El reconocimiento de créditos devengados (Perú)

Una figura jurídica que es utilizada por todos los pliegos (Gobierno Nacional, Gobierno Regional y Gobierno Local) es el Reconocimiento de Deuda o denominado también el Reconocimiento de Crédito Devengado, el cual tiene su amparo normativo en el Decreto Supremo Nº 017-84-PCM, que aprobó el Reglamento del Procedimiento Administrativo para el Reconocimiento y Abono de Créditos Internos y Devengados a cargo del Estado, estableciendo que "El presente dispositivo contiene las normas que reglan la tramitación de las acciones y reclamaciones de cobranza de créditos internos a cargo del Estado, por concepto de adquisiciones de bienes y servicios, contrataciones de obras públicas, remuneraciones y pensiones y otros créditos similares correspondientes a ejercicios presupuestales fenecidos, con excepción del endeudamiento financiero autorizado por norma legal expresa".

Pero que es el Reconocimiento de Crédito Devengado y en qué casos, o mejor dicho, cómo se aplica.

Para responder a esta interrogante, resulta vital y trascendente dividir el presente análisis bajo dos perspectivas: Presupuestal y Contractual.

En primer lugar, presupuestalmente, la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, señala que la ejecución del gasto público comprende el compromiso, devengado y giro (pago).

Así, el compromiso "es el acto mediante el cual se acuerda, luego del cumplimiento de los trámites legalmente establecidos, la realización de gastos previamente aprobados, por un importe determinado o determinable, afectando total o parcialmente los créditos presupuestarios, en el marco de los Presupuestos aprobados y las modificaciones presupuestarias realizadas. El compromiso se efectúa con posterioridad a la generación de la obligación nacida de acuerdo a Ley, Contrato o Convenio. El compromiso debe afectarse preventivamente a la correspondiente cadena de gasto, reduciendo su importe del saldo disponible del crédito presupuestario, a través del respectivo documento oficial".

Por su parte, el devengado "es el acto mediante el cual se reconoce una obligación de pago, derivada de un gasto aprobado y comprometido, que se produce previa acreditación documental ante el órgano competente de la realización de la prestación o el derecho del acreedor. El reconocimiento de la obligación debe afectarse al Presupuesto Institucional, en forma definitiva, con cargo a la correspondiente cadena de gasto".

Y, el pago (giro) "es el acto mediante el cual se extingue, en forma parcial o total, el monto de la obligación reconocida, debiendo formalizarse a través del documento oficial correspondiente. Se prohíbe efectuar pago de obligaciones no devengadas".

Asimismo, la propia norma legal expresa que tratándose de gastos en bienes y servicios y de contratación o nombramiento personal previamente deberá acompañarse la certificación presupuestaria que garantice la disponibilidad de recursos [1]

En suma, para ejecutar gastos en bienes y servicios, o contratar personal, previamente se requiere que la Entidad Pública cuente con la respectiva certificación presupuestaria.

En segundo término, contractualmente, con fecha 01 de febrero del 2009 [2]entró en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, y su Reglamento, sancionado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, siendo que todas las Entidades Públicas se encuentran en la obligación de contratar a través de procesos de selección, con la finalidad de proveerse de bienes o servicios y/o de ejecutar obras [3]

Al respecto, nuestro máximo intérprete de la Constitución ha señalado que "la contratación estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, por lo que resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones….. (Sic)….. que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos" [4]

Entonces, para cumplir con estas contrataciones, previamente las Entidades deberán tener en consideración la aprobación de los siguientes instrumentos de gestión: Plan Estratégico Institucional [5]Plan Operativo Institucional [6]Plan de Trabajo Institucional [7]Presupuesto Institucional [8]Cuadro Consolidado de Necesidades elaborado por la Oficina de Logística en función de las metas presupuestarias y requerimientos de bienes, servicios y obras; las mismas que deben contar con certificación presupuestal [9]Plan Anual de Contrataciones, Elaboración del Expediente de Contratación, Designación del Comité Especial, y Elaboración de las Bases Administrativas.

Con relación al Plan Anual de Contrataciones, éste contiene la descripción de los bienes, servicios u obras a contratar durante el respectivo año fiscal, el valor estimado de cada uno de ellos, la fuente de financiamiento, la fecha prevista de convocatoria, así como el tipo de proceso y modalidad de selección: Licitaciones Públicas, Concursos Públicos, Adjudicaciones Directas Públicas, Adjudicaciones Directas Selectivas y Adjudicaciones de Menor Cuantía [10]

Por ende, solamente se podrá convocar y efectuar procesos de selección que hayan sido incluidas previamente en el PAC; caso contrario, dichos procesos serán declarados nulos de oficio, no pudiendo ser regularizados en ningún caso, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad o del funcionario a quién se le haya delegado la aprobación del PAC.

