Prohibición de la distribución gratuita de la anticoncepción oral de emergencia en el Perú

Sobre la Prohibición de la distribución gratuita de la anticoncepción oral de emergencia en el Perú: ¿Qué nos revela el enfoque de género respecto de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el EXP. N°02005-2009-PA/TC?

Introducción

Mediante el presente análisis, comentaremos los aspectos más relevantes de la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, recaída en el EXP. N°02005-2009-PA/TC, en la que se prohíbe la distribución gratuita de la anticoncepción oral de emergencia (en adelante, AOE), por parte del Ministerio de Salud. En dicha sentencia,, el Tribunal sustenta su decisión considerando que, al no existir certeza de los posibles efectos abortivos de los anticonceptivos, debe optarse por proteger la vida del concebido, en aplicación del principio precautorio, los principios pro- homine, pro-debilis y de la interpretación institucional. De otro lado, respecto de su distribución en farmacias, el TC, aplicando el principio pro-consumidor, establece que las mujeres que adquieran los anticonceptivos de emergencia deben ser advertidas de sus posibles efectos abortivos, a fin de que puedan tomar una decisión informada. La decisión se tomó contando con cinco votos, es decir, se emitió un voto discrepante (compartido por los magistrados Landa Arroyo y Calle Hallen), así como dos fundamentos de voto, de los magistrados Bergara Gotelli y Mesía Ramírez, respectivamente.

Tal como adelantamos en el título, nuestro comentario de esta sentencia no se hará desde la perspectiva del derecho constitucional (aunque haremos algunas anotaciones relacionadas con dicha perspectiva), sino que abordaremos la decisión tomada por el alto Tribunal desde la perspectiva de género. Ello implica que, apoyados en los planteamientos de Katherine Bartlet y Alda Facio, usaremos las técnicas propuestas por dichas autoras para analizar la sentencia. Con el uso de estas herramientas pretendemos evidenciar aspectos que, desde perspectivas o enfoques tradicionales, no podrían ser vistos, al menos con la nitidez adecuada, y que resultan en perjuicio de un sector considerable de mujeres cuyos derechos sexuales y reproductivos no son tomados en cuenta en el fallo que ahora analizamos. Así, dividiremos nuestro tratamiento de la sentencia en tres apartados:

I: Los métodos feministas propuestos por Katherine Bartlet y Alda Facio para el análisis del derecho desde la perspectiva de género: En esta sección, describiremos aquellas técnicas o métodos que emplearemos para el análisis de la sentencia.

II: Aplicación de los métodos feministas al análisis de la sentencia que prohíbe la distribución de la AOE: En este apartado, aplicaremos las técnicas propuestas al tratamiento de esta decisión, acompañando nuestro análisis con algunos apuntes sobre argumentación jurídica y comentarios sobre sentencias similares, adoptadas por los tribunales constitucionales de Chile y Ecuador.

III: Finalmente, esbozaremos algunas conclusiones, en base a los puntos tratados a lo largo de nuestro trabajo.

Los métodos feministas como herramienta para el análisis del derecho

I.1: Primera propuesta: La profesora estadounidense Katharine Bartlet fue la primera autora feminista que sistematizó los métodos que se podía emplear desde el feminismo para el análisis del derecho, a fin de combatir los análisis realizados desde la perspectiva tradicional y, sobre todo, sus resultados. "Las feministas han desarrollado extensas críticas al Derecho y propuestas de reforma legal. No obstante, han tenido mucho menos que decir acerca de qué debería suponer el "hacer" Derecho y sobre qué estatus de verdad debería darse a las demandas legales que lo siguen". (Bartlet 2011: 95). En el marco de este esfuerzo por dotar al feminismo de métodos propios para el tratamiento de sus problemáticas, Bartlet identifica tres métodos o técnicas: La pregunta por la mujer, el razonamiento práctico y el aumento de conciencia. De las técnicas mencionadas, describiremos la primera de ellas, por ser la que emplearemos en el análisis de la sentencia bajo comentario:

