos de presión o tensión, etc [18]

Debe tenerse presente que los órganos no son sujetos de Derecho. Integran las personas jurídicas que sí son sujetos de Derecho y, por eso, asumen obligaciones y poseen derechos.

Clasificaciones

Existen diversas clasificaciones de órganos, entre ellas:

• 1. Teniendo en cuenta la distinta función – por supuesto en el ámbito de la función administrativa – los órganos se clasifican en activos, consultivos y de control, según que tengan como función primordial el desarrollo de una administración activa o de un actividad consultiva o de una actividad de control sobre otros órganos u otros sujetos públicos.

Esta clasificación surge de acuerdo a los cometidos que ejercen. Existen órganos de decisión o , activos. Por ejemplo el Poder Ejecutivo . Los órganos de asesoramiento, o consultivos de la Administración Activa, son los que asesoran mediante dictámenes que, de principio, no tienen fuerza vinculante. Por ejemplo el Procurador del Estado , Art. 315 de la Carta; la O.P.P. Art. 230 inc. 5, etc.

Los órganos de contralor desarrollan, principalmente, ese cometido; por ejemplo el Tribunal de Cuentas.

Los órganos de representación, representan la persona u órgano de que se trate, por ejemplo la Presidencia de la República en tanto Jefatura de Estado, Art. 159 de la Carta.

En realidad la mayor parte de los órganos ejercen más de una función. Así el Poder Ejecutivo representa al Estado ya que la Presidencia de la República lo integra, controla, ejerce administración activa, etc..

• 2. Según su creación lo sea directamente por la Carta, observamos órganos Constitucionales y no Constitucionales.

• 3. Por su ámbito territorial encontramos los órganos nacionales, como el Poder Ejecutivo , y los territoriales como los provinciales, los departamentos, etc. [19]

• 4. Por su estructura, o forma, podemos clasificarlos en unipersonales como la Presidencia de la República y, Colegiados o pluripersonales, como el Tribunal de Cuentas, Cámara de Senadores, etc..

"Se llama colegiado un órgano cuando está integrado por varias personas físicas que se encuentran en un plano que pudiéramos llamar horizontal, de forma que sea la manifestación ideológica (voluntad o juicio) colectivamente expresada por todas estas personas, la que se considere manifestación del órgano." "No parece exacta la común opinión de que la voluntad de la mayoría se extiende también a la minoría. Podría decirse con mayor propiedad que la voluntad de la mayoría se imputa a todo el colegio, siendo manifestación de la potestad de acción de que es titular todo el colegio, lo que se confirma, por otra parte, por la posibilidad de que los componentes de la minoría, los ausentes y los que se hayan abstenido de votar puedan quedar eximidos de la responsabilidad inherente a un acuerdo ilegal."[20]

• 5. También podemos clasificar los órganos en simples, que se integran por un solo órgano , sea éste unipersonal o pluripersonal. Ejemplos Decanato de una Facultad de la Universidad y el Directorio de un Ente Autónomo.

Frente a los órganos simples encontramos los complejos que se integran por más de un órgano, por ejemplo la Asamblea General , integrada por ambas cámaras

• 6. Según su permanencia los órganos pueden clasificarse en permanentes y en Extraordinarios. Estos últimos se caracterizan porque no actúan siempre y se agotan cuando cumplen el fin que motivó su creación , por ejemplo Comisiones Parlamentarias de Investigación del Poder Legislativo.

• 7. Simples y potenciados "Es simple el que por su cualidad misma de individuo se ve llamado a ser titular de un órgano" "Es potenciado aquel que lleva unida a su cualidad de órgano, de un modo permanente, la de ejercer funciones de otros órganos, de modo que acuna en su persona jurídicamente varios órganos" [21].El ejemplo de este último supuesto sería, para el citado, la Vicepresidencia de la República [22]Su titular es Presidente de la Asamblea General y del Senado y suple al Presidente de la República .

Componentes del órgano

Los elementos esenciales del órgano son la competencia, la forma y la voluntad humana. Méndez entiende que el nombre es un elemento esencial en tanto que la porción técnica innominada es lo que se denomina cargo [23], es decir que para ese autor, no sería un órgano. Para nosotros el nombre no es un elemento independiente del órgano ya que integra el elemento forma.