Por ello, la Oficina de Logística (o quién haga sus veces) es el órgano encargado de gestionar oportunamente la aprobación de la realización de los procesos de selección conforme a la programación establecida en el PAC; así como de obtener la certificación presupuestal de recursos disponibles [11]incluyendo la fuente de financiamiento, para la ejecución de cada proceso de selección previsto en el PAC.

Dicho todo esto, queda absolutamente claro que el Reconocimiento de Deuda implica únicamente el reconocimiento de la obligación de pago contraída con uno o más proveedores, más no conlleva al desconocimiento y/o incumplimiento de la normatividad legal e infralegal en materia de contratación estatal.

Pero existen supuestos en que se expide la Resolución Administrativa reconociendo deuda pero: i) no contiene la certificación presupuestaria; ii) no se efectuó el proceso de selección; ó iii) se llevó a cabo el proceso de selección contratándose servicios que por su naturaleza no podían efectuase.

• 1) RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA NO CONTIENE LA CERTIFICACIÓN PRESUPUESTARIA:

Como premisa general y al amparo de lo preceptuado en la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, el Principio de legalidad [12]indica que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas [13]

Así, la propia norma legal refiere como causal de nulidad [14]-entre otras– la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias; siendo además que puede declararse de oficio la nulidad del acto administrativo, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público.

Entonces, para el presente punto, la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, señala que los funcionarios de las entidades del Sector Público competentes para comprometer gastos deben observar, previo a la emisión del acto o disposición administrativa de gasto, que la entidad cuente con la asignación presupuestaria correspondiente. Caso contrario devienen en nulos de pleno derecho.

• 2) NO SE LLEVÓ A CABO EL PROCESO DE SELECCIÓN:

La Ley de Contrataciones del Estado expresa que el Titular de la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado, según corresponda, declararán nulos los actos expedidos cuando –entre otros– contravengan las normas legales o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable; siendo además que serán responsables administrativamente (sin perjuicio de la responsabilidad civil y/o penal) los funcionarios y servidores de la Entidad contratante conjuntamente con el contratista que celebró dicho contrato irregular (orden de servicio u orden de compra, según el caso).

Sin embargo, en opinión que no compartimos [15]el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, en Opinión Nº 073-2011/DTN, de fecha 05 de agosto del 2011 [16]refiere lo siguiente:

"De esta manera, la acción por enriquecimiento sin causa reconocida por el Código Civil constituye un "mecanismo de tutela para aquel que se ha visto perjudicado por el desplazamiento de todo o parte de su patrimonio en beneficio de otro. El primero, será el actor o sujeto tutelado y, el segundo, el demandado o sujeto responsable (…)."[17]

Ahora bien, para que se configure un enriquecimiento sin causa y, por ende, pueda ejercitarse la respectiva acción, es necesario que se verifiquen las siguientes condiciones: "a) el enriquecimiento del sujeto demandado y el empobrecimiento del actor; b) la existencia de un nexo de conexión entre ambos eventos; y c) la falta de una causa que justifique el enriquecimiento."[18]

Así, para que en el marco de las contrataciones del Estado se verifique un enriquecimiento sin causa es necesario que: (i) la Entidad se haya enriquecido y el proveedor se haya empobrecido; (ii) que exista conexión entre el enriquecimiento de la Entidad y el empobrecimiento del proveedor, la cual estará dada por el desplazamiento de la prestación patrimonial del proveedor a la Entidad; y (iii) que no exista una causa jurídica para esta transferencia patrimonial, como puede ser la ausencia de contrato.

Por tanto, el proveedor que se encuentre en la situación descrita bien podría ejercer la acción por enriquecimiento sin causa ante la vía correspondiente a efectos de requerir el reconocimiento del precio de las prestaciones ejecutadas a favor de la Entidad, mediante una indemnización. Situación en la cual la autoridad que conozca y resuelva dicha acción probablemente reconocería que, en los hechos, la Entidad se habría beneficiado – enriquecido a expensas del proveedor- con la prestación del servicio, y, en aplicación de los principios generales que vedan el enriquecimiento sin causa, ordenaría a la Entidad no sólo reconocer el íntegro del precio de mercado del servicio prestado, y sus respectivos intereses, sino también las costas y costos derivados de la interposición de la acción.