La pregunta por la mujer: "Consiste fundamentalmente en introducir la pregunta por las consecuencias diferenciadas por género que pueden derivarse de las normas jurídicas cuando éstas son aplicadas". (Ortega 2000: 125). Bartlet nos introduce, comentando la jurisprudencia norteamericana, a través de los cuestionamientos formulados por medidas neutrales en apariencia, pero que representaban perjuicios para las mujeres. Nos dice, además, que la pregunta debe ser ampliada para abarcar también a los excluidos ("la pregunta por los excluidos", a fin de identificar otros factores que, unidos al género, coadyuvan a la discriminación (raza, orientación sexual, posición económica). Bartlet 2011: 12-13). En el siguiente apartado, dedicado al análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional, emplearemos el método de la pregunta por la mujer, ampliando el cuestionamiento para considerar también la pregunta por los excluidos. Preguntarnos por la mujer en este caso nos servirá para observar cuáles son las consecuencias del fallo del TC para las mujeres y, en un segundo nivel de análisis, cuál es el impacto generado por la sentencia sobre las mujeres con un bajo nivel de recursos económicos.

I.2: Segunda propuesta: Por su parte, la profesora centroamericana Alda Facio, posteriormente construyó un método feminista para el análisis del derecho a partir de su trabajo con los movimientos feministas. Este método parte de diversos presupuestos, de los cuales consideramos relevante para nuestro análisis citar el siguiente: "En esta metodología parto de que las condiciones de vida que poseen las mujeres, como la pobreza, el mal-trato, el incesto, la violación y el hostigamiento sexual, la excesiva carga de trabajo, la imposibilidad de acceder a la toma de decisiones, la falta de acceso a las tecnologías modernas, etc., son una realidad probada y comprobada en innumerables estudios hechos por las Naciones Unidas, gobiernos, universidades y grupos de mujeres". (Facio 1992: 13). Partiendo de esta consideración, la autora nos propone seis pasos que nos permitirán advertir las consecuencias generadas por los textos normativos en torno a la mujer, de acuerdo a la presencia o ausencia de las variables allí comprendidas. De éstos, describiremos aquí tres pasos que nos serán de utilidad para el análisis del fallo:

Paso 2: Identificar las múltiples formas en que se manifiesta el sexismo: Siguiendo a Margrit Eichler, la autora desarrolla siete de ellas: – el androcentrismo, la sobregeneralización y/o sobrespecificación, la insensibilidad al género, el doble parámetro, el deber ser de cada sexo, el dicotomismo sexual y el familismo. A continuación citaremos la definición que realiza Facio del antrocentrismo, que es la forma de sexismo que hemos identificado en la sentencia que analizamos. Los conceptos relativos a las demás manifestaciones podrán ser revisadas en el texto de la autora.

"El antrocentrismo: Se da cuando un estudio, análisis o investigación se enfoca desde la perspectiva masculina únicamente presentando la experiencia masculina como central a la experiencia humana y por ende la única relevante haciéndose el estudio de la población femenina cuando se hace, únicamente en relación a las necesidades experiencias y/o preocupaciones del sexo dominante masculino. Dos formas extremas de androcentrismo son la misoginia y la ginopia. La primera consiste en el repudio a lo femenino y la segunda en la imposibilidad de ver lo femenino o invisibilización de la experiencia femenina". (78). Respecto a las demás formas de sexismo, si bien consideramos que no están presentes en la sentencia, ello se debe a que el caso no dio oportunidad a los magistrados para pronunciarse sobre el rol de la mujer en la familia, el tratamiento que el derecho debe dispensar tanto a varones como a mujeres, etc.; es decir, no hubo ocasión de conocer su parecer sobre estas cuestiones.

Paso 3: ). Para identificar a qué mujer se está tomando como parámetro de la decisión, Facio nos propone las siguientes preguntas: "¿Cuál mujer excluye este texto? ¿A cuál mujer privilegia? ¿Cómo afecta este texto a una mujer con una discapacidad visible, a una mujer que es la única "jefe de hogar", a una india, a una viuda, a una adolescente, etc.?" (95).

