La Fórmula del artículo 350 de la Ley de Procedimiento Penal. Cuba

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En este breve trabajo solo vamos a referirnos a un aspecto relacionado con la pretensión acusatoria y la respuesta judicial a partir del uso de la fórmula prevista en el artículo 350 de la Ley procesal.

En el tercer Por Cuanto de la Ley de 29 de diciembre de 1989 modificativa del Código Penal, se establece que el régimen de las sanciones previsto en ese Código Penal que se ponía en vigor, por su coherencia, equilibrio y flexibilidad, debe responder a la gravedad de los diversos comportamientos delictivos, de manera que se garantice, al aplicar la sanción, una adecuada individualización de la misma.

El artículo 3 de la Ley de Procedimiento Penal establece que cuando a juicio del Fiscal o del Tribunal, en su caso, resulte necesario ejecutar precisiones de aspectos relacionados con las actuaciones, practicadas por la policía o el instructor se dispondrá lo que corresponda por cada uno de ellos, evitando en lo posible retrotraerlas a una fase anterior del proceso penal.

Este artículo en lo esencial y en lo que atañe al Tribunal tiene cabal cumplimiento cuando se trata de la fase previa a juicio oral, pues el artículo 263 da la posibilidad al órgano juzgador de incidir en la práctica de esas precisiones omitidas al ser presentadas las actuaciones al Tribunal, sin que sea objeto de este trabajo un análisis de lo que ocurre en la practica con esas devoluciones como tampoco de la actuación del Fiscal en el trámite a su cargo.

De lo que nos ocuparemos en lo que sigue es en analizar lo dispuesto en ese artículo 3 de la Ley procesal en relación con la aplicación de la fórmula que previene el artículo 350 de la Propia Ley, y su correlación con el principio acusatorio y con una defensa adecuada del acusado.

La Fórmula. Antecedente histórico

Parte de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 733, de 1882, que se extendió a Cuba y entró en vigor a partir del primero de enero de 1889 hasta la fecha

Está prevista en el artículo 350 de la Ley de Procedimiento Penal, con una estructura rígida o esquemática en los términos siguientes: "Formuladas las conclusiones definitivas por las partes y antes de estas rindan oralmente sus informes, si el Tribunal entiende que, del resultado de las pruebas practicadas y teniendo en cuenta los hechos imputados por la acusación, se ha omitido algún elemento o circunstancia que, sin alterar sustancialmente los hechos, puede afectar la calificación del delito, o se ha incurrido en error en cuanto a esta o en el grado de participación del acusado, o en la concurrencia de circunstancias agravantes de la responsabilidad penal, el Presidente puede emplear la formula siguiente

"Sin que sea prejuzgar el fallo sobre lo planteado por la acusación y la defensa en sus conclusiones definitivas, el Tribunal invita a las partes a que lo ilustren acerca de los particulares siguientes"

1.-Si en el hecho justiciable se ha omitido incluir alguno de los elementos no esenciales siguientes

2.- Si el hecho justiciable constituye el delito de

3.-Si la participación del acusado lo ha sido en concepto de

4.- Si concurre la circunstancia agravante de"

Si bien el artículo 357 de la Ley procesal fija los límites de la condena al establecer que… "El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los acusados dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley…", estos en definitiva quedan supeditados a lo que el Tribunal en su caso planteó al aplicar la fórmula. Ese artículo aborda la necesidad de que el Tribunal exteriorice su convicción de forma razonada y lógica, de las pruebas practicadas bajo los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad, en un acto concentrado y público. Excluye esta interpretación todo proceder arbitrario.

En primer lugar lo cuestionable de la fórmula es su arbitrariedad, es algo que decide aplicar o no el Tribunal sin escuchar previamente a las partes, que es cosa distinta a que luego se acoja bien el criterio del Fiscal o de la Defensa si estas aceptan la invitación del Tribunal a que se le ilustre sobre los particulares propuestos, algo que en la practica sistemáticamente los fiscales obvian. Como ha señalado el autor español Gómez Orbaneja citado por Juan Montero Aroca, libre valoración no quiere decir que el juzgador pueda seguir sus caprichos, o sus impresiones o sospechas, sino que supone una deducción lógica, de datos fijados con certeza

Otro elemento cuestionable de la institución en estudio es que se aplica cuando ya se han practicado las pruebas propuestas por las partes y no existe ya posibilidad de ampliar el marco probatorio por lo cual la decisión del Tribunal en definitiva al pronunciar la fórmula y antes de votar la sentencia es casi un seguro adelantamiento del fallo. En contradicción con los pactos internacionales de los que Cuba es signataria que posteriormente serán reseñados.