• 4. LA COMPETENCIA

La competencia es la aptitud de obrar, asignada por el Derecho Objetivo, de las personas públicas o de sus órganos [24]Son las tareas a desarrollar, estos es, sus cometidos. Es el primer elemento del órgano que analizamos[25].

El concepto es similar al de capacidad de Derecho Privado pero se diferencia porque la capacidad, reconocida al ser humano, lo habilita para hacer todo cuando desee[26], sin perjuicio de las excepciones establecidas a texto expreso en la Carta o en la Ley , arts. 7 y 10 de la Constitución[27].

Sin embargo las personas públicas deberían actuar sólo en la zona competencial que les fije el Derecho, debiendo siempre fundarse en texto expreso, sin perjuicio del principio de los poderes implícitos [28]Lo expuesto no significa que los textos deban interpretarse en forma literal. Mas, en la competencia siempre habrá texto habilitante para efectuar la tarea.

Las normas que fijan competencias no pueden ser alteradas por quienes están llamados a ejercer los poderes que ellas acuerdan. Este es un principio básico de Derecho Público. El ejemplo más sencillo surge en el supuesto de la imposibilidad de delegación de tareas sin norma expresa habilitante.

"En relación a la competencia propiamente dicha, es decir, a la que se refiere a los órganos administrativos, pueden señalarse los siguientes principios:

• a) la competencia de cada órgano debe ser establecida por el Derecho objetivo, lo que implica que ningún órgano puede establecer por sí mismo su propia esfera de competencia.

• b) Toda competencia establecida en el terreno administrativo se ha fijado en interés público y como tal es inderogable tanto por acuerdo de particulares entre sí, como por acuerdo entre éstos y la Administración, y esto incluso por lo que se refiere a la competencia territorial, a diferencia de lo que ocurre en Derecho procesal." [29]

Continuando nuestro análisis, recientemente, mencionábamos el principio de los poderes implícitos que es fundamental en el desenvolvimiento de las personas jurídicas públicas. El referido principio permite desarrollar las tareas necesarias para cumplir la competencia atribuida al órgano, salvo, que exista norma expresa que atribuya esa competencia a otro órgano.

Un ejemplo nos permitirá redondear la idea. La ley orgánica de OSE Nº 11907 atribuye competencia a ese Servicio Descentralizado para, entre otros cometidos, industrializar y comercializar agua potable. La ley nada dice respecto a comprar cloro para potabilizar el agua. Por ello OSE compra cloro para cumplir su cometido de industrializar agua de acuerdo al principio de los poderes implícitos [30]

Existen diversos tipos de competencia. Así veremos la competencia delegada, desconcentrada [31]etc.. En ese sentido " La admisibilidad del recurso jerárquico como institución general estará estrechamente condicionada y limitada por la existencia de un ordenamiento jerárquico; en otros términos, el recurso jerárquico deberá admitirse dondequiera que exista un ordenamiento jerárquico con potestad de sustitución o, cuando menos, de control por parte del órgano superior sobre lo actuado por el órgano inferior, como ocurre en el caso de competencia alternativa o concurrente, y limitadamente a la potestad de control en el caso de competencia relativamente exclusiva."[32] El citado refiere a la desconcentración exclusiva y no exclusiva o alternativa.

• 5. ELEMENTOS DE LA COMPETENCIA

Los elementos de la competencia, primer elemento del órgano que estamos analizando, son, de principio, el territorio, la materia , los poderes jurídicos, el grado y el espacio temporal. Sin perjuicio de que puedan incluirse en otros elementos, los dos últimos se mencionan, expresamente, por su importancia

• 1) Territorio.

Es el ámbito espacial de actuación del órgano. Es un límite físico, por ejemplo las jefaturas de policía (órgano del Estado en sentido estricto) tienen competencia limitada a su departamento.

Otros tienen competencia nacional como por ejemplo el Poder Ejecutivo.

La proliferación de personas públicas ha derivado en que un territorio sea la base física de la competencia de varias. No obstante, en ese ámbito territorial común, dichas entidades pueden desenvolverse sin interferencias porque la materia propia es distinta. Así en la circunscripción territorial del departamento de Montevideo actúan el Estado, el Gobierno Departamental, OSE (agua potable ) , UTE (energía eléctrica) , el Banco Central, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, etc..

• 2) La materia.