Paso 4: Identificar qué mujer sirve de sustento al texto: "En este Paso se trata de descubrir la concepción de mujer que se utiliza en el texto, porque ya sabemos que el derecho ha legislado mucho para la mujer-madre, la mujer- reproductora, la mujer-objeto sexual, pero hay muy poco sobre la mujer-persona". (96). Respecto de las prohibiciones o limitaciones a los derechos de la mujer, la autora nos explica: "En caso de prohibiciones, hay que hacerse las mismas preguntas: ¿Están justificadas?. ¿Perjudican a la mujer?, etc. Si están justificadas pero perjudican a la mujer, habría que preguntarse si no hay otra manera de lograr el mismo fin sin discriminar a la mujer. También hay que preguntarse si ese tratamiento diferente está pensado desde la realidad de la mujer como persona o se está identificando a la mujer como ser reproductor de la especie y nada más. o como madre y nada más, o como futura esposa responsable de los y las niñas, etc". (98).

Como expresamos al tratar los métodos propuestos por las autoras, para el análisis que realizaremos a continuación, haremos la pregunta por la mujer (primer método presentado por Katharine Bartlet), y aplicaremos a la sentencia los pasos segundo, tercero y cuarto del método desarrollado por Alda Facio.

Análisis de la sentencia en base a los métodos propuestos

Luego de haber presentado los métodos feministas que emplearemos para el análisis de la sentencia que prohíbe la anticoncepción oral de emergencia, aplicaremos estas herramientas a la revisión del fallo:

• a) La pregunta por la mujer: Ahora bien, nos preguntaremos, siguiendo a Katharina Bartlet, cuáles son las consecuencias que tiene para la mujer y, más adelante, para la mujer en situación de pobreza y pobreza extrema, la decisión del Tribunal Constitucional.

Veamos las consecuencias que tiene la decisión del Tribunal (prohibir la distribución gratuita de la AOE), para la mujer en general. Para ello, leamos el fundamento 38 de la sentencia:

"Por lo demás, aun cuando hay un vínculo inescindible entre concebido-madre y concepción-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepción la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la concepción, y es el concebido el que origina la condición de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condición de concebido". (Tribunal Constitucional 2009: fundamento 38, subrayado nuestro). Este fundamento es resultado de diversas consideraciones, en que el Tribunal se centra, en forma exclusiva, en analizar la posible afectación al derecho a la vida del concebido, como veremos al emplear el método propuesto por Alda Facio. Por ahora, podemos extraer consecuencias perjudiciales para la mujer, a partir del considerando citado: En la relación madre-concebido, este último tiene un papel preponderante en la relación, "es el concebido el que genera la condición de mujer embarazada"; entonces, cuando la vida del concebido comienza, "ésta no puede ser interrumpida". Así, la mujer es vista sólo como un vehículo o medio para que el concebido pueda vivir y desarrollarse, tanto si puede adquirir la píldora (en cuyo caso, como veremos, debe estar informada de los posibles efectos abortivos que implica su ingesta, con lo que se espera disuadirla), como si no se cuenta con los recursos necesarios para su compra (en cuyo caso no le quedará más opción que continuar el proceso). El derecho de la mujer a la autodeterminación reproductiva no es siquiera tomado en cuenta en una controversia donde, así como se reconoce la centralidad del derecho a la vida del concebido, debió reconocerse la importancia de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, de quien, después de todo, se está discutiendo sobre su cuerpo y su libertad reproductiva. Tal como expresan Andrés Bordalí y ayanira Zúñega, respecto de una sentencia en que el Tribunal constitucional chileno llegó a una decisión similar a la de nuestro TC:

" En efecto, la omisión absoluta que hace el TC de los derechos de las mujeres está lejos de ser casual. Al contrario, refrenda la tesis de que la promesa de interferencia no estatal reflejada en la dicotomía público/privado no sólo no se cumple estrictamente, sino que, además, se traduce en una garantía condicionada al mantenimiento de un determinado statu quo, esto es, la preservación de los roles tradicionales de género. En este esquema de distribución de roles ha sido tradicional que todas las sociedades instrumentalicen a las mujeres considerándolas un medio de satisfacción de los deseos, capacidades y derechos de otros". (Bordalí y Zúñega 2009: 180).

