El procedimiento disciplinario en Uruguay

Resumen

El Procedimiento Disciplinario es una garantía fundamental en el Estado de Derecho. Se materializa en una serie de actos y tareas que tienden a determinar la existencia de faltas de servicio e incumplimientos de parte de los funcionarios públicos. También resulta fundamental para que los empleados estatales no sean perseguidos con arbitrariedad por los jefes. Sus principales variantes son la investigación y el sumario administrativo

Esta garantía no existe, en plenitud, en el Derecho Laboral y se relaciona, especialmente, con el Derecho Penal, aunque no pertenece a esa rama sancionatoria del Derecho. En el estudio se consideró, especialmente, lo sancionado en las leyes 19121, 18834, 18381, 18331 y 16011

EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO EN URUGUAY

Concepto

El procedimiento disciplinario regula el ejercicio de los poderes disciplinarios de la Administración respecto a sus agentes. Existe con el fin de conservar el buen orden en el desarrollo de la función pública y se desarrolla de oficio

Es un procedimiento administrativo especial, esto es, no común.

Podemos definir el procedimiento disciplinario como el conjunto de trámites y formalidades que debe observar la Administración en el ejercicio de sus poderes disciplinarios[1].

Tipos

Dentro del género, "Procedimiento Disciplinario", existen, en Uruguay, diversas "especies" de procedimientos, que se definirán oportunamente, y que ontológicamente existen en virtud del motivo, la determinación o no de un sujeto, las características de éste y aun si está sometido al fuero penal. Así, en nuestro Derecho se desarrollan los siguientes procedimientos:

A) Investigación administrativa. B) Sumario administrativo general. C) Sumario por inasistencias . D) Sumario de funcionarios sometidos al fuero penal. E) Sumario de funcionarios condenados por el fuero penal. F) Abandono del cargo. G) Sumario por ineptitud física o mental. H) Procedimiento de acoso sexual I) Estos procedimientos pueden ser precedidos por denuncias e informaciones de urgencia J) El nuevo estatuto del funcionario del Poder Ejecutivo , aprobado recientemente, agregó el procedimiento disciplinario abreviado

Denuncias e informaciones de urgencia

La obligación de denunciar las irregularidades se encuentra impuesta al funcionario de acuerdo al art. 175 del Decreto 500/91[2]. La disposición prescribe, asimismo, el deber del receptor de recibir y dar trámite de las que se le formulen comunicándolas de inmediato a sus superiores.

El art. 177, en concordancia con lo dispuesto por el art. 177 del Código Penal, tipifica como falta grave no efectuar la denuncia administrativa y policial o judicial . La denuncia podrá ser escrita o verbal y, en este caso, se labrará un acta firmada por el funcionario actuante, y el denunciante, que deberá contener los datos requeridos por el art. 179 siempre del Decreto 500/91.

Asimismo, ante una posible irregularidad, puede proceder la información de urgencia. Consiste en un procedimiento que tiene por finalidad individualizar y sancionar a los posibles autores de la misma

La denuncia con la información de urgencia deberá sustanciarse en un plazo de 72 horas. Cumplida la misma se dará vista al funcionario quien podrá solicitar diligenciamiento de prueba, etc.

En este estado se remite al análisis efectuado infra, respecto del denominado procedimiento disciplinario abreviado, teniendo presente que respecto de las faltas que puedan motivar sanciones de hasta diez días, en el Poder Ejecutivo, corresponde este procedimiento.

Investigación administrativa

a. CONCEPTO

La investigación administrativa es el procedimiento tendiente a determinar o comprobar la existencia de actos o hechos irregulares o ilícitos, dentro del servicio o que lo afecten directamente aún siendo extraños a él, y a la individualización de los responsables .

Por lo expuesto los elementos caracterizantes de la investigación administrativa son:

a) La determinación o comprobación de actos o hechos irregulares acaecidos dentro o fuera del servicio, pero que lo afecten directamente.

b) Individualizar a los responsables.

b. PROCEDIMIENTO

Los procedimientos administrativos se instruyen. La instrucción es el conjunto de actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos, según el objeto preciso del procedimiento de que se trate (licitación pública, evaluación de funcionarios, etc) , en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución .

• INICIACIÓN

Acaecido el supuesto de hecho, la investigación administrativa se inicia mediante resolución fundada del Jerarca de la respectiva Unidad Ejecutora, art. 185 del Decreto 500/91.

El acto deberá : ordenar su instrucción y designar al funcionario instructor.

• NOTIFICACIONES

El instructor sumariante se notificará de su designación y notificará al jerarca de la oficina dónde se realizará el procedimiento, art. 191 del Decreto 500/91[3].

La notificación del instructor importa porque a partir de ese momento tiene un plazo de 60 días corridos para instruir. Ese plazo podrá prorrogarse con las particularidades que se comentan a continuación [4]

• INSTRUCCION

El plazo de la instrucción, como ya adelantáramos es de 60 días corridos prorrogables, art. 212 [5]El art. 212, en su redacción actual dice: "Todo sumario e investigación administrativa deberá terminarse en el plazo de sesenta días corridos, contados desde aquél en que el funcionario instructor haya sido notificado de la resolución que lo ordena. En casos extraordinarios o circunstancias imprevistas, previa solicitud del funcionario instructor, el jerarca respectivo podrá prorrogar dicho plazo por un máximo de 60 días, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo siguiente

Cualquier prórroga que supere el límite señalado precedentemente, será de exclusiva responsabilidad del jerarca que la hubiere concedido.

Vencida ésta, el sumariado podrá pedir la clausura de la instrucción del sumario, debiendo en tal caso la administración proceder de conformidad con los artículos 215 y siguientes hasta la culminación del procedimiento. La clausura de la instrucción no será de aplicación en el caso de funcionarios sometidos a la justicia penal (artículo 227 y siguientes de este Decreto)".

Destacamos que la remisión a los arts. 215 y siguientes incluye, obvia y elementalmente, al art. 220 permitiéndose, por tanto, una ampliación o revisión de la instrucción administrativa luego de la clausura administrativa de la misma. Ello puede entenderse, en el derecho administrativo, dónde se persigue la verdad material, aunque estemos tratando una clausura; la defectuosa regulación del instituto puede imponer la solución.

La norma consagra la posibilidad de la prórroga, por el jerarca respectivo, quien "podrá prorrogar dicho plazo (de instrucción de sesenta días) por un máximo de 60 días" . Eso es lo que dice la norma. Luego agrega: "Cualquier prórroga que supere ". Ello autoriza la concesión de prórrogas por un plazo mayor. De concederse estas prórrogas son responsabilidad del concedente.

La clausura ( caducidad) de la instrucción se puede solicitar "vencida ésta" prórroga que se comentó precedentemente . Por lo expuesto, es incierto cuándo podrá solicitarse, porque es incierto el plazo por el que pueden concederse prórrogas [6]

Por otra parte la clausura de la instrucción no se aplica a los funcionarios sometidos al Poder Judicial Penal. Ello nos conduce al debatido tema de qué se entiende por "sometidos", hecho que el legislador administrativo debió conocer

La caducidad (clausura) de la instrucción no procedería en las investigaciones administrativas [7]más allá de la salvedad en beneficio de la Administración, de la posible ampliación o revisión del procedimiento, por la remisión realizada a los arts. 215 y siguientes. El tema se destaca, porque si bien la norma habla de "sumariado", y "sumario", pueden existir investigaciones administrativas que oculten reales sumarios.

Compete al superior inmediato del instructor, y a los abogados que tengan que dictaminar en el procedimiento, fiscalizar el cumplimiento de los plazos. El incumplimiento del instructor, o de los funcionarios que tengan el deber de fiscalizar, constituye falta administrativa. Tal norma ha decaído en su aplicación. Ello es así porque resulta, en los hechos, prácticamente imposible cumplir los plazos, establecidos con extremo optimismo, por el legislador reglamentario[8].