No existe criterio alguno para definir lo que constituye una alteración sustancial de los hechos imputados, por supuesto existen hipótesis muy simples, por ejemplo, que se impute un hurto atenuado para calificar un robo con violencia, pero esto no es lo que ocurre en la practica, no es difícil imaginar hechos imputados que lindan con figuras delictivas más graves, como lo pueden ser las lesiones consumadas con las tentativas de homicidio y de asesinato, donde el límite o frontera entre el hecho imputado y el apreciado por el Tribunal como constitutivo de un delito más grave resulta sumamente tenue y todo depende de elementos circunstanciales, que muchas veces se precisan o perfilan en el desarrollo del juicio oral, la falta de un criterio legal deja el elemento subjetivo, a la voluntad de los jueces, su sagacidad y experiencia, y en ocasiones a la veleidad del Tribunal Supremo dicho en el mejor sentido, partiendo de que ese órgano superior de justicia pierde casi por completo su vinculación con las pruebas, con el principio de inmediación, y ha de regirse por otros parámetros todavía más permeados de subjetividad.

Principio Acusatorio

El principio acusatorio supone una relación íntima con el artículo 59 de la Constitución es decir todo ciudadano tiene derecho a la defensa y con las garantías y formalidades que estas establecen. Por otra parte la Convención Americana sobre Derechos Humanos conocida como Pacto de San José de Costa Rica de 22 de noviembre de 1969 dispone que toda persona tiene derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el Tribunal y obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. El Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas el por Resolución de 16 de diciembre de 1966 establece que Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un Tribunal competente, independiente e imparcial…".

Se proscribe así toda indefensión, lo que implica 1) que nadie puede ser condenado sin darle la oportunidad de defenderse eficazmente, 2) que por ello el acusado ha de conocer de manera completa la acusación que se le hace, que supone conocer el hecho en su significación antijurídica, o sea tipo, participación, iter criminis, y circunstancias modificativas que concurran. Solo así se hacen efectivas las garantías constitucionales, que se corresponden con el artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

De esto deviene que el sistema penal ha de responder a una plenitud de garantías del procesado, de lo que resulta que la posición del acusado no es idéntica a la del Fiscal, por ejemplo no existe una presunción invertida a favor de este último, que está obligado a probar la culpabilidad.

Por ese principio el Tribunal no podría condenar por un delito que ni siquiera mencionó el Fiscal en sus conclusiones definitivas, por eso, al usar la fórmula, el Tribunal debe valorar a profundidad, y no superficialmente y para ver lo que las partes dicen a posteriori, porque simplemente no han llegado a un consenso sobre el resultado del material probatorio, si existe o no indefensión que lo que es definitivamente importante. La carga de la prueba acusatoria corresponde al Fiscal, esto no constituye una limitación del Tribunal en cuanto a investigar o desentrañar lo realmente acaecido, pero en modo alguno asumiendo las funciones del acusador.

Correlación entre principio de defensa del acusado y principio acusatorio

Esta existirá cuando:

1.- El acusado ha de ser debidamente y oportunamente informado de la acusación.

2.- Que entre el hecho imputado y aquel en que se base la condena finalmente estén de algún modo relacionados

3,-Que no varíe la calificación jurídico penal, a no ser que manteniéndose la correlación establecida anteriormente, el cambio favorezca al acusado.

El elemento caracterizador de esa relación entre el hecho originalmente imputado y el que finalmente sirve de base a la condena es difícil de definir, nos afiliamos al concepto de homogeneidad ya defendido por la doctrina por algún tiempo, y últimamente en alguna que otra sentencia por el Tribunal Supremo, que podrían ser figuras tipificadas dentro del mismo bien jurídico o entre subtipos diversos de una misma figura delictiva, siempre que los elementos fácticos se encuentren debidamente imputados, y en correspondencia con el necesario beneficio del encausado.

Lo trascendente es que el acusado pueda defenderse eficazmente y que no se encuentre de pronto con sorprendentes variaciones, lo que bien podría paliarse si se permitiese a las partes un tiempo para conseguir y aportar nuevos elementos o pruebas, siempre por supuesto, que no estemos ante supuestos en que lo que procede es la practica de una sumaria de instrucción suplementaria.

