Indice1. Surgimiento Y Evolución 2. Format franchising – business format franchising 3. Componentes tipicos del franchising 4. Modalidades De Franchising 5. Las Partes Del Franchising 6. Cesion En El Franchising 7. Franchising Y Consumidores 8. Modelo de contrato de franchising
Fundamentalmente el Franchising o Franquicia Comercial es un sistema para facilitar la comercialización de bienes y servicios.
En la actualidad, debido a la globalización de la economía, a la mundialización de los flujos comerciales, en virtud de la conjunción de avances científicos y tecnológicos, aplicados a la producción y comercialización, han tomado prestigio universal ciertos productos y servicios, que son reconocidos por todos tanto por su marca como por su símbolo.
Concretamente se trata de un contrato en el que intervienen por una parte el franquiciante que otorga a la otra parte en el convenio —el franquiciado— la posibilidad de producir, elaborar, comercializar un producto o servicios con marca y símbolo de su propiedad. Como contrapartida el franquiciado pagará un precio, llamado regalía o derecho de ingreso o porcentaje al franquiciante.
El elemento definitorio del Franchising radica en que el franquiciado obtendrá la posibilidad de reproducir en su emprendimiento un método, formato y experiencia, que ya ha sido ensayado exitosamente por el franquiciante.
«Franquicia», es definida como exención, e históricamente se le otorga el significado de un privilegio. En el privilegio de las ciudades medievales que tenían cartas francas, que le otorgaban a la ciudad autonomía, libre circulación y fundamentalmente estaban exentas de pagar tributos.
Hoy por hoy, el Franchising es un sistema muy conocido y todos podemos visualizarlo en grandes marcas y símbolos instalados en todo el mundo, como Hertz Rent — a — Car o quizás el ejemplo más conocido para los uruguayos, que es sin duda Mc Donald’s, que en 1954 empezó a adoptar este sistema para comercializar sus comidas rápidas y que actualmente tiene más de 11.000 franquiciados.
Ya a mediados del siglo pasado, Singer Sewing Machine Company, franquició a comerciantes independientes en diversos territorios, a quienes autorizó la comercialización de sus productos y el uso de su marca —Singer—.
En la década del 90 del siglo pasado, General Motors utilizó el Franchising para promover y aumentar la colocación de sus automóviles; y Coca Cola otorgó franquicias para embotellar y comercializar su conocido producto.
En las primeras décadas de este siglo XX, las empresas más importantes comenzaron a percibir las ventajas de utilizar el Franchising para ampliar la comercialización de sus productos y de sus servicios. Otros fabricantes de automóviles adoptaron rápidamente el sistema que había ensayado General Motors. Luego siguieron cadenas de supermercados, o de establecimientos de comidas rápidas.
También ya antes de la segunda Guerra Mundial, las compañías petroleras que comercializaban combustibles y lubricantes —fundamentalmente— al público, crearon grandes redes de franquiciados, que generaron grandes redes de estaciones de servicio —ahora servicentros— que perduran hoy día.
Fue luego de la gran conflagración mundial que el Franchising tomó un auge fenomenal. La Asociación Internacional de Franchising define a la franquicia comercial como un método para la comercialización de productos o servicios, es una relación contractual entre un franquiciante y un franquiciado en la cual aquel ofrece mantener un interés continuo en el negocio de franquiciado que funciona bajo una denominación común, se identifica con los símbolos de aquel, utilizando técnicas y métodos que le son transferidos a su propia organización empresarial, que funciona bajo su responsabilidad y riesgo, pero que es permanentemente supervisada por el franquiciante.
2. Format franchising – business format franchising
Ya hemos establecido que el franchising es un sistema de comercialización de bienes y servicios, donde el franquiciante otorga al franquiciado la posibilidad de comercializar su producto o servicio, bajo su marca y símbolo, recibiendo como contrapartida el pago de regalías. Dejamos claramente establecido que el franquiciado es un comerciante independiente, es un empresario que monta su negocio, con su capital, bajo su responsabilidad y riesgo. No existe entre franquiciado y franquiciante una relación de dependencia, aquel no es empleado de este; pero puede existir una relación muy compleja entre ellos, en función de que establecen un vínculo que implica coordinar acciones y traspaso de conocimientos y experiencias. En función de esto es que fundamentalmente se distingue entre el denominado Format Franchising y Business Format Franchising.
En el Format Franchising o franquicia comercial, —que es la franquicia tradicional— en sus primeras experiencias, a las que nos hemos referido, básicamente es un contrato por el cual un fabricante, otorga a su franquiciado la distribución de sus productos, dentro de determinadas condiciones (que más adelante veremos), permitiéndole el uso de su marca y símbolos para promover la comercialización de bienes o de servicios.
