Derecho de Familia 1- 2- La opinión de los juristas 3- El proyecto de reforma del Código Civil de 1998 4- Régimen matrimonial patrimonial primario 5- Bibliografía
1- Introducción
El proyecto de reforma del Código Civil de 1998 propone introducir importantes modificaciones, siendo uno de los temas más controvertidos la autonomía de la Voluntad en el Régimen Patrimonial del Matrimonio.
Las XI Jornadas de Derecho Civil realizadas en Buenos Aires en el año 1987 deliberaron sobre las reformas posibles al régimen patrimonial del matrimonio. La mayoría de las presentaciones se inclinaron por suprimir la posibilidad de elección del régimen de parte de los contrayentes invocándose la autonomía de la voluntad. Como argumentos circunstanciales se opinó que el régimen imperativo puede generar resistencias hasta conducir a preferir la unión de hecho al matrimonio, que la falta de manifestación de las convenciones nupciales en los hecho responde a que las costumbres se estructuran sobre las normas ya no las hay porque las previstas en el artículo 1217 son mínimas y escasas.
Otra parte de la doctrina admite críticas sobre este punto ya que si bien la importancia de la voluntad matrimonial es indiscutible, esto no implica que los futuros esposos sean hábiles para establecer los derechos y obligaciones que comportará su estado; el conocimiento y la valoración de un régimen patrimonial matrimonial. Pocas parejas se encontrarán facultadas para hacer esta elección, pudiendo quedar bajo la influencia de terceros.
Finalmente la conclusión de las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil es la siguiente: "Debe posibilitarse a los futuros cónyuges la adopción, mediante capitulaciones matrimoniales, de regímenes patrimoniales alternativos que sus relaciones y las relaciones de los cónyuges con terceros. A falta de capitulaciones, se aplicará un régimen legal supletorio."
La apertura a la opción es acompañada por la inclusión de normas comunes a todos los regímenes, e inderogables por los cónyuges, destinadas a la protección de los intereses familiares que podrían verse comprometidos por un régimen de separación, y aún por el de participación en las ganancias. También se prevé la protección de terceros que podrían ser afectados en sus derechos por el cambio de régimen.
Los contrayentes tienen opción para elegir entre dos regímenes de bienes que se les ofrecen, siendo supletorio el de comunidad. Correlativamente, pueden cambiar el régimen durante el transcurso de su matrimonio.
Ya no hay un único modelo de familia. La familia atraviesa hoy grandes transformaciones. Esto exige:
1.- La adaptación de las normas a las transformaciones sociales, sin descuidar el interés público familiar;
2.- Necesita una reflexión socio-jurídica de profunda reflexión.
En este trabajo pretendemos analizar los principales puntos que se pretenden reformar, mucho de los cuales no presenta la conformidad de parte de la doctrina.
En la Argentina, hasta el regreso de la Republica en 1983, conceptos abstractos, frases ajenas a la realidad y las necesidades de la gente determinaban las normas que entonces regulaban las relaciones de familia, imponían la supremacía jurídica del hombre sobre la mujer, la inferioridad de los niños extramatrimoniales, la imposibilidad de rehacer la vida tras el divorcio y un nuevo casamiento a quines fracasaban en su primer matrimonio, entre otras previsiones que afectaron a muchos argentinos. Recuperada la democracia, abolida la torpe censura, la falsa moral de las frases genéricas fue reemplazada por un nuevo modo de tratar las relaciones y conflictos familiares: desde la realidad, la condición humana en el centro de la preocupación. Hoy, esta abierto el debate sobre la relaciones patrimoniales entre los esposos: ¿mantener un único régimen de comunidad o reconocer capacidad a los cónyuges para introducir cláusulas modificatorias o elegir otro régimen. ( Gustavo A. Bossert)
He aquí la modificación más evidente y, posiblemente, más importante, que trae el Proyecto que se acompaña. Si bien no ha contado con el apoyo unánime de la Comisión, la mayoría decidió su criterio considerando los adoptados por el Derecho extranjero, que consagra con muy limitadas excepciones el sistema de opción, y que resulta el sistema más adecuado a la igualdad jurídica de los cónyuges y a la capacidad de que gozan. Asimismo, parece el más adaptado a la realidad socioeconómica de las familias de nuestro tiempo y lugar.(opinion del Dr.López Cabana).
