El despido en el Perú

Introducción

Sin duda alguna, los estudiosos del Derecho del Trabajo, han reconocido y reconocen que la Constitución de 1979, que se promulgó ese mismo año, le dio al trabajo la debida importancia, nos referimos a una regulación íntegramente constitucional. En efecto, esta Norma Fundamental consagró al derecho al trabajo como uno fundamental y esencial de toda persona humana, de conformidad con los diversos instrumentos supranacionales, entre ellos, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o "Protocolo de San Salvador" y los diversos convenios de la Organización Internacional del Trabajo.

Entre los muchos temas que incorporó esta Constitución están, por una parte, el reconocimiento de los principios del Derecho del trabajo, y, por otra parte, el reconocimiento de la estabilidad absoluta del trabajador, que suponía que el trabajador solo podía ser despedido por una causa justificada, siendo nulo todo tipo de despido incausado o injustificado.

Sin embargo, no es hasta el año 1991 en que se produce un gran cambio en el Perú, pues precisamente en ese año el Gobierno encabezado por el ex presidente Alberto Fujimori implantó una "flexibilización laboral" cuyo origen tuvo un sustento interesante, que fue el generar una mayor apertura del mercado laboral, en otras palabras, que más personas cuenten con un empleo, aunque sea de manera temporal, y que los empresarios tengan mayores facilidades para la contratación de trabajadores; no obstante, adelantándonos a nuestras conclusiones, podemos decir que supuso un gran error, a lo que con mucho acierto importantes autores se han referido como "desregulación salvaje" "huida del Derecho del trabajo", ello en gran medida a que las normas producto de esta mal llamada "flexibilización laboral" lo que en realidad generaron fue la "deslaboralización" del Derecho del trabajo, pues no existía forma de hacer eficaz el pleno respeto de los derechos laborales y, en muchos casos, los derechos empresariales eran desmedidos e ilimitados, generándose con ello un grave desbalance de las relaciones laborales, en donde el gran perdedor era el trabajador. Ni que decir de los legisladores peruanos, que en muchos casos –seguramente por conveniencia propia– obviaban la notoria desigualdad.

En dicho contexto permisivo, se han generado de manera recurrente decisiones arbitrarias por parte de los empleadores, quienes extinguen la relación laboral de manera unilateral, motivando posiciones jurisprudenciales emitidas por el Tribunal Constitucional que han ido variando en el tiempo, según el contexto político, debilitando al Derecho Laboral que antaño se caracterizaba por su rol tuitivo, en correspondencia con sus principios y enunciados constitucionales.

En el presente trabajo analizamos una de la causas de la extinción de la relación laboral, más propiamente del contrato de trabajo, que consideramos la más compleja y de mayor análisis y atención por parte de los legisladores y jueces, a fin de evitar su uso abusivo por parte de los empleadores, nos referidos al DESPIDO que en sus diversas modalidades, una vez producido altera el status socioeconómico de la parte más débil de la relación laboral, el Trabajador.

Los autores

CAPÍTULO I

Antecedentes

1.1.-Evolución Histórico-Jurídica Del Despido.

A lo largo de la evolución histórica del derecho laboral se ha tratado temas que surgen del mismo contrato laboral, como son los temas de remuneración, beneficios sociales, etc. Pero la extinción de la relación laboral es un tema que no surge de la relación contractual laboral sino del cese de la misma. La trascendencia individual y social que se atribuye, con evidente realismo, al despido ha determinado que en esta figura se concentren, en mayor medida, los esfuerzos del legislador para rodearla de exigencias sustantivas y formales que, a su vez, constituyan para el trabajador garantías destinadas a protegerlo frente a decisiones extintivas del empleador que sólo tengan como fundamento la discrecionalidad de su voluntad.