En el Business Format Franchising, la relación contractual es más rica y compleja por cuanto si bien se concede la exelusividad dentro de un territorio para comercializar determinados bienes o servicios, conjuntamente se autoriza al franquiciado a usar la marca y símbolo del franquiciante, pero este le transfiere también, una metodología para conducir el negocio, con asistencia permanente en lo que implica los elementos esenciales y distintivos del mismo, y además ejerce un severo control de que la comercialización de sus bienes o servicios se realiza dentro del marco establecido. El franquiciante establece un detallado esquema de funcionamiento y vigila en forma permanente que el mismo se cumpla.
Vale decir que lo que diferencia más claramente el Format Franchising y el Business Format Franchising, es este aspecto últimamente señalado.
En el Format Franchising el franquiciante (dueño de la marca) otorga al franquiciado la posibilidad de comercializar sus bienes o servicios, es casi una operación de reventa, donde no se le exige que se desenvuelva dentro de un rígido esquema, sino que se le permite actuar con libertad y usar la marca y símbolos del titular.
En el Business Format Franchising hay primero y en forma trascendente una actividad docente del franquiciante, que transfiere al franquiciado sus experiencias, le enseña a utilizar determinadas técnicas y le establece un método rígido dentro del cual desarrolla la comercialización de los bienes o servicios.
En esta modalidad, el franquiciante ayuda, asiste y supervisa permanentemente al franquiciado, siendo este el elemento distintivo y que lo diferencia de la franquicia tradicional.
Concepto y caracteristicas del contrato de franchising
El Franchising es un sistema de comercialización, que podemos ubicar como un sistema de distribución. Así se establece una organización de coordinación y cooperación, en cuyo vértice está el franquiciante, que se vincula con otros empresarios jurídicamente independientes, que han montado sus negocios con su propio capital, bajo su responsabilidad y riesgo, formando una unidad de cooperación duradera. La organización aparece en el mercado y ante el público con una imagen uniforme, donde el franquiciante establece los criterios, describe el método, explica y entrena al franquiciado, y lo supervisa en su actuación, asegurando el funcionamiento del sistema.
De esta forma surgen como las principales obligaciones del franquiciante, otorgar la autorización para el uso de la marca y los símbolos; enseñar y entrenar al franquiciado, supervisarlo y ayudarlo, en el desarrollo del sistema; proveyéndolo de bienes en su caso, distribuyendo puntual y correctamente los productos y elementos necesarios para el desarrollo del mismo.
Por su parte el franquiciado, que ha montado su empresa, apodando capital, su trabajo y el de sus colaboradores, deberá comportarse como un «buen hombre de negocios» ateniéndose a las directivas del franquiciante en el desarrollo del negocio.
Del concepto de Franchising que hemos señalado anteriormente podemos especificar las siguientes características:
Primero, se trata de dos comerciantes independientes y autónomos que celebran un contrato para desarrollar un negocio.
Segundo, la compleja relación contractual que implica el Franchising, conlleva a generar un abanico de puntos concretos de estrecha vinculación entre la actividad de las partes, que les obliga a tener una relación de colaboración y cooperación. El franquiciante debe actuar desarrollando el negocio y el franquiciado debe procurar actuar en atención a las directivas de aquel.
Tercero, como hemos señalado se trata de un típico contrato de colaboración empresarial, un contrato de distribución en un sentido amplio. En virtud de esto el Franchising implica establecer una relación duradera en el tiempo. Del mismo modo, el franquiciante propenderá a tener relaciones, al tiempo que duraderas, lo más uniforme posibles, pues deberá estandarizar su relación con todos sus franquiciados por lo que será fundamental, para un adecuado desarrollo del emprendimiento, uniformizar su relación con estos. Por ello los autores señalan como característico del Franchising, que se trata de un contrato de duración y uniforme, que tiende a agrupar empresas integrándolas al desenvolvimiento de un negocio.
Cuarto, y un tanto como producto de la característica enumerada precedentemente, las obligaciones del franquiciante exceden largamente, las obligaciones que contrae el dador en el contrato de distribución.
Como ya lo hemos dicho, en el Franchising, se trata de repetir, copiar en forma idéntica el negocio desarrollado por el franquiciante, y que ha resultado exitoso. Por tanto tal reproducción deberá hacerse de la manera más fiel. Esto trae aparejado que el franquiciante debe desarrollar una actividad muy intensa. No bastará con entregar los productos a comercializar, o facilitar el servicio objeto del Franchising.