Cabe precisar que el monto reconocido no podría ser considerado como pago en términos contractuales, en la medida que el pago es la consecuencia directa de una obligación válidamente contraída; ni tampoco en términos presupuestales, pues en materia presupuestal el pago constituye la etapa final de la ejecución de un gasto que ha sido válidamente devengado.

No obstante, ello no afecta que el reconocimiento del servicio prestado por el proveedor a la Entidad deba considerar el íntegro del precio de mercado de tal servicio, el cual incluye la utilidad del proveedor; es decir, que el monto a ser reconocido por la Entidad al proveedor sea aquel que de haberse observado las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, habría tenido el carácter de contraprestación. Esto debido a que, como se ha señalado en el punto 2.1 de la presente opinión, los proveedores colaboran con las Entidades para satisfacer sus necesidades de aprovisionamiento de bienes, servicios u obras, a cambio del pago de una retribución – contraprestación- equivalente al precio de mercado de la prestación, el cual incluye la utilidad.

• 3) SE LLEVÓ A CABO EL PROCESO DE SELECCIÓN, PERO SE CONTRATÓ SERVICIOS QUE POR SU NATURALEZA NO PODÍAN EFECTUASE:

La propia Ley de Contrataciones del Estado señala que dicha norma no es aplicable –entre otros– para i) La contratación de trabajadores, empleados, servidores o funcionarios públicos, sujetos a los regímenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada, así como del contrato administrativo de servicios; los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con terceras personas; las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a tres (03) UIT vigentes al momento de la transacción; y ii) Exoneración ante una situación de emergencia, de desabastecimiento inminente, con carácter secreto, secreto militar, o por razones de orden interno por parte de las Fuerzas Armadas, de la Policía Nacional del Perú, o de los organismos del sistema de inteligencia, cuando exista un único proveedor de bienes o servicios que no admiten sustitutos, y para los servicios personalísimos.

Respecto de la contratación por montos no superiores a 03 UIT, deberemos considerar: i) la aprobación de los instrumentos de gestión citados precedentemente, y ii) la naturaleza de los servicios a prestar.

De esto se desprende que no será factible contratar directamente con determinado proveedor, si el bien, servicio u obra, se encuentren debidamente incluidos en el PAC. Tampoco procederá dicha modalidad de contratación debido a surgimiento de necesidad extraordinaria e imprevisible posterior a la aprobación del PAC, si los servicios a prestar ya se encuentran consolidados en el PAC de años anteriores.

Por tanto, de proceder a contratar y pagar conforme a lo expuesto precedentemente, ergo desnaturalizando el mecanismo de contratación estatal mediante procesos de selección, se incurriría en Pago Fraccionado [19]hecho que por demás decirlo se encuentra proscrito.

Y, en lo que respecta a la naturaleza del servicio a prestar, se deberá tener en consideración si la misma: i) depende de empresas que deben cumplir con requisitos establecidas en leyes especiales; o ii) es permanente, como en los contratos de arrendamientos de bienes inmuebles.

Dentro del primer supuesto, la Ley Nº 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores [20]establece los supuestos de procedencia de la intermediación laboral, disponiendo que: "La intermediación laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria sólo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa".

A continuación señalamos las principales características que deben cumplir estas empresas de intermediación laboral:

• Estar constituida como Persona Jurídica de acuerdo a la Ley General de Sociedades o Cooperativa conforme a la Ley General de Cooperativas, toda vez que su objeto exclusivo debe ser la prestación de servicios de intermediación; es decir, es una empresa de intermediación laboral de servicio complementario.

• Contar con capital social suscrito y pagado no menor al valor de 45 UIT, o su equivalente en certificados de aportación, al momento de su constitución.

• El número de sus trabajadores dependientes que prestarían servicios en nuestra Institución, no deberán exceder en 20% del total de los trabajadores con que cuenta esta Entidad.

• Encontrarse inscrita en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que Realizan Actividades de Intermediación Laboral, siendo requisito esencial para el inicio y desarrollo de sus actividades.

• Contar con contratos de trabajo (sean estos indeterminados o sujetos a modalidad) suscritos con sus trabajadores dependientes que serán destacados en la Empresa Usuaria; es decir, verificar que no contrate personal bajo la modalidad de locación de servicios. Adicionalmente, que estos contratos hayan sido inscritos ante la Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de los 15 días calendarios posteriores a su celebración.