Desde la perspectiva de que el despido del trabajador comporta la manifestación de un poder que se reconoce al empleador podemos distinguir, en la evolución de la protección contra el despido, tres grandes etapas o momentos, determinados en función de la amplitud o intensidad de dicho poder. Estas etapas son las siguientes:

1) el despido: poder absoluto,

2) el despido: poder limitado, y

3) el despido: poder excepcional.

1.2.- Definición del despido.

1.2.1.- Definición

Previamente establecer el marco normativo del despido en nuestra legislación nacional, consideramos pertinente definir de manera concreta al despido desde el punto de vista doctrinario.

En sentido general, poder señalar que el despido, es aquel acto por medio del cual el empleador pone fin o extingue la relación laboral existente con un determinado trabajador, pudiendo producirse por diferentes motivos que atañen a la decisión unilateral del empleador, que en la mayoría de casos implícitamente se constituye en un acto arbitrario, que contraviene la normatividad vigente y ocasiona grave perjuicio al trabajador.

En sentido restringido, se define como la resolución del contrato por voluntad unilateral del empleador debido a la imputación de una falta grave al trabajador, en este supuesto el despido se circunscribe a la extinción de la relación laboral por incumplimiento del trabajador de sus obligaciones impuestas y reguladas en la ley o en el contrato de trabajo.

Manuel Alonso García, precisa que un sentido estricto y rigurosamente técnico, el concepto de despido ha de referirse a la extinción que se produce por la voluntad unilateral del empresario, exista o no causa justificada.

Carlos Blancas Bustamante hace hincapié en el "rol decisivo que juega la voluntad unilateral del empleador en el despido, […] calificando con dicha expresión a toda extinción de la relación de trabajo que reconozca en la voluntad del empleador su fuente productora". Debe añadirse, según el mismo autor, que el despido es "una institución causal" en cuanto sólo se admite como facultad o potestad del empleador en la medida [en] que se configure una "causa justa" que habilite el ejercicio de la misma". Este último aspecto importa una de las manifestaciones del derecho al trabajo reconocido por el artículo 22° de la Constitución, en el sentido de que nadie puede ser despedido sino por causa justa.

Debemos decir que el despido se produce porque existe una situación de conflicto en la relación laboral, donde el trabajador deja de prestar sus servicios por decisión del empleador, esta decisión puede ser justificada si se han presentado las causales que configuran la extinción del contrato de trabajo, pero si la decisión del empleador es arbitraria nos encontramos ante un despido lesivo de derechos constitucionales.

Es importante resaltar y señalar que para nuestro sistema legislativo laboral opta por reconocer al despido como un poder excepcional del empleador. Por otro lado el despido legal, aquel que el trabajador debe aceptar sin reclamo alguno, sólo será aquél que se base en una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada, según lo señalado en el artículo 22° de la LPCL. Así mismo el artículo precedente señala que" la causa justa sólo puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador. Entonces, el poder de despedir es legítimo sólo cuando hay causa justa. Coherente con esta opción, el «despido arbitrario» como su mismo nombre lo indica es un despido discrecional que ha de reputarse ilegítimo dentro del ordenamiento. Y tanto es así que éste debe ser indemnizado (artículo34° LPCL).Según lo define Manuel Alonso García "…en un sentido estricto y rigurosamente técnico, el concepto del despido ha de referirse a la extinción que se produce por la voluntad unilateral del empresario exista o no causa justificada…"

Alonso Olea: lo concibe como "la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario". Como lo destaca el primero de estos dos autores, en un sentido estricto y rigurosamente técnico, el concepto de despido ha de referir-se a la extinción que se produce por voluntad unilateral del empresario "exista o no causa justificada" .Coinciden estas opiniones, en destacar el rol decisivo que juega la voluntad unilateral del empleador en el despido, en forma independiente a la existencia o ausencia de causa justificada o a cual fuera ésta, calificando con dicha expresión a toda extinción de la relación de trabajo que reconozca en la voluntad del empleador su fuente productora.

