El contrato administrativo de servicios a un año de su vigencia (página 2)

De otro lado, las contradicciones señaladas que contiene la norma que comentamos trae confusión al trabajador, quien ya ni sabe bajo que leyes se regula su actividad laboral y si éstas le asignan o no los beneficios que tanto anhela y reclama, tal como reclamó quien escribe este artículo tras haber trabajado más de ocho años al servicio del Estado como Abogada de Oficio dependiente del Ministerio de Justicia bajo la disfrazada modalidad de contratación por "servicios no personales", donde pese a laborar bajo subordinación, con un horario establecido y todas las demás características de un contrato propio de trabajo, se nos hacía firmar trimestralmente el denominado contrato de Servicios no personales, y lo que es más grave aún que el empleador sea el Estado, el ente que se supone debe dar ejemplo de legalidad y respeto a los derechos humanos del trabajador.

La norma bajo comentario al regular en su primer artículo que tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública, está reconociendo tácitamente que a los trabajadores sujetos a ésta nueva modalidad laboral les son aplicables el Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 005-090-PCM, que regula tales objetivos3, sólo que no lo señala expresamente por lo que es una norma legal más de las disfrazadas que han regido en el país ya que resulta difícil para el Estado reconocer la vigencia de los reales derechos del trabajador, pese a que del trabajador depende el desarrollo económico y social del país.

Críticas respecto a la duración del contrato administrativo de servicios y la aplicación de los beneficios laborales

Merece similar crítica lo establecido en el artículo 5º referente a la duración del contrato administrativo de servicios, el cual señala que se celebra a plazo determinado y es renovable, es decir se trata de una ley más de lo mismo, a lo que debe agregarse lo expuesto en su Reglamento el DECRETO SUPREMO Nº 075-2008-PCM4, que señala que la duración de este contrato no puede ser mayor al período que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación; sin embargo, la misma norma establece que el referido contrato puede ser prorrogado o renovado cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades, agregando que cada prórroga o renovación no podrá exceder del año fiscal. Como vemos la norma deja libertad al empleador para renovar o no el contrato, es decir es lo mismo que el contrato mal denominado de servicios no personales que dependía de la voluntad del empleador si te renovaba o no el contrato, lo cual significaba una tortura psicológica de cada dos o tres meses para el trabajador, plazo en el que se decidía la renovación o no de su contrato, sólo que esa tortura psicológica se prolongó esta vez a un año, que es el correspondiente al año fiscal.

Este tema de la duración del contrato administrativo de servicios guarda relación con lo dispuesto en el artículo 6º de la norma bajo comentario que establece: "El contrato administrativo de servicios comprende únicamente lo siguiente:

6.1. Un máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de servicios a la semana.

6.2. Descanso de veinticuatro (24) horas continuas por semana.

6.3. Descanso de quince (15) días calendario continuos por año cumplido.

6.4. Afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD.

A estos efectos, la contribución tiene como base máxima el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado.

6.5 La afiliación a un régimen de pensiones es opcional para quienes ya vienen prestando servicios a favor del Estado y son contratados bajo el presente régimen; y, obligatoria para las personas que sean contratadas bajo este régimen a partir de su entrada en vigencia.

A estos efectos, la persona debe elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones".

Como vemos, la norma en comentario ni siquiera señala si lo consignado en los numerales del artículo 6 constituyen o no "beneficios laborales", ya que señala textualmente "el contrato administrativo de servicios comprende únicamente lo siguiente (.)"5; nosotros lo denominaremos "beneficios laborales" toda vez que tales beneficios se dan dentro un contexto laboral, por lo que no podría otorgársele otra denominación.

De los beneficios señalados, hablaremos específicamente lo referido a la afiliación del contratado al régimen de ESSALUD y la afiliación a un régimen pensionario. Al respecto nos preguntamos ¿vale la pena afiliarse a un régimen de Essalud o ilusionarse por algún régimen pensionario si la continuidad o permanencia en tu trabajo sigue siendo una incertidumbre igual que lo fue con los contratos por servicios no personales?

En efecto, la permanencia laboral del trabajador con este nuevo régimen continúa siendo una incertidumbre, pues continuar en su trabajo en virtud a la renovación de su contrato depende del ente para el que trabaja, cuyo funcionario encargado del área decidirá si lo contrata o no al trabajador y bien podría decidir arbitrariamente no contratarlo.