Existe indefensión aun cuando las penas por los delitos imputados y los propuestos por el Tribunal son idénticas si entre las figuras delictivas no existe una acusada homogeneidad, y además para nosotros todavía haría falta un tercer elemento y es que el Fiscal acogiera como suya la tesis planteada por la fórmula, que es lo que vendría a darle legitimidad a la propuesta a juicio de los autores. La fórmula de hecho deja o puede dejar en una clara indefensión a la defensa sobre todo porque el Tribunal no explica al ofrecer la invitación, cual es su razonamiento sobre el tema, la defensa así ha de luchar en una manifiesta desigualdad que hace de esta facultad si bien establecida en la ley, de muy escaso uso, y no apreciada como útil por la mayoría de los jueces por lo que bien podría ser suprimida en una futura reforma legislativa.

Principio Acusatorio y Arbitrio Judicial

En principio la individualización de las penas corresponde al órgano que imparte justicia, y por tanto el principio acusatorio es compatible con el arbitrio judicial. La petición acusatoria no afecta al total de la pena a imponer. Solo estará restringida por los límites del hecho que se acusó. Pero sin acusación no debe haber condena. Por eso ante la retirada del fiscal no sería procedente la aplicación de la fórmula para que el Tribunal como Juez y parte tome las riendas de una acusación inexistente.

Cotas sobre homogeneidad o heterogeneidad de las infracciones

Necesariamente debemos atenernos al casuismo como ejemplificador de nuestra posición, es homogéneo de acuerdo al diccionario de la academia de la lengua española lo que está compuesto de elementos de la misma naturaleza o estructuras uniformes, al contrario es heterogéneo lo que tiene distinta naturaleza, con lo cual y desde el plano lingüístico no llegamos a casi ningún resultado, pero varios ejemplos tomados de la practica pueden ser útiles

1.- corrupción de menores y abusos lascivos por ejemplo así lo estableció la sentencia 5902 de 20 de octubre del 1999

2.-amenazas y coacciones, coacciones y violación de domicilio

3.-variantes dolosas y culposas del mismo delito cuestionable en la doctrina

4.-las modalidades de las falsedades documentales incluido el uso del documento falso

5.-malversación y apropiación indebida, hurto y sustracción de vehículo para usar

Es decir, es imposible de definir un concepto unitario de homogeneidad pero sería una modalidad cercana a la tipicidad acusada, por eso no existiría entre apropiación indebida, hurto o robo y receptación por ejemplo por la disparidad en los elementos reguladores de la tipicidad.

Otro aspecto importante muchas veces obviado es que si la acusación no se refirió en su pliego de posiciones a la reincidencia o a la nocturnidad la defensa no tiene porque argumentar que no existen, y por tanto aunque se prueben el Tribunal no puede incorporar esas circunstancias como elementos no esenciales en el hecho probado con el empleo de la fórmula.

Tampoco se vulnera el principio de defensa si se planteaban causas de justificación o de inculpabilidad o circunstancias muy calificadas que el Tribunal finalmente calificó de forma atenuada, si esto no fuera una facultad del Tribunal, entonces lo que alegara el Fiscal sería una verdad que no tendría siquiera que probarse con las consiguientes menoscabo del proceso de garantías.

Conclusiones

El uso de la fórmula puede coexistir con el principio acusatorio si se respetan las garantías del inculpado.

Se requiere la conformidad de la acusación.

Debe aplicarse para subsanar simples y burdos errores fácticos y jurídicos que no afecten el hecho imputado incluido lo relativo a la responsabilidad civil.

Deben delimitarse los conceptos de esencialidad en la propuesta de la fórmula e introducir el concepto de homogeneidad entre las figuras calificadas y propuestas como base para que el Fiscal y luego el Tribunal puedan acogerse a lo establecido al hacer uso de la fórmula.

Bibliografía

1,- Código Penal de la República de Cuba Ley 62 de 1987, anotado con las disposiciones del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular ediciones ONBC La habana 2009 autores Rivero García , Danilo y Bertot Yero, María Caridad.

2.-Ley de Procedimiento Penal editorial SI-MAR SA La Habana Cuba 1997 autores Fernández Pérez, Serafín Seriocha, Amaro Potts , Raúl y Regalado Salazar, Juan Manuel.

3. Constitución de la República revisada y concordada por la Dirección de Legislación y asesoría del Ministerio de Justicia año 2005 GO edición extraordinaria número 3 de 31 de enero del 2003.

4.-Conferencia nacional diciembre del 2011. Organización Nacional de Bufetes Colectivos Boletín Especial.

5.- Aguilera de Paz, Comentario a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Tomo V, Editorial Reus. SS Madrid, 1925.

6.- Montero Aroca, Juan: Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal 6ta edición Valencia, 1997.

Autores

Lic. José Fernando Fuentes Menéndez

Lic. Cenia González Menéndez.