• Y, luego de cumplido estos requisitos y otorgada la Buena Pro, recién se podrá suscribir el respectivo contrato, en la que se establezca deberes y responsabilidades del contratista, garantías sea de seriedad de oferta, fiel cumplimiento del contrato, o por los adelantos y por el monto diferencial de propuesta.

Adicionalmente, la Directiva Nacional Nº 001-2010-MTPE/3/11.2 aprobó el Procedimiento para la inscripción en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de Intermediación Laboral – RENEEIL, expresando lo siguiente:

• La Intermediación de Servicios Temporales se produce cuando una entidad constituida de acuerdo a la Ley General de Sociedad o a la Ley General de Cooperativas, emplea a uno o más trabajadores con el fin de destacarlos temporalmente a una empresa usuaria.

• Constituyen Actividades Complementarias de la Empresa Usuaria aquellas de carácter auxiliar no vinculadas a la actividad principal y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial, tales como, las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza, entre otras.

• En la Escritura Pública de Constitución de la Persona Jurídica o Cooperativa, el Objeto Social debe describir la prestación exclusiva de actividades de intermediación laboral, para la prestación de servicios temporales, complementarios o especializados de forma individual o simultánea; siendo además que el Capital Social se encuentre suscrito y pagado en un importe no menor a 45 UIT.

• La Constancia de Inscripción de la Persona Jurídica o Cooperativa ante el RENEEIL debe contener las actividades autorizadas a través de la Intermediación Laboral, para lo cual debe tenerse en cuenta el tipo de servicio a ser brindado, e indicar de manera específica las ocupaciones o actividades a ser intermediadas.

• Una vez obtenida la Constancia de Inscripción, la Persona Jurídica o Cooperativa deberá presentar a la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT): Contratos de Locación de Servicios con las empresas usuarias; Contratos de Trabajo suscritos con los trabajadores; y Carta Fianza que garantice el cumplimiento de obligaciones labores y de seguridad social de los trabajadores destacados.

Asimismo, la acotada norma legal refiere que "La infracción a los supuestos de intermediación laboral que se establecen en la presente Ley, debidamente comprobada en un procedimiento inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, determinará que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestación de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria".

En consecuencia, el incumplir con las formalidades establecidas y citadas en líneas que anteceden, dará lugar a la desnaturalización del servicio brindado por la empresa locadora (empresa de intermediación laboral o cooperativa) hacia la empresa, y que bajo el Principio de Primacía de la Realidad se presumirá la existencia de un contrato de trabajo de duración indeterminada entre dicho trabajador de la empresa locadora y la Entidad, con la consiguiente contratación forzada (vía mandato judicial) con funciones iguales o similares a las de un trabajador que desempeña al interior de la Entidad.

• Jurisprudencia vinculante del tribunal constitucional

Cabe recordar que este Principio de Primacía de la Realidad ha sido (y lo sigue siendo) arduamente desarrollado por nuestro Tribunal Constitucional:

• Fundamento Jurídico Nº 03 de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 1944-2002-AA/TC [21]

"…(Sic)….es aplicable el principio de primacía de la realidad, que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos….(Sic)….".

• Fundamento Jurídico Nº 06 de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 03570-2010-PA/TC [22]

"En efecto, la labor que realiza un guardián tiene la característica de ser permanente, subordinada y que además por su propia naturaleza debe estar sujeta a un horario de trabajo impuesto por la Municipalidad emplazada, quedando acreditado también que el demandante percibió un pago mensual por la función que realizaba. Por lo tanto, en aplicación del principio de primacía de la realidad, debe prevalecer la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias de los contratos civiles suscritos por el demandante, con lo que se pretendería esconder una relación laboral" (Énfasis agregado).

• Fundamento Jurídico Nº 08 de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 396-2006-PA/TC [23]

Por lo tanto, habiéndose determinado que el demandante -al margen de lo consignado en el texto de los contratos de servicios no personales suscritos por las partes- ha desempeñado labores en forma subordinada y permanente, es de aplicación el principio de la primacía de la realidad en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral y no civil, por lo que la Municipalidad emplazada al haber despedido al demandante sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues lo ha despedido arbitrariamente.