Son las tareas o actividades, cometidos, en definitiva, de la persona jurídica.

Así OSE. Industrializa y comercializa agua potable. Respecto a los órganos es similar pero, a veces, dichos órganos intervienen en todas las actividades que tiene la persona jurídica, por ejemplo el Directorio del Banco de Seguros del Estado, salvo que exista desconcentración. También existen personas públicas que tienen un órgano único y, por ello, coincide la materia desarrollada por la persona jurídica y su órgano.

• 3) Poderes jurídicos.

Son las funciones jurídicas que se les atribuye a los órganos para cumplir la materia. Así el Estado en sentido estricto dispone de todas las funciones, los Gobiernos Departamentales de los poderes de legislación y administración en el ámbito municipal. Los entes descentralizados por servicios sólo posen poderes de administración [33]

• 4) El grado.

Para un sector de la Doctrina Italiana el grado importa como elemento determinante de la competencia de los órganos de administración. El grado es la posición que ocupa el órgano en la ordenación jerárquica institucional de la persona jurídica correspondiente [34]

Indudablemente el grado es un elemento que incide en la determinación de la competencia de los órganos. Sin embargo el grado: a) No aparece en todos los órganos, solo lo hace en los de administración, b) No refiere a los órganos en sí, sino a su vinculación recíproca. Esto es en los sistemas orgánicos dónde los órganos del sistema se relacionan entre sí.

5) Tiempo y espacio

El espacio temporal refiere a supuestos de determinados órganos que actúan, por ejemplo, según se encuentren de turno [35]

Analizada la competencia debemos observar algunos posibles vicios de la misma.

En ese sentido los excesos de competencia producen actos viciados que podrían motivar sanciones administrativas y aun penales para quienes lo dicten. Ese exceso puede materializarse mediante invasión de competencia de otro órgano. En este supuesto nos encontramos con usurpación de competencia [36]

En materia competencial pueden existir conflictos de competencia. Los órganos que entran en conflicto pueden ser de la misma persona jurídica. Es una hipótesis de conflicto interno que se resolverá de acuerdo a la reglamentación interna correspondiente. Si los órganos pertenecen a personas jurídicas distintas el conflicto puede derivar en un litigio contencioso , art. 313 de la Constitución (verfassung) .

• 6. LA FORMA

La forma es el segundo elemento del órgano que analizaremos y, de acuerdo a ella, los mismos pueden estructurarse de diferentes maneras:

• a) Órganos unipersonales o colegiados.

Una voluntad o varias voluntades humanas forman la voluntad del órgano que integran. Así el Gobernador , o la Intendencia Municipal, son órganos unipersonales mientras que , el Senado, es un órgano de integración colegiada. La actuación del órgano unipersonal no presenta dificultades: la voluntad del titular, es la voluntad del órgano [37]

En los órganos colegiados la formación de la voluntad se desarrolla a través de varias etapas:

• 1) Convocatoria [38]

• 2) Reunión del cuerpo en el día y hora indicadas .

• 3) Quórum. Deben estar presentes un número determinado de sus miembros, generalmente la mitad más uno de los componentes del órgano.

• 4) Deliberación sobre los asuntos del orden del día, generalmente, previa comunicación en extractados . También existen los fuera de acuerdo. Estos son, generalmente, asuntos de último momento que deben resolverse urgentemente. En otras circunstancias la presentación intempestiva, en sentido amplio, puede tener una intencionalidad diversa [39]

• 5) La resolución puede adoptarse de acuerdo a mayorías de presentes, o de miembros integrantes, o mayorías especiales, por ejemplo 2/3, 3/5.

Si las normas guardan silencio el sentido común indica exigir la mitad más uno de los miembros presentes.

Es decir que en los órganos colegiados domina el principio de mayoría ya que es imposible exigir, como principio, la unanimidad que debe estar establecida a texto expreso como las demás mayorías especiales . La Ley o el Reglamento pueden establecer un sistema distinto.

En los órganos colegiados debe existir un Presidente que dirija las deliberaciones. Es de principio que ese Presidente o el Secretario representen el cuerpo.