Ahora, ampliemos la pregunta para considerar en su formulación a los excluidos; en este caso, a aquellas mujeres que no cuentan con los recursos necesarios para la adquisición del anticonceptivo. Aquí, estamos ante consecuencias diferentes, según se cuente o no con el dinero necesario. Debido a que el Tribunal prohíbe la distribución gratuita de la anticoncepción oral de emergencia, pero no prohíbe su comercialización en farmacias privadas, en aplicación del principio proconsumidor ( la cual luego discutiremos), este tratamiento diferenciado (que, como veremos, carece de justificación), trae como consecuencia que aquella mujer que puede adquirir la AOE en una farmacia podrá elegir tomarla o no, a pesar de que ha recibido la información pertinente; sin embargo, aquella mujer que no cuenta con recursos (sector excluido por su condición de pobreza), no podrá decidir al respecto y, además, se le negará el derecho a informarse adecuadamente, como si no pudiera recibir la misma información por parte del programa estatal encargado de su distribución gratuita.

B: Aplicación del método propuesto por Alda Facio: Como mencionamos en el primer apartado, emplearemos para el análisis de la sentencia bajo comentario, los pasos segundo, tercero y cuarto del método que la autora nos propone para el análisis del fenómeno legal (en nuestro caso, de una sentencia del Tribunal constitucional).

Paso 2: Identificar si se hallan presentes en la sentencia formas de sexismo: Hemos identificado el antrocentrismo como forma de sexismo en la sentencia del TC; éste se manifiesta, en una de sus formas extremas: La ginopia, la cual consiste en no tomar en cuenta a la ujer y sus derechos. En este punto seguimos lo expresado por el profesor Félix Morales quien, desde la teoría de la argumentación jurídica, cuestiona la decisión adoptada:

" Resulta injustificado agotar el análisis en una sola norma de la Constitución (art. 2, inc. 1, donde se garantiza el derecho a la vida y se asegura la protección al concebido), que resulta ponderable si se toman en cuenta otras normas de igual relevancia. Sorprende que el Tribunal hubiera dejado por completo de lado una serie de derechos que había identificado como relevantes al inicio de su sentencia. Así, en los fundamentos 4, 5 y 6 de la sentencia se alude a los derechos de la mujer a recibir información, a la autodeterminación reproductiva (como un derecho implícito del libre desarrollo de la personalidad) y a la autonomía. Aún cuando hubiera considerado que la protección del concebido era más intensa que la protección de estos derechos en caso de eventual colisión, los derechos de las mujeres, que se ven claramente afectados con esta decisión, merecían consideración en el análisis". (Morales 2009: 49).

En ese sentido, resulta interesante revisar la identificación que hace Ximena Ron respecto de una sentencia en que el Tribunal Constitucional ecuatoriano prohibió la comercialización de la AOE, centrando su atención en cautelar los derechos del concebido sin considerar los derechos de la mujer:

"De esta manera, se identifica en el discurso judicial contenido en el fallo, el estereotipo de insensibilidad al género, que para Alda Facio es una forma exagerada de androcentrismo, denominada ginopia, que consiste en la imposibilidad de ver lo femenino en la invisibilización de la experiencia femenina, por cuanto se omite en la sentencia cualquier tipo de análisis de ideas, sensaciones, sentimientos, pensamientos y opiniones de mujeres, en un tema cuya experiencia es exclusivamente femenina, y que desde otra perspectiva es difícilmente entendido". (Ron 2012: 5).