El otorgante debe proveer de todos los elementos necesarios para tal fin, lo que implica entrenar, enseñar al franquiciado, hacerlo hábil en el manejo de técnicas y en la implantación del sistema, ya sea de producción, comercialización, en la operación del negocio, etc.. El franquiciante debe entrenar y supervisar al franquiciado, y continuar en forma permanente desarrollando el emprendimiento. No basta hoy como en el Franchising tradicional, Format Franchising, otorgar autorización para el uso de la marca y entregar los productos a comercializar. El cúmulo de obligaciones del franquiciante es otra característica de este contrato.
Quinto, hay un correlato de parte del franquiciado, de un serie de obligaciones, que supera las habituales de un distribuidor. Si bien como hemos dejado elaro, el franquiciado es un comerciante autónomo e independiente, que asume como empresario la responsabilidad y el riesgo de su negocio, se encuentra integrado a una red de comerciantes que deben actuar con un criterio de colaboración, ajustando sus acciones, tanto en la elaboración, producción, comercialización, gestión, etc., a las instrucciones y especificaciones del otorgante. Se trata de otra característica que distingue el Franchising de otros contratos, junto con elementos también peculiares como la autorización del uso de la marca, de los símbolos, de la trasferencia del Know-how, asistencia técnica, etc.
3. Componentes tipicos del franchising
En las próximas líneas nos referimos, brevemente a señalar los componentes típicos del contrato de Franchising, describiremos lo que la mayoría de la doctrina denomina elementos típicos o básicos del convenio, que marcan en él, las aristas más significativas y que le dan su originalidad y lo distinguen de otros contratos, tales como los de distribución y concesión.
a) Marca y símbolo. Hemos señalado que hay en esta relación un franquiciante que autoriza al franquiciado a desarrollar un negocio que pretende ser la copia fiel de aquel. Por tanto es necesario que haya un titular de marca, que otorga al franquiciado el derecho a usar en su propio emprendimiento una marca propiedad de aquel y sus símbolos. El franquiciado identificará su empresa con la marca y los símbolos cuya licencia se le ha otorgado.
b) Transferencia de experiencia, tecnología y modus operandi, etc. Este segundo componente típico de Franchising es lo que se denomina la cesión por parte del franquiciante del «Know – how» del negocio. Ello implica que debe transferirle todos sus conocimientos y experiencia en el desarrollo de la empresa.
Está en la obligación de hacer conocer al franquiciado todos los detalles del negocio, entrenarlo para el montaje y puesta en marcha de la empresa y asistirle en forma continua para que este nuevo emprendimiento sea idéntico al del franquiciante y se llegue al mismo y exitoso resultado.
El contrato de Franchising; expresará detalladamente, no solo los elementos que deberá transferir el franquiciante, en términos de máquinas o instrumentos, sino y fundamentalmente; la asistencia referida al manejo operativo del negocio; al entrenamiento de los recursos humanos en sus diversas especialidades, detalles para las características de los locales, su amoblamiento y decoración, criterios para la adquisición de insumos, sistemas para la administración, contabilidad, evaluación de calidad de los productos o servicios. El franquiciante transfiere todo el método operativo del negocio, se trata de repetir con éxito la experiencia del titular.
c) El Franquiciado. Este componente que parecería innecesario detallar, en el Franchising, un contrato intuito personae, las cualidades del franquiciado son esenciales; aunque sea una persona o una pluralidad de estos nueleados en una sociedad. Tanto es esto así que el fallecimiento o incapacidad del franquiciado, o la disolución de la sociedad, son causa para la rescisión del contrato, en función de que sus sucesores pueden carecer de las cualidades que hacían del franquiciado la persona —o la sociedad— adecuada para conducir la franquicia.
d) Zona de exelusividad. El elemento territorial, es también un componente básico del Franchising, que puede ser determinante en el éxito del emprendimiento; el franquiciante otorga al franquiciado exelusividad en un territorio.
e) Contraprestación. El componente básico en cada contrato oneroso como el de Franchising, es el relativo a las sumas que debe abonar el franquiciado y que se ha denominado regalías. En este sentido debemos señalar que las modalidades de retribución por parte del franquiciado pueden ser diversas. Comúnmente el franquiciante exige una suma de dinero por el ingreso a la red, y luego el pago de sumas en forma periódica. En cada caso se establecen en forma específica por lo que no podemos señalar una modalidad única.
Componentes Eventuales Del Franchising
Bajo este rótulo pasamos ahora ha enumerar algunos elementos que habitualmente están contemplados en el contrato de Franchising, pero que la doctrina ha considerado que no son esenciales, vale decir que no son los elementos que definen este contrato, y que pueden no estar presentes.