• b) Otra clasificación distingue los Órganos simples o complejos. Los órganos simples están constituidos con un solo órgano que puede ser unipersonal o pluripersonal [40]Los órganos complejos se integran con varios órganos. El ejemplo característico de órgano complejo es el del Poder Ejecutivo jerarca establecido en la Constitución de 1967 [41]

• 7. LA VOLUNTAD HUMANA

El tercer, y último elemento del órgano, es la voluntad humana. La voluntad de los seres humanos que integran los órganos es la que da vida y acción a ese órgano.

El ser humano, cuando actúa como titular del órgano, expresa la voluntad del órgano, no la suya propia como tal .

La incorporación de la voluntad humana al órgano se opera mediante los procedimientos corrientes para la designación de los funcionarios. Y de acuerdo a la teoría objeto de estudio, los actos realizados por el titular del órgano se consideran como emanados de la persona jurídica cuya voluntad expresa y sus consecuencias recaen sobre ella[42].

La voluntad humana puede estar viciada de conformidad a las normas que se establezcan en el derecho público o, en su defecto, en el derecho privado. Así observamos los vicios de dolo, violencia y error. La regulación específica del Derecho privado, aplicable al tema, en lo pertinente, lo encontramos en lo dispuesto en el Código Civil, arts. 1269 y siguientes.

El titular del órgano no tiene derechos subjetivos frente a los otros órganos de la misma persona jurídica, aun si su competencia le fuere usurpada. Sin embargo tiene el deber de defender la competencia del órgano que integra. Las relaciones jurídicas ínter orgánicas son de naturaleza objetiva. Por eso su voluntad desempeña un doble papel:

• 1) Como ser humano puede casarse, comprar una casa, etc. Actúa por y para sí. Ello es así porque ese ser, simplemente, continúa viviendo, aunque sea un magistrado del bien común.

• 2) Como expresión del querer del órgano. Por ejemplo sanciona un funcionario, celebra un contrato administrativo y, para ser claros, lo firma como presidente del órgano, etc. .

Existe, así, un triple orden de relaciones jurídicas:

• a) Relaciones entre la persona titular del órgano y la persona jurídica a la que ese órgano pertenece. Es decir existen derechos y obligaciones de la persona humana. Así, por ejemplo, el deber de cumplir los cometidos y derecho de cobrar salario, etc.. Se destaca que si nos encontramos en el Estado esa persona es, de principio, funcionario público. Es decir que todo titular de un órgano perteneciente a entidades estatales es funcionario público, pero no todo funcionario público es titular de un órgano porque no son instrumento de expresión de voluntad de un órgano. Esas personas ocupan, simplemente, un cargo[43]

• b) Relaciones entre un órgano y los demás órganos de la persona jurídica. Por ejemplo el Directorio de una persona pública, y su Gerente General, con competencias desconcentradas. Esas relaciones son, por ejemplo, la jerarquía [44]

• c) Relaciones entre la persona jurídica a la que pertenece el órgano y las demás personas físicas o jurídicas, privadas o públicas.

Las personas físicas pueden acceder al órgano o al cargo de diferentes maneras. Por ejemplo designación, elección, etc..

Por otra parte el sujeto será titular si accede al cargo por el procedimiento normal . Será suplente la persona que actúa transitoriamente, si el titular existe pero no actúa por diversas causales como ser, licencia, excusación, etc..

Interino es la persona que accede al cargo si no existe titular y mientras se designa [45]

Los principios de especialidad y especialización

El principio de especialidad se encuentra consagrado en el art. 190 de la Constitución Nacional para los Entes Descentralizados por Servicios aunque es un principio general de Derecho de Valor por lo menos constitucional [46]

El referido principio surge, esencialmente, de la jurisprudencia francesa.

Las personas jurídicas sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creación. Es decir que el principio que nos convoca refiere a la competencia de las personas jurídicas [47]

Las personas públicas tienen un campo de actuación limitado por su especialidad, no pueden sobrepasarlo sin incurrir en ilegalidad. Es decir que las entidades estatales actúan en base a textos expresos.

La referida situación es diversa a la de las personas físicas que se rigen por el principio de libertad , art. 10 de la Constitución Nacional [48]

El principio de especialización es una valla para los otros órganos estatales que no pueden ingresar en las tareas propias del órgano o de la persona pública, art. 204 inc. 2 de la Constitución de la Nación [49].