En ese sentido, casi nada, por no decir nada ha mejorado para los trabajadores en cuanto a sus derechos laborales como la estabilidad en el trabajo, a contar con un seguro de salud y con una pensión digna que le permita sobrevivir cuando ya no tenga las fuerzas físicas para seguirse entregándose a su país mediante su trabajo; por consiguiente, los presupuestos establecidos en el artículo 6 de la norma en comentario no reúnen las condiciones de viabilidad para las que fueron creadas.

El derecho a vacaciones en el contrato administrativo de servicios

En todo contrato al existir una relación bilateral, genera obligaciones recíprocas entre sí, esto es del trabajador para con el empleador, como de éste para con aquél y en este orden de ideas encontramos como principal obligación del primero la puesta a disposición de su fuerza de trabajo a favor del empleador, lo cual trae consigo el menoscabo y deterioro de sus fuerzas físicas y facultades intelectuales y hasta anímicas que en muchos casos afectan su rendimiento y por ende la productividad en el trabajo.

Ante ésta circunstancia la legislación en materia laboral ha reconocido la necesidad de un periodo de descanso que contribuya a reparar las fuerzas físicas y capacidades intelectuales del trabajador, sin que se altere la percepción de su remuneración, es decir, el hecho de disfrutar de un descanso no debe traer consigo el recorte de los ingresos económicos que percibe por la actividad laboral que desarrolla.

En ese sentido, debemos entender por vacaciones el derecho que tiene todo trabajador (sea el nombre que se le asigne a la relación laboral, como en este caso, contrato administrativo de servicios), luego de cumplir con ciertos requisitos, a suspender la prestación de sus servicios durante un cierto número de días al año, sin pérdida de la remuneración habitual, a fin de restaurar sus fuerzas y dedicarse a sus ocupaciones personales como a la distracción.

Así entonces, las vacaciones, conforme al Derecho Laboral corresponden a una determinada cantidad de tiempo que el trabajador puede ausentarse de su trabajo, sin dejar de percibir su remuneración, por un acumulado de horas laboradas. Por ejemplo, en nuestro país normalmente se debe gozar del derecho de vacaciones por un periodo de treinta días luego de haber laborado un año como mínimo.

Asimismo, los feriados son días que por ley se deben conceder como libres al trabajador; no obstante el empleador tiene la facultad de pedirle al trabajador que los trabaje, pero debe recompensarle económicamente por dicha labor de un día o más que no le correspondía trabajar.

De otro lado, respecto al derecho vacacional regulado en la norma que comentamos, en donde se asigna al trabajador un descanso remunerado de quince días, nada asegura que los contratados bajo esta modalidad laboral logren gozar efectivamente de este derecho con un descanso físico de esos quince días que señala la norma y con el pago íntegro de su remuneración a que hace referencia el Decreto Legislativo en su artículo 6.3 así como en el artículo 8.1 de su Reglamento (DECRETO SUPREMO Nº 075-2008-PCM)6 ya que una vez cumplido el año de trabajo el empleador puede decidir no renovarle el contrato al trabajador, o lo que es peor aún que el empleador no espera que llegue a cumplir el año de trabajo y simplemente decide resolver de manera unilateral el contrato al trabajador, y esos quince días que señala la ley para el descanso físico será utilizado por el desempleado luego de su despido en la búsqueda de un nuevo empleo que hoy en día por cierto cuesta "bastante trabajo" conseguir.

Facultad del trabajador de acudir a la vía judicial ante la arbitrariedad del empleador

No obstante cabe resaltar aquí un punto algo valorable de la norma, al permitir al trabajador acudir ante la autoridad judicial cuando considera que la no renovación de su contrato efectuado de manera unilateral por el empleador haya sido decidido de manera arbitraria, es decir cuando el empleador decidió no renovarle el contrato pese a que el trabajador cumplió con las obligaciones ahí contenidas; en tal sentido la norma establece que en el caso que el empleador resuelva de manera unilateral el contrato del trabajador aduciendo incumplimiento injustificado de las obligaciones por parte de éste conforme se establece el literal f) del artículo 13º del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM (Reglamento del D.Legislativo 1057)7, el trabajador tiene un plazo de (5) cinco días hábiles de notificado tal hecho para expresar lo que estima conveniente, aquí puede refutar válidamente al empleador el incumplimiento de labores que le atribuye para justificar el despido, luego de vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada, es decir de manera debidamente fundamentada exponiendo las razones de su decisión y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo al contratado.