Comenzaremos por las cláusulas que prohiben la competencia. En este sentido el franquiciante intenta evitar a través de una cláusula inserta en el convenio, que el franquiciado, participe de negocios competitivos durante el tiempo de la franquicia y por un tiempo posterior al cese de esta.
Otro componente eventual es la cláusula de reserva o confidencialidad. Esta disposición inhibe al franquiciado de divulgar el Know How del negocio. O sea que deberá guardar reserva de las enseñanzas, técnicas, experiencias que le ha transferido al franquiciante.
Igual que en el caso anterior el deber de reserva permanece vigente aun luego de coneluido el contrato.
Seguimos ahora con la cláusula de suministros, que traduce la preocupación del titular de que la red de franquiciados presente un nivel homogéneo de apariencia y calidad de los productos o servicios comercializados.
El franquiciante tiene el deber y el interés especialísimo de cuidar la forma de presentación del negocio, por tanto establecerá al franquiciado, determinadas condiciones en los materiales utilizados, las características del personal que emplee en la empresa que llevará a cabo la franquicia, sus uniformes, el comportamiento y rutinas, etc..
Como puede verse es elemental para el franquiciado cuidar que todos los suministros utilizados en la red aseguren la uniformidad y calidad de los productos o servicios comercializados.
Este tipo de cláusulas puede estar acompañada de otras que establezcan que servicios puede tercerizar el franquiciado; o que tipo de suministros pueden adquirir a terceros, estableciéndose aquellos que obligatoriamente —y en que cantidad— deben adquirir al franquiciante o a quien éste indique.
También es eventual, aunque bastante habitual, la estipulación de criterios referidos a la publicidad.
Por razones obvias el marketing del producto o servicio objeto del Franchising estará bajo la dirección del titular o franquiciante, que tiene interés en mantener una imagen uniforme. Actualmente el valor de la marca depende en forma sustancial de la imagen de la misma y de su presencia en los medios, por lo que el franquiciante establecerá una cláusula —eventualmente— que establecerá cuales son los parámetros dentro de los cuales se manejarán las acciones publicitarias que serán responsabilidad exclusiva suyas y cuales serán de cargo del franquiciado.
Existen cláusulas de opción, para el franquiciado, tales como la opción de nuevo territorio. Por este acuerdo el franquiciante reserva durante cierto tiempo un territorio que permita al franquiciado, si realiza la opción, a ampliar su territorio. En general se pacta que si el franquiciado hace uso de su «derecho de opción», se celebrará contrato en las mismas condiciones que el que los vincula.
Una variante de esta cláusula es aquella de «Reserva de zona postsiniestro del franquiciado»; para situaciones que por caso fortuito o fuerza mayor, el franquiciado estuviera imposibilitado de utilizar sus instalaciones para la ejecución del negocio franquiciado, se establece un plazo para que luego del cese de la imposibilidad, este los habilite y reinicie el negocio. Pasado ese plazo existe una causa legítima de rescisión que autoriza al franquiciante a procurar otro franquiciado.
Se puede establecer una cláusula de «Prohibición de almacenar cosas extrañas a la franquicia». El franquiciante asume la obligación de destinar todas las instalaciones, destinadas al desarrollo de la franquicia, solo para el cumplimiento de esta, y por tanto no podrá ingresar a sus depósitos, o a los locales, otros elementos que no sean necesarios para el desenvolvimiento del negocio.
También puede convenirse la cláusula de «Selección de personal por consultora predeterminada». Aquí el personal que tenga que contratar el franquiciado para el cumplimiento de la franquicia, será seleccionado por la empresa que define el franquiciante. Otras veces solo se establece el perfil específico del personal y el franquiciado, debe seleccionar al personal según estas especificaciones.
Puede establecerse la facultad de subfranquiciar. Esto implica que en este caso el franquiciado ocupará en ese territorio la posición del franquiciante, y tendrá para con los subfranquiciados las mismas obligaciones que tiene el titular con él.
Naturalmente se establecen límites a esta facultad y se acuerda la responsabilidad del —ahora franquiciado principal—, respecto de los actos de los subfranquiciados, especialmente aquellos que pueden perjudicar al franquiciante.
Otra cláusula eventual es la llamada, obligación de actuar pro-franquicia penalizando actos contrarios. Se conviene que los actos del franquiciado, efectuados en relación a la franquicia, ya sea en su relación con proveedores o clientes, o cualquier tercero, los deberá ejecutar diligentemente, y con el objetivo de prestigiar el negocio. Para el caso de que el franquiciado, perjudicara de alguna forma el prestigio del negocio por acción u omisión deberá pagar en carácter de pena, una determinada suma de dinero.