1.3.- Características del despido.

Elementos Característicos:

El despido, como extinción de la relación laboral, fundada exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, mediante el cual el trabajador deja de prestar servicios a este por motivos ajenos a su voluntad y produciéndole un daño al no seguir percibiendo su remuneración. Montoya (1990), el despido presenta las siguientes características:

A).- Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante.

B).- Es un acto constitutivo: por cuanto el empresario no se limita a proponer el despido, sino que él lo realiza directamente.

C).- Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien está destinada.

D).- Es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto cesan ad futurum los efectos del contrato.

1.4.- Nuestra constitución política respecto al despido.

1.4.1.-Constitución Política.

Artículo 23°:

El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador .Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.

Artículo 27°: La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.

El artículo 27°: de la Constitución prescribe: "La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario". Mediante dicho precepto constitucional no se consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho "a no ser despedido arbitrariamente". Sólo reconoce el derecho del trabajador a la "protección adecuada" contra el despido arbitrario. (Sentencia del Tribunal Constitucional referida al

Expediente Nº 976-2001.AA/TC, en su Fundamento 11 y que fue publicada en el diario oficial el peruano del 13. 05.2003.)

CAPITULO II

Clases de despido según el Ordenamiento Jurídico, la doctrina y la jurisprudencia

En nuestro Ordenamiento Jurídico y específicamente en la LPCL(Decreto Legislativo Nº 728), al hablar del despido como la extinción de la relación laboral fruto de un conflicto entre trabajador y empleador lo regular en forma tuitiva para proteger al trabajador, pues es este el que está en desventaja frente al poder del empleador. Así nuestra legislación ha tratado al despido en sus diversas modalidades así tenemos: Despido Arbitral, Despido Nulo Despido Justificado o con Causa Justa, Despido Sanción, Despido Indirecto y que a continuación describiremos las principales características de cada uno de estos tipos de despido que se desarrollan en nuestra legislación.

2.- Según nuestra legislación laboral.

2.1.- El despido arbitrario (es un despido abusivo).

El despido arbitrario es ilegítimo, y siempre lo será, aun cuando el ordenamiento le reconozca efectos extintivos. Repárese, el pago de la indemnización no lo puede transformar en diáfano y pulcro, pues es el resultado de un acto que va más allá de un poder que sólo tiene naturaleza excepcional. Es cierto, el empleador tiene un derecho de despedir cuando alega causa justa debidamente comprobada, pero no está en su derecho despedir de manera arbitraria. Mientras en el primer caso, se está frente un ejercicio regular del derecho de despedir, en el segundo, se está frente a un ejercicio irregular del mismo. Por esta razón, si el abuso en el ejercicio de un derecho «ocurre cuando el sujeto ejercita su derecho de manera no prohibida por la legislación positiva, pero agraviando principios del Derecho que pueden resumirse en la sana convivencia social» (RUBIO, 1986, p. 42), entonces el despido arbitrario implicará siempre un ejercicio abusivo del derecho a extinguir unilateralmente el contrato de trabajo. En otras palabras, es un acto abusivo que el ordenamiento admite, aun cuando el artículo 103° de la Constitución señala: «la Constitución no ampara el abuso del derecho».

El despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38° de la LCPL, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente" (Art. 34° LCPL)

En consecuencia, según este artículo, existen dos tipos de despido arbitrario:

a) El que es arbitrario porque no se ha expresado causa alguna (ad nutum o incausado) y,

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del TC del 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente Nº 1124-2001-AA/TC).

Se produce el denominado despido incausado o ad nutum, que algunos autores lo catalogan también como improcedente o inmotivado, cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

b) El que es arbitrario porque habiéndose alegado causa justa, ésta no ha podido ser demostrada judicialmente, con el único efecto reparatorio para ambos, el de una indemnización.

2.2.- tratamiento del despido arbitrario en nuestra legislación.