Paso 3: ¿Qué mujer se toma como parámetro de la decisión? ¿A qué mujer se está excluyendo? Consideramos que, en este caso, se está tomando como parámetro a la mujer que cuenta con los recursos económicos para adquirir la AOE. Sólo a ella se le reconoce el derecho a la información, se aplica en favor suyo el principio proconsumidor y se le reconoce, en consecuencia, el derecho a decidir si adquiere o no el producto. A la mujer que no cuenta con recursos, en cambio, se le priva del ejercicio de estos derechos, sólo porque no adquiere la AOE, sino que la recibe gratuitamente por medio de un programa del Ministerio de Salud. Como sostiene Félix Morales:

"Ante el posible efecto abortivo que el Tribunal Constitucional atribuye a la AOE, resulta entendible que su pronunciamiento no se limite a su distribución gratuita sino a su comercialización; sin embargo, por equidad, el criterio debió ser igual en ambos casos pues el resultado al que llegó el Tribunal Constitucional no pudo ser más absurdo: prohibir su distribución gratuita y permitir –bajo ciertas condiciones- su comercialización". (Morales 2009: 51).

más adelante, concluye su análisis con esta contundente afirmación: "Si la mujer es capaz de decidir, por contar con toda la información relevante, sobre los posibles efectos de un producto cuando concurre a una farmacia ¿por qué habría de perder tal raciocinio cuando concurre a un centro público de salud? En este punto, la sentencia se revela, nuevamente, como injustificada". (56). En efecto, ambos supuestos no presentan diferencias relevantes respecto de la discusión planteada: En ambos supuestos estamos, a juicio del Tribunal, frente a un concebido que, requiere una protección especial (principios prohomine, prodebilis y precautorio), por lo que no se comprende que el Tc arribe a resultados distintos para cada caso pues, o bien se tendría que haber declarado la obligación del Estado de informar a las usuarias de la AOE sobre sus posibles efectos abortivos, a fin de que puedan tomar una decisión informada o, por el contrario, prohibir su venta, para proteger la vida del concebido, al que tanto se refiere la sentencia. Aquí se puede notar el efecto negativo del fallo, en perjuicio de las mujeres que se encuentran en situación de vulnerabilidad económica.

Paso 4: ¿Qué mujer sirve de parámetro de la decisión?: Nos toca, en esta ocasión, señalar una realidad que ya habrá podido advertir el lector, a partir de la lectura de este artículo. En efecto, nuestro Tribunal Constitucional ha fallado a favor de la mujer que tiene recursos económicos para adquirir la AOE en una farmacia; a esta "mujer paradigmática", se le reconoce un derecho al consumo libre e informado, cuyo ejercicio resulta incluso protegido en detrimento del derecho a la vida del concebido, , al cual se pretende proteger con tanto énfasis. De otro lado, para aquellas mujeres que no cuentan con los recursos necesarios (entre las cuales podemos contar a las adolescentes, entre quienes, como sabemos, se registran constantemente tasas altas de embarazos no planificados), el principio pro-consumidor no se aplica; por el contrario, no se les reconoce el derecho a la autodeterminación reproductiva -el cual se había considerado en la propia sentencia como derecho a ser abordado en el análisis), tan sólo se tiene en cuenta el derecho a la vida del concebido.

Conclusión

Una de las funciones de una sentencia es resolver un conflicto o incertidumbre jurídica, a fin de brindar paz social tanto a los contendientes como a la sociedad en su conjunto. Esta finalidad básica del ejercicio la función jurisdiccional no ha sido cumplida en este caso. El Tribunal Constitucional, lejos de solucionar con criterios de racionalidad y razonabilidad, y en el marco del respeto de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna, un conflicto de innegable trascendencia jurídica y social, ha creado un escenario discriminatorio, un escenario donde se dispensa, de manera injustificada, un tratamiento desfavorable para aquellas mujeres que se encuentran en condiciones de pobreza y pobreza extrema, precisamente quienes requieren de la atención prioritaria del Estado en el goce y ejercicio de sus derechos, y no de barreras u obstáculos, como el que se les impone en esta resolución, en la que la coherencia y la ponderación brillan por su ausencia.

Bibliografía

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Autor:

Diego Marioponte Triveño