Sin embargo la posibilidad de dotar a los conyuges de elegir el régimen patrimonial al que desean sometrerse no tiene la conformidad de la doctrina. Destacados juristas como el Dr.Belluscio opinan que el fundamento de la posibilidad de optar no es otro que un liberalismo económico que supedita las conveniencias o necesidades sociales a la voluntad de los individuos; también resultaría absurdo imaginarse a una pareja veinteañera que cuenta con apenas lo indispensable para iniciar la vida en común pactando la separación de bienes, el problema sería entónces de sectores adinerados y de cierta edad, a los cuales tampoco les causa perjuicio alguno la sociedad conyugal, pues esta mantiene la independencia de los bienes llevados al matrimonio y solo se hacen comunes las ganancias posteriores. Se trataría entonces de un régimen basado en un egoísmo que no se compadece con la unidad de vida del matrimonio, un régimen que es particularmente injusto, especialmente en desmedro de la mujer en un mundo en el cual la mayor parte de la actividad económica sigue en manos de los hombres . Por lo cual, la reforma no responde al ideal de matrimonio ni es conforme a la evolución del derecho moderno.
3- El proyecto de reforma del Código Civil de 1998
Analisis del proyecto de reforma del C.C. referido a:
- Forma de realizar la opción:
El art. 440 del proyecto establece: Forma. "Las convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura pública antes de la celebración del matrimonio, y sólo producen efectos a partir de esa celebración y en tanto el matrimonio no sea invalidado. Pueden ser modificadas antes del matrimonio, mediante un acto otorgado también por escritura pública. Para que la opción del artículo 438 inciso d), produzca efectos respecto de terceros, su otorgamiento debe haber sido mencionado en el acta de matrimonio."
El art.441 dispone: Cambio de régimen. "Después de la celebración del matrimonio, el régimen matrimonial puede cambiarse por sentencia judicial en los casos de separación de bienes, y por convención de los cónyuges. Esta convención puede ser otorgada por éstos después de dos (2) años de aplicación del régimen matrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública que se presenta al tribunal de su domicilio el que la debe homologar si no la encuentra contraria al interés de la familia. Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse la sentencia marginalmente en el acta de matrimonio.
Los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un (1) año a contar desde que lo conocieron."
Tanto para la celebración de las convenciones matrimoniales como para el cambio de régimen , el Proyecto establece como forma la escritura pública.
Su importancia se debe a la gran fuerza probatoria que poseen. Tanto la elección del régimen como su modificación durante el matrimonio o antes de este deben sr hechas por escritura pública dado que con el mismo se satisface la fuerza probatoria del acto jurídico que tiene gran trascendencia para los cónyuges.
Con referencia al cambio de régimen producido durante el matrimonio, el art. 441 exige, aparte del acto por escritura pública, que los esposos presenten dicho acuerdo al juez de su domicilio, quien lo homologará si no lo encuentra contrario al interés familiar. La misma norma alude al cambio de régimen por sentencia judicial para los casos de separación de bienes.
El cambio por sentencia judicial sólo podría hacerse del régimen de comunidad al de separación, ya que si los esposos pactaron un régimen de separación voluntariamente, no pueden ser obligados a ir más allá de lo pactado.
Algunos autores opinan que la diversidad de regímenes es contraria a nuestra idiosincrasia. No existe necesidad de reforma y la elección de regímenes alternativos sufre un notorio retroceso estadístico en los países que fueron su baluarte como Francia.
Otro de los argumentos es que todos los países del MERCOSUR admiten diversidad de regímenes; entonces para lograr una integración regional con éxito es necesario la armonización de los sistemas jurídicos de los países integrantes.
- Régimen legal supletorio para el supuesto de falta de opción:
El art.456 establece: Carácter supletorio. "A falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias reglamentado en este Título. No puede estipularse que la comunidad comience antes o después, salvo el caso de cambio de régimen matrimonial previsto en el artículo 441."
Los esposos pueden hacer uso de su libertad de elección o no. Para el supuesto que no se pronuncien, el proyecto establece como régimen supletorio el de comunidad.
C)Momento de realizar la opción:
El proyecto permite a los futuros esposos realizar la opción por el régimen patrimonial, en cualquier tiempo, es decir antes de celebrarse el matrimonio y después de celebrarlo, es decir durante su vigencia.
Los esposos pueden optar en cualquier tiempo, pero cada opción deberá tener un duración mínima de dos años.
Por razones de seguridad jurídica para que los cónyuges no estén cambiando constantemente de régimen, para dar mayor amparo a los terceros. Además sólo pude advertirse el funcionamiento del sistema elegido luego de dos años.
D)Protección de los terceros:
La autonomía de la voluntad de los esposos debe ser limitada para proteger los derechos de terceros.
También resultaría oportuno que para que sea oponible a terceros se debería anotar la elección y sus mutaciones en los Registros de bienes y en el caso que uno de los esposos sea comerciante, también en el Registro Público de Comercio.
Los terceros deben encontrarse protegidos con el fin de evitar nulidades o declaraciones de inoponibilidad.
4- Régimen matrimonial patrimonial primario
El régimen primario es el conjunto de normas, referidas a la economía del matrimonio que se aplican de forma imperativa a todo régimen matrimonial de origen convencional o legal.