El artículo 27º de la constitución establece que la ley otorgará adecuada protección frente al despido arbitrario. En virtud a ello la ley de Productividad y Competitividad Laboral (art. 34º) establece el pago de una indemnización cuando el despido es arbitrario.

Respecto a ese tema el Tribunal Constitucional, en el expediente nº 1124 – 2001- AA/TC, ha establecido que no debe considerarse que el artículo 27º de la constitución consagra una facultad de despido arbitrario hacia el empleador y que el segundo párrafo del artículo 34º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral es incompatible por las siguientes razones:

– El artículo 34º segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario del empleador, vacía de contenido esencial del derecho al trabajo (el derecho a acceder a un puesto de trabajo y el derecho a no ser despedido a no ser por una causa justa.).

– La forma de aplicación del segundo párrafo del artículo 34º evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador – trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de la constitución (irrenunciabilidad del derecho pro operario y los contenidos en el artículo 23º de la constitución).

– La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una restitución complementaria o sustitutoria si así lo determina libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional.

En esta sentencia el Tribunal Constitucional lo denomina despido ad nutum (despido incausado), es decir, sin haber expresado causa.

2.3.- despido nulo.

La Nulidad del despido sólo procede cuando éste obedece a motivos cuya naturaleza no consiente que se admita su validez como supuestos legitimadores del acto extintivo del empleador, en él existe una causa recusada por el ordenamiento jurídico por implicar una vulneración de derechos fundamentales que se reconocen al trabajador como tal, como persona y como ciudadano, dicho en otras palabras se trata de un despido con causa ilícita. La determinación de estas causas se encuentra expresa y taxativamente señalados en el artículo 29º del Decreto Supremo No.003-97-TR, el cuál prescribe las causas que pueden concurrir para considerarse un despido como nulo, estas son:

a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;

b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;

c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25;

d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;

e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.

f) Se despide al trabajador por razones de ser portador del VIH–SIDA y

g) Se despide al trabajador por razones de discapacidad.

* Un despido es nulo cuando la causa o razón determinante, es manifiestamente contraria al ordenamiento legal, ya sea de carácter discriminatorio o de reacción, constituyendo en el fondo una grave violación de derechos fundamentales del trabajador. La gravedad de los mismos genera que declarada judicialmente la nulidad del despido, a diferencia de lo que sucede en caso de despido injustificado o indirecto, el trabajador logra su reposición en el empleo que venía desempeñando.

Para accionar por la nulidad de despido, es requisito previo que cuando menos uno de los supuestos mencionados sea invocado y acreditado por el trabajador. El plazo para presentar la demanda de 30 días naturales contados desde que se produjo el despido y que no está sujeto a interrupción o pacto alguno que lo enerve.

Dicho plazo sólo se suspenderá frente a la imposibilidad material del trabajador para accionar ante un tribunal peruano, por encontrarse aquél fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él, o cuando no funcione el Poder Judicial.

La excepción a esta regla la constituye el supuesto de despido nulo por razón de embarazo, en el cual existe la presunción de que el despido tuvo como causa el embarazo, si el empleador no acredita la existencia de causa justa de despido.

El despido nulo se trata de una innovación que introdujo la LPCL, no contemplada por la legislación anterior sobre la materia. Debido a la causa que origina el despido, se trata de actos manifiestamente contrarios al Ordenamiento Jurídico. Y que a la vez estos actos hacen que se vulneren derechos fundamentales que asiste a todo trabajador.

En esencia se trata de la extinción del vínculo laboral por parte del empleador motivado por causas subjetivas y discriminatorias.

2.3.1.- Motivos Del Despido Nulo:

Es nulo el despido que tenga por motivo:

a).-La afiliación del trabajador a un sindicato o la participación en actividades sindicales. Artículo 29° inciso a. LPCL, D.S. N°003-97-TR (27.03.97).