En este punto conviene hacer un paréntesis a efectos de profundizar el tema en relación a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que la norma exige al empleador aplicar en los casos que decida no renovar el contrato al trabajador. Así, la Ley General de Procedimientos Administrativos Nº 27444 en el numeral 1.4. invoca el principio de razonabilidad, según el cual, las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adecuarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que se deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Al respecto, conforme lo desarrolló nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 0090-2004-AA/TC del 05 de julio del 2004: "La razonabilidad implica que el acto estatal debe mantener su justificación lógica y axiológica en los sucesos o circunstancias que fueran; así, la doctrina exige que se produzca una consonancia entre el hecho antecedente "creador" o "motivador" del acto estatal y el hecho consecuente derivado de aquél. En consecuencia, la razonabilidad comporta una adecuada relación lógico-axiológica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado. El acto estatal debe acreditar la necesaria disposición o correspondencia entre la causa que lo origina y el efecto buscado. Existe, entonces, la necesidad de acreditar coherencia y equilibrio entre el antecedente que origina el acto estatal y la consecuencia derivada de aquél. Por tanto, la proporcionalidad exige la existencia indubitable de una conexión directa, indirecta y relacional entre causa y efecto; vale decir, que la consecuencia jurídica establecida sea unívocamente previsible y justificable a partir del hecho ocasionante del acto estatal. En consecuencia, la proporcionalidad lo será cuando la razón del efecto sea deducible de la causa, o previsible a partir de ella. y, más allá de la convención doctrinaria que admite su autonomía como concepto, en puridad, la proporcionalidad es una modalidad más de la razonabilidad (razonabilidad instrumental)" Por lo que el Tribunal Constitucional en el Pronunciamiento que enunciamos expresamente terminó señalando en el fundamento 36 que: ". el control de constitucionalidad de los actos dictados al amparo de una facultad discrecional no debe ni puede limitarse a constatar que el acto administrativo tenga una motivación más o menos explícita, pues constituye, además, una exigencia constitucional evaluar si la decisión finalmente adoptada observa los principios de razonabilidad y proporcionalidad con relación a la motivación de hechos, ya que una incoherencia sustancial entre lo considerado relevante para que se adopte la medida y la decisión tomada, convierte a esta última también en una manifestación de arbitrariedad".

Consecuentemente, en virtud a lo establecido en el Reglamento de la norma bajo comentario se exige al empleador tomar una decisión debidamente fundamentada bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad en aquéllos casos que decida no renovar el contrato al trabajador aduciendo incumplimiento de obligaciones, toda vez que el trabajador ante un acto arbitrario del empleador podrá recurrir ante el Poder Judicial en salvaguarda de sus derechos, pudiendo llegar su caso hasta el Tribunal Constitucional y organismos Supranacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si fuere necesario.

Así, en el Reglamento de la norma bajo comentario, se establece que en el caso que el Juez (teniendo a la vista la decisión que debe estar motivada bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad) considere que el contrato fue resuelto de manera unilateral por la entidad pública contratante sin mediar incumplimiento del contrato por parte del trabajador, o sea cuando se trate de un acto que podríamos calificarlo arbitrario, podrá imponer a la entidad empleadora una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses, tal como lo establece el artículo 13.3 del Decreto Supremo antes mencionado8; tal medida deberá imponer el Juez al ente empleador sin perjuicio de disponer otras medidas a favor del trabajador establecidas en normas laborales que conforme a la Constitución protegen al trabajador ante un despido arbitrario9, como es la reincorporación a su puesto de trabajo, e inclusive podría acarrear responsabilidad penal por abuso de autoridad para el funcionario que decidió ilegalmente no renovar su contrato al trabajador pese a que éste cumplía cabalmente con las obligaciones estipuladas en el contrato administrativo de servicios. Este punto resulta ser lo rescatable de la norma que no podíamos dejar de mencionarlo; por lo demás ya todo está dicho.