Corresponde al instructor la dirección del procedimiento y no podrá desprenderse del expediente, en esta etapa , por motivo alguno. Por ello el procedimiento sigue siendo reservado para todos los funcionarios , art. 174 del Decreto 500/91 [9]

Lo expuesto no olvida el nuevo estatuto del funcionario que regula especialmente la situación del sumariado y su abogado patrocinante, art. 71 in fine .

• PRUEBAS

"Los hechos relevantes para la decisión del procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio lícito de prueba (fotografías, fotocopias, croquis, cintas magnetofónicas, así como todo otro medio hábil que provea la técnica)", art. 195 del D. 500/91 [10]

La disposición determina que todo tipo de prueba que la técnica cree podrá utilizarse y, por ello, la enumeración que efectúa no es taxativa. Por lo expuesto, puede recurrirse a la prueba por oficios (art. 31 y 210), documental (art. 209), inspecciones, testimonial, etc.. Asimismo, y de acuerdo al art. 233 del reglamento, pueden aplicarse en vía de integración las reglas del Derecho Procesal Penal o Civil, esto es el Código del Proceso Penal y el Código General del Proceso.

Todas las diligencias se instrumentarán en forma de actas , art. 194, y el instructor sólo puede delegar, bajo su responsabilidad, las diligencias legisladas en el art. 197 inc. 2.

Interesa detenernos en algunos medios probatorios a los que el reglamento presta mayor atención. La prueba testimonial será recabada personalmente por el instructor que tomará las declaraciones de las personas indagadas en los antecedentes o que puedan estar implicados en los hechos investigados.

Podrá solicitarse la declaración por pliego cerrado a los testigos que se encuentren en lugar distante (art. 204); a los funcionarios mencionados en el art. 163 del C.G.P. [11]y a los que el instructor, excepcionalmente, estime conveniente de acuerdo al art. 197, siempre del Decreto 500/91

Los funcionarios que citados en forma [12]no se presenten a declarar, incurren en falta administrativa. Si el declarante estuviera impedido por justa causa, el instructor adoptará las providencias que estime necesarias para recabar su testimonio, según el art. 206 del Decreto 500/91, "en la forma que estime más conveniente" [13]

Las citaciones para declarar las hará el instructor, o las oficinas públicas respectivas, sin perjuicio de la potestad de efectuarlas por la policía ante la negativa contumaz del citado o si se ignora su domicilio, art. 198 . El contenido de las mismas ( se determinará día hora y lugar donde se efectuará el interrogatorio), se expresa en el art. 199

Las declaraciones serán tomadas a cada testigo por separado, por el instructor en persona. Los interrogados no pueden ser asistidos por letrado.

Las preguntas se deben hacer en forma concisa y objetiva y no podrán ser sugestivas, tendenciosas o capciosas. Se prohíbe la lectura de apuntes salvo que el instructor lo permita en el caso de que el interrogatorio refiera a fechas o cifras, art. 201.

Los careos podrán disponerse con el fin de explicar las contradicciones que pudieren surgir de los testimonios de los citados [14].

La solicitud de informes procede por separado, individualmente, a cada testigo o informante. Se viola la reserva si se solicita datos a un conjunto de personas y, las mismas, se encuentran enteradas (por ejemplo porque se les envió el mismo correo electrónico), de la diligencia [15]

La valoración de la prueba debe realizarse de acuerdo a las normas que rigen la materia, especialmente, en sede procesal.

Es la Administración la que debe probar fehacientemente la comisión de faltas administrativas. Por tanto no es lícito imputar, sin prueba inexcusable, para que el disciplinado deba demostrar su inocencia

• INFORME FINAL

Una vez que el instructor considere suficientemente instruido el procedimiento deberá efectuar un informe circunstanciado de las diligencias realizadas, los hechos probados y – en su caso- la individualización de los responsables estableciendo sus conclusiones. También, cuando lo estime oportuno, aconsejará las medidas tendientes a evitar que las irregularidades se repitan.