Se protege la libertad sindical. Esta libertad tiene dos aspectos: individual y colectiva. En el aspecto individual se refiere al derecho del trabajador a afiliarse a un sindicato o realizar actividades sindicales. En cambio, en el aspecto colectivo se refiere al derecho que tiene el sindicato de organización y de ejercer libremente sus actividades. En esta causal se hace referencia a la libertad sindical en su aspecto individual.

La protección a la libertad sindical comprende al derecho de afiliarse a un sindicato y el derecho de participar en actividades sindicales comprende el derecho a constituir organizaciones sindicales y de afiliarse a las ya existentes. La actividad sindical es el objeto de la libertad sindical y puede ser desarrollada por un solo trabajador e, inclusive, sin la existencia de un sindicato.

b).- Por ser candidato a representante de los trabajadores debidamente escrito o actuar o haber actuado en esa calidad. En el caso de candidatos, es nulo el despido si se produce en el período correspondiente entre los 30 días anteriores a la realización del proceso de elección y los 30 días posteriores a la conclusión de éste. En el caso de representantes de los trabajadores, el despido es nulo si se produce hasta 90 días después de haber cesado en el cargo. Artículo 29° inciso b. LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97) y artículo 46°, D.S. Nº001-96-TR (26.01.96).

Esta causal solo puede ser invocada por quienes postulan, han sido elegidos, han cesado en cargos que gozan del fuero sindical. El ámbito de protección de despido nulo se restringe a la esfera sindical.

Están amparados por el fuero sindical:

– Los miembros de los sindicatos en formación, desde la presentación de la solicitud de registro y hasta tres meses después.

– Los miembros de la junta directiva de los sindicatos, federaciones, confederaciones, así como los delegados de las secciones sindicales.

– Los delegados cuando no exista sindicato y los representantes de la comisión encargada de la negociación colectiva.

– Los candidatos a dirigentes o delegados, treinta días calendarios antes de la realización del proceso electoral y hasta treinta días después de concluido éste.

– Los miembros de la comisión negociadora de un pliego petitorio, hasta tres meses después de concluido el procedimiento respectivo.

El trabajador amparado por el fuero sindical que demande la nulidad del despido tendrá que probar que éste tuvo como motivo su condición de candidato, representante o ex representante sindical. Por tanto, dicha condición no opera para establecer la presunción legal que el despido constituye un acto anti sindical.

c).- Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que se configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25° de la LPCL (injuria y faltamiento de palabra en agravio del empleador, sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores). Es nulo el despido si la queja o reclamo ha sido planteado contra el empleador ante las autoridades administrativas o judiciales competentes y se acredita que está precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. La protección se extiende hasta 3 meses después de expedida la resolución consentida que cause estado, o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento. Artículo 29º, inciso c. LPCL, D.S. N°003-97-TR (27.03.97); y artículo 47º, D.S. N° 001-96-TR (26.01.96).

El empleador tiene el derecho de recurrir contra su empleador para reclamarle respecto de los incumplimientos e infracciones que realice, habiéndose creado instituciones y mecanismos procesales para tal efecto.

Se sanciona la nulidad del despido adoptado como represalia del empleador contra el trabajador que ha presentado una queja o participado en un proceso en contra de él para la defensa de sus derechos, ante las autoridades competentes.

Las autoridades competentes ante las cuales de interponerse la queja o iniciar el proceso que origine la represalia, son únicamente las autoridades administrativas y judiciales.

El demandante debe acreditar que su despido está precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores.

d).-La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. Se considera discriminación una notoria desigualdad o el trato marcadamente diferenciado a un trabajador que no se encuentra sustentado en razones objetivas. También es nulo el despido que, basado en motivos discriminatorios, afecte el empleo de trabajadores con discapacidad. Artículo 29° inciso d. LPCL, D.S. Nº 003-97-TR (27.03.97), artículo 48°, D.S. N° 001-96-TR (26.01.96) y artículo 31° Ley Nº 27050(06.01.99).