Del mismo modo puede haber una cláusula que establece determinados elementos a instrumentar, con la finalidad de prestigiar el negocio, denominada cláusula
de prestigiar la franquicia. Ya dijimos que todos los actos a cargo del franquiciado deberán ejecutarse con diligencia.
Por ejemplo puede ponerse a cargo del franquiciado la obligación de tener en su local un buzón, para recoger de los clientes quejas y sugerencias; solo el franquiciante accede al contenido del buzón y aquí, tomando conocimiento de irregularidades o desvíos en la ejecución de la franquicia, puede exigir correctivos o ejecutar la cláusula penal.
Debemos tener en cuenta en el estudio del Franchising, que tiene en su modalidad e instrumentación, un peso muy importante las consideraciones que las partes, -franquiciante-franquiciado- hagan en relación a los aspectos legales y tributarios de las diferentes zonas. Esto conduce a que puedan insertarse cláusulas tales como:
«La obligación de constituir persona jurídica, para explotar franquicia», por lo que se establece que el franquiciado por ejemplo se constituirá en una sociedad de determinadas características (S.R.L.; S.A.; etc.).
Que el Directorio de la sociedad deberá conformarse con determinada integración, por ejemplo que sus integrantes tengan determinada cantidad de participación en la empresa. Que los locales donde se instalan las diversas unidades de la red, sean de propiedad de la sociedad.
Otras veces se convienen cláusulas vinculadas a la Tributación, por ejemplo el franquiciado, denuncia sus números de inscripción en los organismos de fiscalización tributaria o de seguridad social, constancias periódicas que tales inscripciones se encuentran vigentes y que se está al día con los pagos, etc..
La cláusula de «Uso de factura conformada para documentar suministros del franquiciante», es también de posible inserción en el Franchising, y es el establecimiento del uso de sistema de factura conformada en los elementos que le suministra el franquiciante al franquiciado. Los instrumentos que documentan (factura) las obligaciones contraidas por parte del receptor (franquiciado), se autenticare y dejan constancia mediante firma autógrafa. Luego de conformado, el documento es remitido al franquiciante con la constancia de mercadería recibida de conformidad. Esta cláusula tiene importancia en países como Uruguay o Argentina donde por expresas disposiciones legales las facturas debidamente conformados son títulos ejecutivos.
Finalmente como ejemplo de cláusulas contractuales señalamos aquellas que establecen prohibiciones de cualquier tipo de vínculo que pueda implicar responsabilidades solidarias para el franquiciante, sean fiscales, laborales o comerciales.
Se acuerda puntualmente que ni el franquiciante institucionalmente, ni sus dependientes, podrán tener vínculos en la actividad del franquiciado o su personal; el derecho de supervisión del franquiciante está acotado a controlar el fiel cumplimiento de los términos convenidos en la franquicia.
El franquiciante no puede ejercer la dirección de las acciones del franquiciado, que es un empresario independiente y autónomo, que lleva adelante un emprendimiento propio bajo su responsabilidad y riesgo.
Si los supervisores del franquiciante se excedieran y pretendieran inmiscuirse en la dirección del negocio del franquiciado, este tiene la obligación de rechazar sus actuaciones y dar noticia al franquiciante, para proveer al cese de tal violación a su esfera de autonomía.
Se establece específicamente que las partes declaran que no se realizará ningún tipo de subcontratación entre franquiciante y franquiciado, para complementar el contrato de Franchising. Se desecha todo tipo de unidad técnica de ejecución entre los contratantes, o vínculos que puedan suponer una unidad económica.
Se pretende aquí eliminar todo tipo de solidaridad ante los organismos de fiscalización tributaria o por reclamaciones laborales.
La doctrina que ha estudiado el Franchising, en su vertiginoso desarrollo contemporáneo ha distinguido diversas modalidades de Franchising, y ha ensayado distintas calificaciones, aquí solo nos referimos a la distinción mayoritariamente aceptada que coincide con las modalidades de Franchising Tradicionales. Debemos tener en cuenta que este contrato ha sido adoptado por las empresas para aumentar su red de distribución o de comercialización de productos o servicios, por tanto, el desarrollo de este tipo de emprendimientos empresariales, traspasan los límites territoriales de un país y se instala en diversas partes del mundo.
Dependerá de la inflexión y el acento que el otorgante haga, en los diversos aspectos instrumentales de la puesta en marcha del acuerdo, lo que planteará diversas cuestiones de índole legal, financiero, tributario, operativo, etc..