• Fundamento Jurídico Nº 06 de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 810-2006-PA/TC [24]

Por consiguiente, para determinar si el contrato de trabajo para servicio específico ha sido simulado y, por ende, desnaturalizado, hemos de partir por analizar la naturaleza del trabajo para el cual fue contratado el demandante. A tal efecto, hemos de precisar que el demandante fue contratado para que desempeñe las labores de vigilante; esto es, labores que son de naturaleza permanente y no temporal, ya que su plaza se encuentra presupuestada e incluida en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP) de Sedapar S.A., aprobada mediante la Resolución Nº 24538-2003/S-1010, de fecha 15 de octubre de 2003, obrante a fojas 5.

• Fundamentos Jurídicos Nº 08 y Nº 09 de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 2988-2009-PA/TC [25]

En este sentido, queda acreditado en autos que la recurrente no ejerció actividades distintas a las habituales en Cenfotur, pues realizó labores de carácter permanente como asistenta o encargada de la biblioteca, cargo que forma parte de la Oficina de Servicios Estudiantiles conforme a lo dispuesto en la Resolución Suprema Nº 014-2002-ITINCI (corriente a fojas 213) y en el Memorándum N.º 0079-2003-DN (corriente a fojas 11). En efecto, las labores que realizaba la recurrente en la biblioteca de Cenfotur están acreditadas con los siguientes documentos: copia certificada Nº 03-CB-CC.2005 de fecha 4 de enero de 2005 (corriente a fojas 4), la carta notarial de fecha 28 de diciembre de 2004 (corriente a fojas 10), los memorándum (corrientes a fojas 13, 14, 15, 26, 31 y 32), los informes (corrientes a fojas 24, 27, 28, 29, 30, 33, 34, 35, 37, 38, 40, 42, 43, 45, 46, 18, 52, 53 y 55) y las notas (corrientes a fojas 47, 49, 50, 51 y 54). También se advierte, que durante el periodo comprendido del 9 de marzo de 1998 a marzo de 2002, en el cual la demandante prestó servicios a Cenfotur mediante contrato de locación de servicios, se advierte que si bien ésta ejercía funciones en el área de logística, también realizó funciones de asistente de biblioteca conforme obra en los informes corrientes a fojas 22 y 23, y el contrato de locación de servicios corriente a fojas 60; ambas labores de carácter permanente por tratarse de una institución dedicada a la formación de profesionales en el área de administración hotelera y turística.

 En consecuencia, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se concluye que la demandante tenía con Cenfotur una relación laboral de naturaleza indeterminada y cualquier decisión del empleador de darla por concluida sólo podía sustentarse en una causa justa establecida en la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos, por lo que, la demanda debe estimarse.

• Fundamentos Jurídicos Nº 03 y Nº 04 de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 2921-2010-PA/TC [26]

Al respecto, a fojas 5 y siguientes obran las hojas de control de asistencia del personal de limpieza de la Municipalidad demandada, en las que es posible verificar el nombre del demandante entre los especificados. Asimismo, a fojas 157 obran los recibos por honorarios por concepto de servicios prestados a la Municipalidad demandada realizando labores de limpieza, correspondientes a los meses de mayo y julio de 2009, extendidos por el demandante. De los documentos revisados es posible constatar la existencia de subordinación de parte del demandante.

 Conforme a lo expuesto y teniendo en cuenta que la labor de limpieza por su propia naturaleza está relacionada a una actividad permanente de la Municipalidad, este Tribunal considera que en los hechos el demandante se desempeñaba como un trabajador más de la Municipalidad, por lo que corresponde estimar la demanda en el presente caso.

• Fundamentos Jurídicos Nº 03 y Nº 04 de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 3428-2010-PA/TC [27]

Al respecto, de fojas 2 a 11 de autos obran los contratos de locación de servicios suscritos por la demandante con la entidad a través de los cuales se acredita que fue contratada como locadora de servicios para realizar labores de apoyo en las Áreas de Notificaciones de los diferentes órganos jurisdiccionales de la Corte, desde el 25 de agosto de 2005 hasta diciembre de 2007. Asimismo, a fojas 71 de autos obran las hojas del control de asistencia de la demandante, y a fojas 24 obra la Carta N.º 008-2008-OP-CSJLI-PJ, a través de la cual el Jefe de la Oficina de Personal de la Corte Superior de Justicia de Lima comunica a la demandante su traslado a un juzgado distinto de aquel en donde venía prestando servicios.