Se entiende por discriminación cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de sexo, raza, religión, o ideas políticas que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo o la ocupación. Esta causal tiene como sustento el mandato constitucional de no discriminación.

Para considerar un acto como discriminatorio deben existir tres elementos: una restricción, un motivo determinante y un resultado objetivo.

Es necesario que la conducta discriminatoria se traduzca en una notoria desigualdad o en el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores. Se exige que los factores de diferenciación se aprecien en un sentido bilateral, esto es, recurriendo a la comparación del trato dispensado a varios trabajadores.

Para que una conducta no resulte discriminatoria tiene que encontrar justificación en una necesidad de la empresa y no existir otras alternativas.

e).-El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Ello es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. Artículo 29° inciso e. LPCL.

f).-Que el trabajador sea portador del VIH/ "SIDA". Las personas con VIH/SIDA pueden seguir laborando mientras estén aptas para desempeñar sus obligaciones. Es nulo el despido laboral cuando la causa es ser portador del VIH/SIDA. Artículo 6°, Ley Nº 26626 (20.06.96)

2.4.- El despido indirecto.

2.4.1.- Actos De Hostilidad.

Son actos u omisiones realizados por el empleador o sus representantes que molestan o incomodan al trabajador. Como talesconstituyen faltas del empleador, y tienen como objetivo, normalmente, la renuncia del trabajador, aunque en algunos casos su fin es obtener algún favor o ventaja en perjuicio del trabajador, que atenta contra su moral, dignidad, economía, etc. Correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuitos debidamente demostradas por el empleador. Artículo 30° inciso a. LPCL.

2.4.1.1.- Actos de hostilidad equiparables al despido.

a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente demostradas por el empleador. Artículo 30° inciso a. LPCL.b).- La reducción inmotivada de la remuneración o de lacategoría.Esta falta es aquélla dispuesta por decisión unilateral del empleador que carece de motivación objetiva o legal. En el caso de reducción de remuneración, no se configura la hostilidad por la parte de la remuneración cuyo pago está sujeto a condición. Artículo 30° inciso b. LPCL, D.S. N° 003-97-TR(27.03.9/) y artículo 49°, D.S. N° 001 -96-TR (26.01.96).

c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquél en el que preste habitualmente servicios con el propósito de ocasionarle perjuicio. Esta falta es aquélla que importa un cambio a un ámbito geográfico distinto y se configura siempre que tenga eldeliberado propósito de ocasionarle perjuicio al trabajador.Articulo 30° inciso c. LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97) y artículo 50°, D.S. N°001-96-TR (26.01.96).

d) La Inobservancia de medidas de higiene y seguridad, que pueda afectar o poner en riesgo la vida o la salud del trabajador. Artículo 30° inciso d. LPCL.

e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. Artículo 30° inciso e. LPCL.

f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. Artículo 30° inciso f. LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97).g) Los actos contra la moral, y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. Artículo 30° inciso g. LPCL.

h) La negativa injustificada del empleador de otorgar la licencia laboral por adopción. Artículo 7°, Ley N° 27409 (25.01.2001)

2.5.- Despido justificado o despido legal.

Este puede ser utilizado por el empleador cuando un trabajador ha incurrido en alguna de las causales señaladas en la norma, que pueden estar relacionadas con la conducta o con la capacidad del trabajador.

Siendo para ello necesario que el empleador siga el procedimiento establecido en la ley, es decir, el preaviso correspondiente para que el trabajador se defienda de los hechos que se le imputan o pueda demostrar su capacidad. Una formalidad esencial a cumplir es la comunicación por escrito del despido.

2.5.1.- Procedimiento del despido legal.

El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis (6) días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.

Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito.

El despido deberá ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Si el trabajador se negara a recibirla, le será remitida por intermedio de notario o de juez de paz, o de la policía a falta de aquellos.