En primer término describiremos lo que se ha llamado Franchising Directo. Es el caso de un titular que pretende desarrollar su negocio en otros países, diferentes al de su residencia, o donde ha desarrollado su empresa, pero sin instalarse a través de sucursales. Para evitar gastos y maximizar sus beneficios, el titular —futuro franquiciante— otorgará en esos países en los que pretende comercializar sus bienes o servicios, una franquicia comercial a quienes deseen desarrollar el negocio bajo su responsabilidad y riesgo. El franquiciante acuerda los términos de la franquicia comercial, con el franquiciado local al que facilita todos los elementos necesarios para el desarrollo del emprendimiento, y recibirá como pago —generalmente— una suma por el ingreso del franquiciado a la red, y luego lo que hemos referido previamente con el nombre de regalías.
Dentro de la modalidad de Franchising Directo, que hemos descripto, se distingue a su vez, a) Franquicia de Desarrollo y b) Franquicia Principal o «Master Franchise».
a) Franquicia de Desarrollo
En esta modalidad el titular otorga la franquicia, con la nota de exclusividad sobre determinada zona geográfica que puede ser un país por ejemplo. Pero este franquiciado está obligado a instalar en ese territorio, un número determinado de unidades para el desarrollo del negocio, pero estas deben ser suyas, debe instalar todas y cada una de las unidades bajo su riesgo y responsabilidad.
El franquiciante percibe del franquiciado una suma por cada sucursal por ejemplo, —combinado— con un precio diferencial según el ritmo de habilitación de unidades a iniciar, etc.. Otras veces el pago que deberá realizar el franquiciado será un porcentaje de las ventas ya sea por unidad o por el total, aquí puede haber también una gama muy diversa por cuanto puede acordarse también que el porcentaje para el pago, puede ser menor en la medida que aumenta o traspasa ciertos niveles.
Puede existir también una combinación de pago de sumas fijas y un porcentaje.
b) Franquicia principal
Es la modalidad más recurrida para los casos de franquicia comercial internacional. En esta modalidad el titular, le otorga al franquiciado, el privilegio exclusivo, de subfranquiciar e instalar unidades propias, dentro de un determinado territorio.
Vale decir que aquí el franquiciado, a diferencia de la franquicia de desarrollo, puede habilitar unidades propias para explotar la franquicia, pero puede además otorgar otras subfranquicias. Como puede verse el franquiciado principal en la zona establecida adquiere la posición del franquiciante; en consecuencia asume todas las obligaciones de este ante sus subfranquiciados, en primer término deberá establecer en su territorio una red de franquiciados a quienes tendrá que trasmitir el Know -How del negocio, entrenarlos, supervisarlos permanentemente, etc..
Las fórmulas que se pueden utilizar para el pago al titular o al franquiciado principal, merece las mismas consideraciones que el caso anterior. Pero —agregamos— que debemos recordar que en todos los casos jugará un papel decisivo la legislación tributaria de cada país.
En segundo término veremos la Franquicia subsidiaria.
En esta modalidad el titular instala una subsidiaria fuera del país de su residencia o fundacional, del negocio primario, con la finalidad de que este otorgue franquicias en ese territorio. Con este mecanismo se obtiene la ventaja —respecto a la franquicia directa— de que el titular está presente en el territorio franquiciado, con lo que puede tener un mayor control del desarrollo del emprendimiento y un mayor grado de intervención en la red, prestando servicios a las nuevas unidades, o proveer de insumos en forma idéntica a las locales, etc..
Otra modalidad para instrumentar el Franchising es el Joint Venture. Se entiende por Joint Venture, la asociación de varias personas para impulsar una empresa comercial en forma conjunta, con la finalidad de obtener utilidades.
A veces puede ser de mayor atractivo para el titular, realizar un convenio de Joint Venture con un residente. A este Joint Venture se le otorga un —"Master Franchise"-, se le designa Franquiciante Principal, y esta nueva entidad toma a su cargo el desarrollar del negocio dentro del territorio, instrumentando la creación de la red de franquiciados (en realidad serán subfranquiciados).
Será también decisivo para adoptar esta modalidad, la legislación local relativa a este tipo de organizaciones.
Naturaleza Juridica Del Franchising
No existe en el Uruguay -como es notorio- ninguna legislación que haga referencia al Franchising. La realidad mundial es semejante, a excepción de algunas normas de la Comunidad Económica Europea. Por tanto ha sido la doctrina y la jurisprudencia, que en un caso ha investigado y en el otro ha debido interpretar la ley para resolver temas puntuales.