 Conforme a lo expuesto este Tribunal considera que no obstante lo señalado en los contratos, en los hechos la demandante se desempeñaba como una trabajadora más de la institución, toda vez que de la documentación reseñada se ha podido verificar la existencia de subordinación, esto es que la entidad demandada en repetidas ocasiones hacía uso de su poder de dirección y asignaba a la demandante para el desarrollo de sus labores en distintos juzgados. Asimismo se ha podido verificar la existencia de control respecto de los horarios de la demandante, lo que evidencia la existencia de subordinación, que el trabajo de la demandante se desarrollaba en las oficinas del Poder Judicial y que realizaba labores ordinarias de la entidad, tales como el apoyo en el Área de Notificaciones. Por consiguiente la demandante mantuvo una relación de carácter laboral con la emplazada, habiéndose simulado una relación de naturaleza civil, por lo que debe concluirse que el vínculo laboral fue de duración indeterminada y no podía ser despedida sino por causa justa relacionada con su conducta o su capacidad laboral, cosa que no ha sucedido en el presente caso.

En este mismo, Nuestro Tribunal Constitucional, en Jurisprudencia vinculante y reiterada, (Fundamento 09 de las STC N° 0049-2008-PA/TC y N° 09831-2006-PA/TC, y Fundamento 4 de la STC Nº 05932-2007-PA/TC, entre otros), ha señalado que el cargo de conductor (chofer) se encuentra amparada en la normatividad laboral (Decreto Legislativo Nº 728 y su TUO aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, denominado Ley de Productividad y Competitividad Laboral), es decir, con contrato de trabajo a plazo indeterminado, toda vez que la naturaleza de estos servicios son prestados de manera individual y en forma permanente.

• Responsabilidad administrativa funcional de servidores y funcionarios públicos encargados de la contratación al interior de la entidad

En otro plano, en cuanto a la determinación de responsabilidad administrativa funcional por ii) no haberse efectuado el respectivo proceso de selección; ó iii) haberse llevado a cabo el mismo, pero contratándose servicios que por su naturaleza no podían efectuase; la Ley de Procedimiento Administrativo General refiere que los funcionarios y servidores públicos de la Entidad Pública contratante, independientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente en caso de: Ejecutar un acto que no se encuentre expedito para ello; e Incurrir en ilegalidad manifiesta [28]

Así, para efectos de graduar la sanción a imponer deberá tener en cuenta –entre otros– la naturaleza y jerarquía de las funciones desempeñadas, es decir, cuanto mayor sea la jerarquía de la autoridad y más especializada sus funciones, en relación con las faltas, mayor es su deber de conocerlas y apreciarlas debidamente.

Por ello, en caso de existir –injustificadamente– estas dos modalidades irregulares de contratación, existirá responsabilidad administrativa funcional de los siguientes funcionarios de la Entidad Pública contratante:

• Titular del Pliego, al ser la más alta Autoridad Ejecutiva, pudiendo delegar sus funciones en materia presupuestal cuando lo establezca la Ley General, las Leyes de Presupuesto del Sector Público o la norma de creación de la Entidad; siendo además solidario con el delegado [29]

• Gerente General (o Jefe de la Oficina General de Administración).

• Jefe de Logística o el que haga las veces.

• Jefe de la Oficina de Presupuesto, al ser el órgano responsable de conducir el proceso presupuestario de la Entidad [30]para lo cual coordina y controla la ejecución de los ingresos y gastos autorizados en el presupuesto [31]

• Jefes de las Oficinas de Tesorería [32]y de Contabilidad [33]toda vez que participan en la tercera y última fase de la contratación estatal, ergo en la Ejecución Contractual y Liquidación [34]

Para establecer las responsabilidades administrativas de los citados funcionarios, se deberá tener en cuenta lo normado en el Reglamento de Organización y Funciones, Manual de Organización y Funciones, Reglamento Interno de Trabajo, Directivas, Manuales de Procedimientos, etc., propios de la Entidad Pública contratante.

Aunado a ello, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de Contraloría General de la República [35]refiere que el control gubernamental consiste en la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la gestión pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado…. (Sic)…. evaluando los sistemas de administración, gerencia y control, con fines de su mejoramiento a través de la adopción de acciones preventivas y correctivas pertinentes.

Así, el Sistema Nacional de Control tiene como atribuciones el exigir a los funcionarios y servidores públicos la plena responsabilidad por sus actos en la función que desempeñan, identificando el tipo de responsabilidad incurrida, sea administrativa funcional, civil o penal, y recomendando la adopción de las acciones preventivas y correctivas para su implementación.