Es conocido también como "estatuto patrimonial de base", "estatuto fundamental"o "régimen primario imperativo"
Bajo el título "disposiciones comunes a todos los regímenes", se regula en los artículos 446 a 455 lo que se ha de llamar en el proyecto de reforma el régimen primario.
Las normas que componen este régimen presentan las siguientes características:
-imperativas;
-inderogables (art. 346);
-permanentes;
-de orden público.
Este régimen se ocupa principalmente de los siguientes temas:
- Deber de contribución:
Establece el art. 447: Deber de contribución. "Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos incapaces de uno de los cónyuges que conviven con ellos.
El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga."
Ambos esposos deben contribuir a las necesidades del hogar, de los hijos comunes y de los hijos del otro cónyuge que convive con ambos.
La forma en que deberían contribuir es en proporción a sus recursos, es decir en forma solidaria (art.453).
El régimen proyectado hace responsable a ambos cónyuges, a diferencia del actual.
El tipo de obligación por la que responderán debe ser originada por las necesidades ordinaria de la familia.
El objeto de contribución consiste en su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes así como los hijos del otro consorte que convive con ellos.
Los alimentos comprenden lo relacionado con: alimentación, cuidado corporal, vestido, educación, entretenimiento, transporte, suministros corrientes, reparaciones ordinarias, etc. Todos los bienes y servicios que componen la cobertura de las necesidades vitales de la familia.
B) Protección de la vivienda:
El art. 448 dispone: Actos que requieren asentimiento. "Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda común, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la anulación del acto dentro del plazo de caducidad de un (1) año de haberlo conocido, pero no más allá de un (1) año de la extinción del régimen matrimonial.
La vivienda común no puede ser ejecutada por deudas contraídas después del matrimonio, salvo que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro."
La protección de la vivienda familiar en el régimen proyectado es más amplia que la que se otorga actualmente.
La vivienda familiar posee protección constitucional, que surge tanto del texto de la Constitución Nacional (art. 14 CN) como de las diferentes constituciones provinciales, como de los tratados internacionales con jerarquía constitucional.
La protección es indiferente al título por el cual la familia ocupa el inmueble destinado a ser sede del hogar conyugal. La fórmula "derecho sobre la vivienda común" que establece la legislación proyectada, comprende todos los actos de disposición del contenido real, y también los actos de disposición de tipo personal.
Podríamos decir que requieren asentimiento todos aquellos actos que impidan o restrinjan el uso de la vivienda por los esposos.
La protección no alcanza a la segunda vivienda o residencia alternativa o secundaria (casa de fin de semana).
La diferencia con el régimen actual es que el proyecto no impone la existencia de hijos para proteger la vivienda común, sino que la protección nace desde que se contrae el matrimonio. La familia para recibir esta protección puede estar integrada por los esposos solamente.
C)Ejecución:
La vivienda común podrá ser ejecutada:
- Cuando la deuda fue contraída con anterioridad al matrimonio;
- Cuando la deuda fue contraída por ambos esposos durante el matrimonio;
- Cuando la deuda fue contraída por un esposo con el asentimiento del otro;
- Cuando la deuda deriva de tasas, contribuciones que gravan al inmueble, servicios como el telefónico, expensas comunes, y de obligaciones derivadas de reformas realizadas en la vivienda.
Fuera de estos casos, la vivienda familiar no puede ser ejecutada.
D)Responsabilidad por las deudas:
El art. 453 dispone: Responsabilidad solidaria. "Los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos a que se refiere el artículo 447.
Fuera de esos casos, y salvo disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro."
En este punto es necesario aclarar que las deudas deben ser acordes a la condición y fortuna de esa familia. En el régimen proyectado se habla de gastos ordinarios, por lo que deben excluirse aquellos que resultan excepcionales, según el llamado "tren de la vida".
Por otra parte, se establecen una serie de medidas supletorias y cautelares para la adecuada protección de los intereses de la familia en caso de incumplimiento de los deberes de los cónyuges (art. 454).
Mariana Kanefsck, Autonomía de la Voluntad, Cambio de Régimen y Régimen Primario; Revista Jurisprudencia Argentina del 15 de marzo del 2000.
Graciela Medina y Mariana Kanefsck, Autonomía de la Voluntad y Elección del Régimen Patrimonial Matrimonial; Revista Jurisprudencia Argentina del 25 de agosto de 1999.
María Josefa Méndez Costa, Derecho de Familia Tomo II.
Gustavo A. Bossert, "Los bienes en el matrimonio",artículo diario La Nación.
Augusto C.Belluscio, "Casamiento con separación de bienes ¿Progreso o regresión?, artículo diario La Nación.
Bossert – Zannoni, "Manual de Derecho de Familia", Ed. Astrea año 2000.
Autor:
Gabriel Galdeano Bs. As. Argentina ggaldeano[arroba]infovia.com.ar