Veamos un ejemplo. A las Obras Sanitarias del Estado Uruguayo (O.S.E.) corresponde, de acuerdo a la ley 11907, industrializar y comercializar agua potable y el alcantarillado con excepción del departamento de Montevideo para este último cometido. Por el principio de especialidad no puede dedicarse a la enseñanza en general o cualquier otra actividad ajena al giro que le atribuye la ley, art. 190. En el ejemplo el principio de especialización impide que la Universidad de la República, o cualquier persona u órgano estatal ingrese en la materia de las O.S.E., sin perjuicio de la competencia del legislador y del Poder Ejecutivo en lo pertinente, arts. 59, 168 nral. 4, 221, etc de la Carta. Lo expuesto es aplicable a la materia y deja a salvo el principio de los poderes implícitos que refiere a otro de los elementos de la competencia. Por este principio las personas públicas pueden efectuar todo lo que les está atribuido expresamente y aquello que les permita desarrollar esas tareas y no esté asignado expresamente a otro órgano estatal.

Conclusiones

• 1. La teoría del órgano intenta solucionar el problema que se plantea cuando las personas jurídicas, como el Estado, deben expresar su voluntad al desarrollar los cometidos (tareas) para las que fueron creadas.

• 2. Se han ensayado múltiples teorías al respecto, siendo actualmente la única aceptada, la teoría del órgano [50]

• 3. Se entiende, en general, que el órgano es una institución que comprende un cúmulo de funciones (tareas y poderes jurídicos, especialmente), y las personas llamadas a ejercerlas, esto es el Presidente de la República, por ejemplo, para el órgano Presidencia de la República.

• 4. El órgano es la porción (fracción) técnica del Estado a la que se atribuyen funciones y cometidos, definidos, y los correspondientes cargos .

• 5. No debe confundirse el órgano , por ejemplo, Presidencia de la República, con el cargo, que es el Presidente de la República.

• 6. Los elementos esenciales del órgano son la competencia, la forma y la voluntad humana.

• 7. La competencia es la aptitud de obrar, asignada por el Derecho Objetivo, de las personas públicas o de sus órganos . Son las tareas a desarrollar, estos es, sus cometidos. Por ejemplo el servicio de enseñanza estatal o de salud pública.

• 8. Los elementos esenciales de la competencia son el territorio, la materia y los poderes jurídicos.

• 9. La voluntad de los seres humanos que integran los órganos es la que da vida y acción a ese órgano. Es el elemento voluntad humana.

• 10. La incorporación de la voluntad humana al órgano se opera mediante los procedimientos corrientes para la designación de los funcionarios.

• 11. La voluntad humana puede estar viciada de conformidad a las normas que se establezcan en el derecho público o, en su defecto, en el derecho privado. Así observamos los vicios de dolo, violencia y error.

• 12. La forma es la manera en que pueden estructurarse los órganos. Así encontramos, por ejemplo, órganos unipersonales o colegiados.

• 13. " Se llama conflicto aquella situación surgida cuando dos autoridades se declaran ambas competentes o incompetentes con respecto a una determinada relación. Si ambas autoridades se declaran competentes el conflicto se denomina positivo; mientras que se denomina negativo si se declaran incompetentes."[51]

• 14. Existen relaciones entre la persona titular del órgano y la persona jurídica a la que ese órgano pertenece. También se observan relaciones entre un órgano y los demás órganos de la persona jurídica. Por último deben considerarse las relaciones entre la persona jurídica a la que pertenece el órgano y las demás personas físicas o jurídicas, privadas o públicas.

• 15. El ser humano incorporado al órgano manifiesta su voluntad, como tal (como persona física) , por ejemplo, cuando se casa. Esa voluntad se diferencia nítidamente respecto a cuando actúa formando, o prestando su voluntad, al órgano que integra.

• 16. Los órganos actúan de conformidad a los principios de especialidad y especialización [52]

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Correos del autor [email protected] [email protected]

PUNTA DEL ESTE DICIEMBRE DE 2011

Autor:

Rubén R. Flores -Dapkevicius [53]

[1] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[2] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[3] La situación es similar a lo expuesto respecto a la teoría de la representación

[4] Duguit, Léon. Traité de Droit Constitutionnel. Tome Deuxième. Pág 429. Ancienne Librairie Fontemoing & Cª, Editeurs. Paris 1923

[5] Ese es uno de los objetivos fundamentales de la teoría

[6] Destacamos esta característica determinante

[7] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[8] El órgano es un instrumento que existe para un fin

[9] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[10] Entiéndase que el órgano forma un sistema orgánico y se relaciona con otros que tienen la misma naturaleza o con personas físicas o jurídicas

[11] Entiéndase bienes, personas, etc.