Esto se corrobora cuando la signada ley refiere son obligaciones del Titular del Pliego y funcionarios de la Entidad Pública el implementar oportunamente las recomendaciones y disposiciones emitidas por la propia entidad (informe de autoevaluación), los órganos del Sistema Nacional de Control y otros entes de fiscalización que correspondan.

• Conclusiones

• 1) El Reconocimiento de Deuda es una figura jurídica que implica únicamente el reconocimiento de la obligación de pago contraída con uno o más proveedores, más no conlleva al desconocimiento y/o incumplimiento de la normatividad legal e infralegal en materia de contratación estatal.

• 2) Presupuestalmente, previo a la emisión de este acto administrativo, deberá acompañarse la certificación presupuestaria que garantice la disponibilidad de recursos.

• 3) Contractualmente, previo a la emisión de este acto administrativo, debe haberse llevado a cabo el proceso de selección de conformidad con lo preceptuado en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

• 4) Incumplir la normatividad signada en puntos precedentes, da lugar a la nulidad del acto administrativo (resolución de reconocimiento de deuda), con responsabilidades administrativas y/o civiles y/o penales a los servidores y funcionarios de la entidad contratante, y civiles y/o penales al proveedor que efectuó la contratación irregular.

• 5) La Opinión Nº 73-2011/DTN emitida por el OSCE no se ajusta al derecho, toda vez que la normatividad en contratación estatal es de especialidad, es decir, prevalece sobre todas las demás normas de derecho público o privado.

Cordialmente,

Autor:

Fernando Valdivia Correa

Abogado

Egresado de Maestría en Derecho Constitucional

Maestrista de la Maestría en Comportamiento

Organizacional y RRHH

http://fernandovaldiviacorrea.blogspot.com/

[1] Al respecto, con Resolución Directoral Nº 023-2010-EF-76.01, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 02 de octubre del 2010, se aprobó los Lineamientos para la utilización de los documentos que sustentan el compromiso durante la ejecución del gasto público, definiéndose que la Certificación de Crédito Presupuestario es el documento expedido por el Jefe de la Oficina de Presupuesto con el cual se garantiza la existencia de crédito presupuestario y libre de afectación para la asunción de obligaciones con cargo al presupuesto del respectivo año fiscal.

[2] A través del Decreto de Urgencia Nº 014-2009 de fecha 31 de enero del 2009.

[3] Numeral 3.2) del Artículo 3º de la signada Ley.

[4] Fundamentos Nº 11 y Nº 12 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 020-2003-AI/TC.

[5] http://www.mef.gob.pe/DNPP/directivas/2003/entidades/anexo01_D0052003.pdf. “Los PEI son el resultado del proceso de reflexión estratégica y aportan a las Instituciones una serie de objetivos y ventajas como, identificar problemas y riesgos que, a corto, mediano y largo plazo, pueden tener gran repercusión en ella. Asimismo, ayudan a la búsqueda y detección sistemática de nuevas estrategias de desarrollo, impulsando la participación del conjunto de Unidades Ejecutoras que conforman los Pliegos Presupuestarios”.

[6] Conforme lo dispone el Decreto Supremo Nº 034-82-PCM, el Plan Operativo Institucional es un instrumento de gestión que contiene la información relacionada al análisis y diagnóstico institucional, objetivos generales, las actividades programadas, las metas de cada programa y el presupuesto para cada una de ellas.

[7] Dicho instrumento de gestión entró en vigencia mediante Resolución Jefatural Nº 003-94-INAP/DNR, que aprueba la Directiva Nº 002-INAP/DNR "Orientación, Formulación, Aplicación, Evaluación y Actualización del Plan de Trabajo Institucional", denominándosele Instrumento técnico normativo de gestión institucional, que permite cuantificar y medir actividades y tareas de todas las unidades orgánicas que conforman los Sistemas dentro de una determinada Entidad Pública.

[8] Artículo 8º de la Ley Nº 28411. Se define como un instrumento de Gestión Económica y Financiera, elaborado para un periodo económico, en el cual se estiman, los INGRESOS que deben obtenerse y los GASTOS que deben ejecutarse.

[9] La propia Ley de Contrataciones del Estado refiere que se podrán efectuar procesos cuya ejecución contractual se prolongue por más de un ejercicio presupuestal, en cuyo caso deberá adoptarse la debida reserva presupuestaria en los ejercicios correspondientes, para garantizar el pago de las obligaciones.