La doctrina en Francia sostiene que el Franchising es una modalidad de la concesión, para los franceses estaríamos ante un tipo de contrato de concesión, que se ha dado en llamar de una manera diversa, pero que en los hechos, estamos ante una concesión.
Estos autores creen que estamos ante una técnica de agrupamiento de concesionarios, distinguiéndose de la concesión clásica, que en este caso el concesionario debe pagar un precio por entrar al agrupamiento y luego regalías, aspectos que nunca aparecen en la concesión tradicional.
Caracterizan al Franchising como a la Iicencia comercial, se trataría de una concesión de marca, en la que el concedente también se obliga a facilitar al concesionario junto al derecho al uso de la marca, todos los elementos complementarios para comercializar el bien o servicio.
Nosotros estimamos insuficiente la figura de la concesión para abarcar, el contrato de Franchising, tal y con las características y elementos que lo hemos descripto en el presente trabajo. Por tanto, para desterrar su asimilación a la concesión digamos que, el otorgar el uso de la marca y símbolos, a cambio del pago de una suma de dinero, y luego abonar regalías al otorgante o titular, quien además se obliga a traspasar todo el Know How de su negocio, a transferirle todos los elementos necesarios para que el franquiciado reproduzca el negocio del franquiciante. Los hace muy distintos. Puede advertirse fácilmente que se trata de dos contratos completamente diversos en múltiples aspectos básicos.
Otros autores han pretendido identificar el Franchising con el contrato de suministro, especialmente algunos autores italianos, en virtud de que en aquel país el Código Civil regula el denominado contrato de suministro, como «el contrato por el cual una parte se obliga mediante compensación de un precio, a ejecutar en favor de otra, prestaciones periódicas o continuadas de cosas».
La función principal para el suministrante es la certeza en la colocación conocida previamente de una cantidad de productos; y para el suministrado, la seguridad de que será abastecido en forma continua y asegurada en sus necesidades del referido producto.
El contrato de suministro clásico es el ejemplo de suministro de energía eléctrica, o de gas; y para el caso de empresas, es la necesidad de asegurarse la limpieza de los locales, la reparación de máquinas, o materias primas, que son las prestaciones que constituyen el objeto del contrato de suministro.
También descartamos la asimilación del Franchising con este contrato, por cuanto el suministrador no otorga al suministrado, el uso de la marca, no transfiere un método de producción o para la prestación de un servicio, no hay supervisión del franquiciante, ni un especial interés en el producto o servicio que el franquiciado obtiene para comercializar.
Obviamente estamos ante dos formas contractuales muy diferentes. De todas maneras debemos concluir que al no estar expresamente legislado, estamos ante un contrato atípico e innominado, en función de que su existencia, forma, contenido y efectos no han sido previstos por el legislador. En la óptica del Código Civil estamos ante un convenio conmutativo, consensual, bilateral, oneroso, de ejecución continuada. Las disposiciones aplicables son aquellas relativas a los principios generales que rigen a los contratos y a las disposiciones que las partes acuerdan en la convención dentro de los límites de la autonomía de la voluntad.
Como surge de las líneas anteriores, hemos denominado franquiciante, al titular de la marca y del negocio originario, vale decir aquel, que desarrolla para sí una experiencia comercial exitosa.
Y hemos denominado —en este trabajo—franquiciado, al sujeto que adquiere del primero, la autorización para desarrollar bajo su riesgo y responsabilidad, un negocio de idénticas características, usando la misma marca y procediendo en la elaboración de bienes o prestación de servicios con idénticos ,métodos, técnicas y suministros que el titular.
El franquiciante
El franquiciante a través del convenio que da nacimiento a la relación de Franchising, asume una serie de deberes y adquiere una contrapartida de derechos.
En principio otorga autorización al franquiciado, al uso de su marca y símbolo, que son elementos conocidos por el potencial público consumidor, como resultado de un desarrollo del marketing del negocio, a través de medios comunicacionales que los han hecho conocidos y reconocibles. Asume la obligación además de transferir el Know-How del negocio al franquiciado, entrenarlo, etc., y vigilar que los bienes o servicios que este comercializa, reúnan la calidad y presentación que distinguen de manera uniforme a los productos o servicios objeto de la franquicia. Esto implica que el franquiciante debe transmitir métodos y modelos claros y precisos, y cuidar de una aplicación estricta a través de toda la red. Para ello debe desarrollar sistemas de supervisión y contralor.