El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trámite previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no fue materia de imputación, podrá reiniciar el trámite. En el procedimiento debe observarse el principio de inmediatez.

2.5.2.- Principio de inmediatez.

El principio de inmediatez, como contenido del derecho al debido proceso, constituye un límite a la facultad sancionadora o poder disciplinario del empleador y se sustenta en el principio de seguridad jurídica. En virtud de este principio debe haber siempre un plazo inmediato y razonable entre el momento en que el empleador conoce o comprueba la existencia de la falta cometida por algún trabajador y el momento en que se inicia el procedimiento y se le impone la sanción de despido.

En caso de que no medie un plazo inmediato y razonable entre el momento del conocimiento de la comisión de la falta grave y el inicio del procedimiento de despido y la imposición de la sanción, es decir, cuando exista un período prolongado e irrazonable, en virtud del principio de inmediatez, se entenderá que el empleador: a) ha condonado u olvidado la falta grave, y b) ha tomado la decisión tácita de mantener vigente la relación laboral.

Es importante señalar que el principio de inmediatez, está contemplado en el Art. 31° de la LPCL, y en la Recomendación Nº 166 de la Organización Internacional del Trabajo sobre "la terminación de la relación laboral". Así, en el numeral 10 de este instrumento se señala que "se debería considerar que el empleador ha renunciado a su derecho de dar por terminada la relación de trabajo de un trabajador a causa de una falta de este si no hubiera adoptado esta medida dentro de un periodo razonable desde que tuvo conocimiento de la falta".

Al amparo de esta norma internacional se ha afirmado que "el principio de inmediatez se constituye como el límite temporal a la facultad del empleador para sancionar al trabajador por la comisión de una falta; se trata de la demarcación de dos periodos: uno, el más cercano a la falta, en el cual el empleador se encuentra habilitado para sancionar a su trabajador y, otro, el que le sigue al primero, en el cual el empleador pierde la potestad para sancionar al trabajador legítimamente, pues su inacción determina el olvido de los hechos imputados" .

2.5.3.- ¿cuál es el plazo razonable?

Existe discordancia entre la posición del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de la República, respecto al plazo que debe tenerse en cuenta; sin embargo, consideramos que su análisis y aplicación estará condicionado a las particulares circunstancias de cada caso en concreto.

Coincidimos con el Dr. MESIA RAMIREZ, quien ha precisado que, para determinar la razonabilidad del periodo de tiempo que debe mediar entre el conocimiento de la comisión de la falta grave y el inicio del procedimiento de despido y la imposición de la sanción, debe tenerse en cuenta la estructura del procedimiento de despido disciplinario, que está compuesto de:

a.- Una etapa previa, que se inicia cuando el empleador toma conocimiento de la comisión de la falta grave cometida. Para determinar la razonabilidad de esta etapa, en cada caso concreto, tiene que valorarse la forma en que el empleador tomó conocimiento de la falta grave, pues en función de ello el empleador determinará si se debe, o no, realizar un procedimiento interno de investigación antes de enviar la carta de imputación de faltas.

b.- Una etapa procedimental, que se inicia cuando el empleador le envía al trabajador la carta de imputación de faltas graves para que presente su descargo. Para determinar la razonabilidad del plazo de esta etapa, debe valorarse si el trabajador tuvo una conducta diligente al momento de presentar su carta de descargo, o si, por el contrario, tuvo comportamientos obstruccionistas o dilatorios, como por ejemplo, presentar solicitudes de prórrogas sucesivas para presentar la carta de descargo.

c.- Una etapa de decisión, que se inicia luego de que el trabajador presentó su carta de descargo o de que venció el plazo para presentarla sin que lo hubiese hecho. Una vez contestada la carta de imputación o sin ella, el empleador, dentro de un periodo inmediato, debe decidir si los argumentos de la carta de descargo desvirtúan, o no, lo dicho por la carta de imputación de faltas graves.