Conclusiones

• La norma constitucional en su artículo 23º establece, entre otras garantías de orden laboral, que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

• Los derechos de los trabajadores no solo esta normado por nuestra Constitución, lo proclama también la organización Internacional del Trabajo que es uno de los principales órganos que vela por los derechos humanos de los trabajadores, reconociendo principalmente la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, entre otros.

• El Decreto Legislativo Nº 1057 fue creado para suplantar o reemplazar la contratación del mal llamado contrato de servicios no personales, que no era otra cosa que la distorsión de un verdadero contrato de trabajo.

• El Decreto Legislativo 1057 señala en su primer artículo que fue elaborada para regular el régimen especial de contratación administrativa de servicios, y que tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública.

• La norma bajo comentario al regular en su primer artículo que tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública, está reconociendo tácitamente que a los trabajadores sujetos a ésta nueva modalidad laboral les son aplicables el Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 005-090-PCM, que regula tales objetivos, sólo que no lo señala expresamente por lo que es una norma legal más de las disfrazadas que han regido en el país ya que resulta difícil para el Estado reconocer la vigencia de los reales derechos del trabajador, pese a que del trabajador depende el desarrollo económico y social del país.

• Las bondades que señala la norma en comentario, no serían tales, pues se trata de una más de las tantas normas que regulan la inseguridad y la inestabilidad laboral de trabajador, por tanto no está enmarcado dentro los cánones que establece la Constitución como norma de protección al trabajador; pues por un lado, en el artículo segundo se precisa que el régimen especial de contratación administrativa de servicios es aplicable a toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a otras normas que regulan carreras administrativas especiales, así como a las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, con excepción de las empresas del Estado, sin embargo por otro lado, contradictoriamente (en el artículo 3º) se establece que este contrato administrativo de servicios constituye una modalidad especial propia del Derecho Administrativo y privativa del Estado, no estando sujeta a la ley de bases de la carrera administrativa (D. Legislativo 276), al régimen laboral de la actividad privada, ni a otras formas que regulan carreras administrativas especiales.

• Lo precedentemente señalado en la norma niega una vez más los derechos del trabajador a disfrutar de un trabajo que le asegure estabilidad no sólo laboral sino también emocional, ya que la inseguridad de la permanencia en el trabajo desestabiliza a cualquiera emocionalmente que no le permite desarrollar sus actividades con tranquilidad, más aún si se está a fechas próximas al vencimiento del contrato de trabajo.

• Lo resaltable de la norma, es la regulación relacionada a garantizar al trabajador acudir ante la autoridad judicial cuando considera que la no renovación de su contrato decidido de manera unilateral por el empleador haya sido concretizado de manera arbitraria, es decir cuando el empleador decidió no renovarle el contrato pese a que el trabajador cumplió con las obligaciones ahí contenidas; en tal sentido la norma establece que en ese caso el trabajador tiene un plazo de (5) cinco días hábiles de notificado tal hecho para expresar lo que estima conveniente, aquí puede refutar válidamente al empleador el incumplimiento de labores que le atribuye para justificar el despido, luego de vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada, es decir de manera debidamente fundamentada exponiendo las razones de su decisión y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo al contratado.

• Así, en virtud a lo establecido en el Reglamento de la norma bajo comentario, se exige al empleador tomar una decisión debidamente fundamentada bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad en aquéllos casos que decida no renovar el contrato al trabajador aduciendo incumplimiento de obligaciones, toda vez que el trabajador ante un acto arbitrario del empleador podrá recurrir ante el Poder Judicial en salvaguarda de sus derechos, y si el Juez considera que el contrato fue resuelto de manera unilateral por la entidad pública contratante sin mediar incumplimiento del contrato por parte del trabajador, podrá imponer a la entidad empleadora una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses, tal medida deberá imponer el Juez al ente empleador sin perjuicio de disponer otras medidas a favor del trabajador establecidas en normas laborales que conforme a la Constitución protegen al trabajador ante un despido arbitrario.

Autor:

Rosa Isabel Flores Chávez

Abogada egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Particular San Martín de Porres (Lima), con estudios de Maestría en Derecho Constitucional, autora de diversos artículos en materia jurídica, expositora sobre temas jurídicos en diversos eventos académicos, ex abogada de oficio del Ministerio de Justicia. Actualmente se desempeña como Fiscal Provincial Adjunta Titular en lo Penal en la Primera Fiscalía Superior Penal de Lima.