[10] La Directiva Nº 005-2009-OSCE/CD refiere que no será obligatorio incluir las Adjudicaciones de Menor Cuantía que obedezcan a nuevas necesidades de la Entidad que no pudieron ser previstas y que surgieron luego de la aprobación del PAC, y que requieren ser atendidas durante el presente año fiscal.

[11] Cuarta Disposición Final de la Ley Nº 29142, publicada el 10 de diciembre del 2007, la misma que de conformidad con su Quincuagésima Cuarta Disposición Final entró en vigencia el 01 de enero del 2008.

[12] Numeral 1.1) del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, que señala textualmente lo siguiente: “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.

[13] Al respecto, el profesor Juan Carlos Morón Urbina en “Comentario a la Ley de Procedimiento Administrativo General”, Gaceta Jurídica, Tercera Edición Actualizada, año 2004, refiere lo siguiente: “Si en el Derecho Privado la capacidad es la regla, y la incapacidad es la excepción, en el Derecho Publico la relación es precisamente a la inversa, ya que en resguardo de la libertad individual y derechos de los ciudadanos, la ley no asigna a cada sujeto de derecho, ámbito y fin predeterminado, más bien sus aptitudes se determinan por proposiciones positivas, declarativas y marginalmente limitativas. Como se puede apreciar, las competencias publicas mantienen una situación precisamente inversa, ya que debiendo su creación y subsistencia a la ley, por ende, siempre debe contar con una norma que le señale su campo atributivo, que lógicamente no puede ser ilimitado”.

[14] De acuerdo con CABANELLAS, la nulidad constituye tanto el estado de un acto que se considera no sucedido como el vicio que impide a ese acto la producción de sus efectos, y puede resultar de la falta de las condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes, sea a la esencia del acto, lo cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la observancia de las formas prescritas para el acto. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 1981, pág. 587.

[15] No estamos de acuerdo con la opinión esbozada por el OSCE, toda vez que La Ley de Contrataciones del Estado refiere al Principio de Especialidad, bajo la cual dicha ley prevalece sobre las normas de derecho público y sobre aquellas normas que le sean aplicables, entre ellas el Código Civil.

[16] www.osce.gob.pe.

[17] PAREDES CARRANZA, Milagros. La inexistencia de contrato y la acción por enriquecimiento sin causa, JUS Doctrina & Práctica 7/2008, Lima: Editora Jurídica Grijley, Pág. 485.

[18] Ídem.

[19] Se configura fraccionamiento de pago cuando se desconoce la unidad esencial de los bienes, servicios y obras programables, con el objeto de evadir la modalidad o tipo de proceso que realmente corresponde. En efecto, si la Entidad tiene la posibilidad de prever sus necesidades de forma conjunta, y cuenta con el presupuesto para la adquisición o contratación, corresponde que programe la realización de un único proceso de selección, y no varios procesos menores.

[20] En este punto debemos precisar que este tipo de servicios es diferencia de los Servicios de Tercerización, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, que son una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma.

[21] Publicada con fecha 14 de noviembre del 2003 en la página web del Tribunal Constitucional: www.tc.gob.pe.

[22] Publicada con fecha 09 de octubre del 2011 en la página web del Tribunal Constitucional: www.tc.gob.pe.

[23] Publicada con fecha 13 de noviembre del 2006 en la página web del Tribunal Constitucional: www.tc.gob.pe.

[24] Publicada con fecha 04 de octubre del 2006 en la página web del Tribunal Constitucional: www.tc.gob.pe.

[25] Publicada con fecha 24 de noviembre del 2011 en la página web del Tribunal Constitucional: www.tc.gob.pe.

[26] Publicada con fecha 19 de diciembre del 2011 en la página web del Tribunal Constitucional: www.tc.gob.pe.

[27] Publicada con fecha 06 de diciembre del 2011 en la página web del Tribunal Constitucional: www.tc.gob.pe.

[28] Numerales 5) y 9) del Artículo 239º de la Ley Nº 27444.

[29] Artículo 8º de la Ley Nº 28411.

[30] En las fases de Programación, Formulación, Aprobación, Ejecución y Evaluación, de conformidad con lo prescrito en la Ley Nº 28112.

[31] Artículo 6º de la Ley Nº 28411, concordante con el Artículo 12º de la Ley Nº 28112.

[32] Artículo 23º de la Ley Nº 28112.

[33] Artículo 41º de la Ley Nº 28112.

[34] Las dos fases primigenias son de Programación y Actos Preparatorios, y de Procedimiento para Selección.

[35] Ley Nº 27785.