Finalmente las acciones por nulidad del despido, despido arbitrario y hostilidad (despido indirecto) caducan a los treinta días naturales de producido el hecho (plazo de caducidad), es decir, desde el momento en que el trabajador es emplazado por el empleador.

CAPÍTULO III

Causas justas de despido

3.1.- Relacionadas con la capacidad del trabajador.

a) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida determinante para el desempeño de sus tareas.

Esta causa deberá ser debidamente certificada por el ESSALUD, el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador. La negativa injustificada y probada del trabajador a someterse a los exámenes correspondientes, se considerará como aceptación de la causa justade despido. Articulo 23° inciso a. LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97) y artículo 33°, D.S. N° 001-96-TR (26.01.96)

.b) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad deltrabajador y con el rendimiento promedio en labores bajo condiciones similares.

El rendimiento deficiente para que afecte la relación laboral debe ser constante, continuo, lo que indicaría un nivel de rendimiento insuficiente o inadecuado, establecido en función del rendimiento procedente del mismo trabajador o por medio de los demás trabajadores que realizan labores similares en las mismas condiciones. No debe ser un evento pasajero o circunstancial.

Para su verificación el empleador podrá solicitar el concurso de los servicios de la autoridad administrativa de trabajo (AAT), así como del sector al que pertenezca la empresa. Artículo 23° inciso b. LPCL, D. S. N° 003-97-TR (27.03.97) y artículo 34°, D.S. N° 001-96-TR (26.01.96)

c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por ley.

Determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes. Artículo 23° inciso c. LPCL.

Existen labores o actividades en las cuales el estado óptimo de salud o plenitud de las facultades físicas o psíquicas del trabajador, puede constituir un requisito para la continuidad de la relación laboral, por ello resulta justificado someter periódicamente al trabajador a exámenes médicos para comprobar su estado de salud y la condición de sus facultades.

La exigencia de someterse a un examen médico debe ser expresa y haberse establecido previamente, bien por convenio entre las partes o por ley.

Respecto al segundo supuesto de no cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes, se refiere a aquellas que se dictan en situaciones particulares en el centro de trabajo para prevenir enfermedades o accidentes.

La ley general de salud (artículo 100º) establece que quienes conduzcan o administren actividades de extracción, producción, transporte y comercio de bienes o servicios, cualesquiera que éstos sean, tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar la promoción de la salud y la seguridad de los trabajadores y de terceras personas en sus instalaciones o ambientes de trabajo.

Para que proceda el despido justificado, el empleador deberá previamente, por escrito, otorgar al trabajador un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda realizar el descargo correspondiente o treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija las deficiencias. Durante el plazo concedido por el empleador se puede exonerar al trabajador de concurrir a realizar sus actividades, pero sin recortar su derecho de defensa y sus remuneraciones y beneficios. Dicha exoneración debe constar por escrito.

3.2.- Relacionadas con la conducta del trabajador.

De acuerdo con el art.24° de la LPCL, son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador:- La comisión de falta grave.- La condena penal por delito doloso.- La inhabilitación del trabajador.

3.2.1.- Despido por falta grave.

El concepto de "Falta Grave" es un supuesto de inconducta del

trabajador, que se traduce en una infracción de sus deberes esenciales surgidos del contrato de trabajo, lo cual hace irrazonable la continuación de la relación laboral. Por la gravedad de sus consecuencias, los supuestos de falta grave, de sus consecuencias, están restringidas a las señaladas por ley, siendo imposible que el empleador pueda alegar una causal que no esté prevista expresamente.De la misma manera, para que se produzca un despido por falta grave, el empleador debe seguir los procedimientos yformalidades contempladas en la Ley, cuya omisión dará pie a que el despido, sea declarado improcedente.

Falta grave es la infracción del trabajador de deberes esenciales que derivan de la relación laboral.