[12] Como a continuación se realiza

[13] Actualmente el concepto necesita precisiones

[14] Rousseau, Juan Jacobo: El contrato social, pag. 111 , F.CU. Mdeo 1990

[15] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[16] Loewenstein, Karl: Teoría de la Constitución, pag. 36, Ariel, España1976

[17] Es decir los plutócratas

[18] Recordar, por ejemplo, la influencia del Cardenal Cisneros, regente, y confesor de Isabel la Católica.

[19] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[20] Alessi, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Tomo I, págs. 110 y 117. Bosch, Barcelona, 1970.

[21] Méndez, Aparicio: Teoría del Órgano, AMF. Pag. 199, Montevideo, 1971

[22] Para nosotros la Vicepresidencia no es un órgano ya que no tiene competencias específicas directas

[23] Méndez, Aparicio: Teoría del Órgano pag. 75, Amalio Fernández, Mdeo. 1971. Para el autor el cargo no es más que un órgano imperfecto al que le falta nombre propio y funciones definidas. No olvidemos que para Méndez el Derecho es el que relaciona sujetos de derecho, esto es, refiere a situaciones intersubjetivas. Las demás relaciones son técnicas. Siendo que el órgano no es sujeto de derecho es una “porción técnica”

[24] La misma determina, por ello, los límites dentro de los cuales han de desempeñarse unos y otros. Así existe competencia legislativa nacional y departamental.

[25] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[26] Salvo si la conducta ataca el orden público o perjudica a un tercero.

[27] Limitaciones de actividad, por ley, en beneficio del interés general

[28] Las personas públicas sólo pueden , y deben, realizar su competencia

[29] Alessi, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Tomo I, pág. 100. Bosch, Barcelona, 1970.

[30] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[31] En forma exclusiva o no exclusiva

[32] Alessi Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. T. II. Pág. 621, Ed. Bosch, Barcelona, 1970.

[33] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[34] El Directorio de una persona de derecho público, por ejemplo, ocupa el primer grado. La gerencia general el segundo y, así, sucesivamente. Es un tema organizacional y de jerarquía

[35] Por ejemplo los juzgados del Poder Judicial

[36] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[37] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[38] Es la notificación de los miembros para celebrar la reunión.

[39] En ese supuesto corresponde retirar el punto del acuerdo (decisión) que celebre el órgano

[40] Simple unipersonal es la Presidencia de la Nación; simple colegiado es la Cámara de Senadores

[41] También la Asamblea General del Poder Legislativo.

[42] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[43] Flores Dapkevicius, Rubén: Funcionarios Públicos, La Ley, Mdeo. 2009

[44] También la subordinación que es la otra cara, de la misma moneda, respecto del vínculo jerárquico

[45] Flores Dapkevicius, Rubén: Funcionarios Públicos, La Ley, Mdeo. 2009

[46] Art. 190 de la Carta: Los Entes Autónomos y los Servicios Descentralizados no podrán realizar negocios extraños al giro que preceptivamente les asignen las leyes, ni disponer de sus recursos para fines ajenos a sus actividades normales.

[47] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[48] Art. 10 de la Constitución: Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

[49] Artículo 204 de la Carta : Los Consejos Directivos (de los Entes Autónomos de Enseñanza) tendrán los cometidos y atribuciones que determinará la ley sancionada por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara. Dichos Consejos establecerán el Estatuto de sus funcionarios de conformidad con las bases contenidas en los artículos 58 a 61 y las reglas fundamentales que establezca la ley, respetando la especialización del Ente.

[50] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[51] Alessi Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. T. II. Pág. 711, Ed. Bosch, Barcelona, 1970.

[52] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[53] Doctor en derecho y ciencias sociales por la Universidad mayor de la República . Profesor de Derecho Público de la Universidad mayor de la República. Ex Asesor Letrado de la Presidencia de Uruguay . Correos del autor rflores[arroba]montevideo.com.uy floresdapkevicius[arroba]hotmail.com. Punta del Este diciembre de 2011