Muchas veces el franquiciante se obliga a financiar o co-financiar con el franquiciado estudios previos de mercado, a efectos de determinar con cierta precisión el lugar más adecuado, y la infraestructura suficiente, para instalar la nueva unidad franquiciada, puede asumir además obligaciones tales como facilitar apoyos financieros para la instalación, o gestionar créditos y proveer garantías, puede obligarse a facilitar al franquiciado sistemas de administración o contabilidad, y aún auditorías externas tanto para aspectos financieros y contables, como de eficiencia y calidad en la gestión del negocio.
Generalmente el franquiciante está interesado en suministrar, programas de computación para el contralor de la comercialización, facturación y cobranza; para la medición de producción y control de stock; manuales para empaque o exhibición de productos, etc..
Naturalmente el franquiciante obtiene a través del convenio de Franchising una contrapartida de derechos o de beneficios.
Para comenzar obtiene a través de la habilitación de nuevas unidades que desarrollan el negocio, nuevos puntos de comercialización, sin asumir nuevas inversiones de capital y el riesgo consecuente con el nuevo emprendimiento. Se beneficia de la ampliación de la presencia de su marca y símbolos, con el esfuerzo del franquiciado, que intentará hacerla conocer y prestigiarla, y encima de ello cobrará por haber otorgado su utilización.
Optimiza sus beneficios por cada comercialización, por cuanto obtiene ganancias por las mismas sin tener que asumir el costo de la misma, ya sea en locales, personal y administración, etc.. De la misma manera cuando no hay un flujo importante de ventas, no tiene costos fijos que financiar. Si el emprendimiento del franquiciado fracasa, puede optar por adquirirle la unidad y administrarla directamente, o explotarla a través de un nuevo franquiciado. Mejora notablemente a través de una red de franquiciados su presencia en el mercado y se beneficia del marketing que realiza el franquiciado a su costo.
El franquiciado
Por su parte el franquiciado viene a asumir la contraparte de los beneficios y obligaciones que asume el franquiciante.
En primer lugar el franquiciado debe encarar la implantación del nuevo emprendimiento teniendo a su cargo la inversión de capital, adquiriendo en algunos casos local, proveer a su alajamiento y decoración, o maquinaria, etc.. Tiene que abonar al franquiciante por su ingreso a la red, y sujetarse a las instrucciones del titular, en todo lo atinente a la producción de bienes o prestación de los servicios objeto de la Franquicia.
Obviamente que a pesar de todos estos cargos el franquiciado obtiene numerosos beneficios, si bien genera un negocio propio bajo su riesgo y responsabilidad, también obtiene ciertas seguridades o certezas de la posibilidad de éxito de su emprendimiento, por cuanto está encarando el desenvolvimiento de un negocio que ya ha sido exitoso, en la experiencia del titular. Por otra parte el emprendimiento goza de un prestigio ya establecido, y se beneficia del conocimiento de la marca y los símbolos del mismo, y de la utilización de una metodología y un sistema ya probado en su funcionalidad. Se evita los costos de los errores y adecuaciones que todo nuevo emprendimiento engendra. Y además existe cierto público que consume o desea consumir un producto o servicio ya conocido, lo que comercialmente se denomina, público cautivo. Todos los autores destacan este aspecto del Franchising como un elemento esencial que define el tipo contractual. Y es que en nuestra realidad económica, los riesgos del fracaso, de cualquier emprendimiento implica costos muy elevados; en el caso del franquiciado corre con la ventaja de contar con un camino ya recorrido por el otorgante, y no paga costos a la improvisación —el conocido derecho de piso— que ya han sido corregidos y superados. Ni que decir de las ventajas que obtiene de los desarrollos realizados por el otorgante en cuanto al marketing del producto o del servicio.
Por todas estas razones —opinan los estudiosos del tema— es que el franquiciado está dispuesto a pagar sumas muy importantes por su ingreso a la red, a pesar de que además deberá pagar regalías periódicamente y permanecer supervisado, asistido y controlado en el desenvolvimiento de su empresa, aún en los detalles más pequeños (contabilidad, comercialización, personal, etc.), sentirá la presencia del franquiciante. Aún puede estar el franquiciado sujeto a adquirir insumos o suministros regulares al otorgante, o a lograr su consentimiento para adquirirlos a terceros proveedores.
Puede tener que admitir el franquiciado auditorías de eficiencia, o controles de calidad, por parte del otorgante. Por nuestra parte creemos que todos estos controles, la supervisión permanente, control de eficiencia, control de calidad, suministro de insumos, etc., que realiza el franquiciante es lo que hace que la nueva unidad sea una copia idéntica y que por tanto tenga un funcionamiento exitoso, lo que significa un nuevo beneficio para el franquiciado.
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