La etapa indagatoria se considerará concluida cuando el funcionario actuante lo determine, porque se agotaron todas las medidas necesarias para esclarecer los hechos o, individualizó a los responsables y, si venció el plazo de instrucción [16]

Creemos que el tema no es menor porque desde ese momento comienza a transcurrir los 10 días para elaborar el informe de que se trata.

El art. 215 no expresa si los 10 días son corridos y, por ello, deben entenderse hábiles de acuerdo a lo dispuesto en el art. 113 del Decreto 500/91 .

Corresponde tener presente que, en cualquier momento de la investigación, el instructor deberá darla por finalizada si individualizó a los responsables. En ese caso, solicitará que la autoridad competente decrete el sumario y se adopten las medidas a que refiere el art. 187 [17]Las actuaciones cumplidas en la investigación se incorporan al sumario, el que se continuará sustanciando en los mismos autos, art. 184. Lo expuesto es así si existe semiplena prueba. En el supuesto de plena prueba se puede ir derechamente a la vista de los cargos imputados

En efecto, si la individualización ocurriese "al finalizar la instrucción sera suficiente dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 215 a 223".

Las hipótesis mencionada acontece cuando se produce la transformación de la investigación en sumario [18]

Estimamos fundamental subrayar que el jerarca siempre debe adoptar las medidas del art. 187, si la falta es grave, procediendo a la suspensión preventiva, del ahora sumariado, por inexistencia de plena prueba en la primera hipótesis analizada. No podemos olvidar el plazo de vista y que el expediente debe ser informado por la Asesoría Letrada y, eventualmente, por la Fiscalía de Gobierno y la Comisión Nacional del Servicio Civil. También puede resultar necesaria la venia del Senado o de la Comisión Permanente. Por lo expuesto, la resolución final del nuevo sumario puede demorarse en exceso.

• INFORME LETRADO

El art. 216 del D. 500/91 determina, que en la investigación administrativa pura y simple, luego del informe final del instructor, el expediente pasa a informe letrado que deberá expedirse dentro de los 20 días hábiles prorrogables por otros 10, art. 218.

El asesor fiscalizará el cumplimiento de los plazos de instrucción bajo responsabilidad de incurrir en falta y sugerirá al jerarca las medidas a adoptar , incluida la ampliación o revisión del procedimiento disciplinario de que se trata.

• RESOLUCIÓN

Si de la investigación no surgen responsables, el jerarca competente resolverá disponiendo el archivo de las actuaciones . Si ello no aconteciere deberá decretar el sumario tramitándose el expediente de acuerdo a lo recientemente expuesto, considerándose , por ende, la transformación según exista plena o semiplena prueba [19]

Si de la investigación surge un responsable con plena prueba de la falta, corriéndose vista, se puede sancionar directamente. Sin embargo, si existe una imputación con semi plena prueba debe decretarse, necesariamente, el sumario administrativo. Es la transformación de la investigación en sumario.

• AMPLIACION O REVISION DE LA INVESTIGACION

De acuerdo al inc. 2 del art. 220 puede disponerse la ampliación o revisión de la investigación administrativa. La ampliación procede si se entiende que la instrucción fue insuficiente y, la revisión, si se observaran eventuales vicios en la misma. Ambas medidas pueden ser solicitadas por los asesores o el jerarca del servicio. La decisión al respecto la dictará el jerarca respectivo que en el mismo acto designará al instructor. Este deberá cumplir su cometido de acuerdo al D. 500/91 en un plazo no mayor de 30 días hábiles.

Como no se establece expresamente la posibilidad de su prórroga la misma no es posible, de principio [20]por la ratio legis que emana de todas las disposiciones que tienden a agilizar el trámite , en lo pertinente, y de acuerdo al propio proceso y a los derechos de los imputados cuando de sumario administrativo se trata. Sin embargo debe estarse a la realidad, en ciertos supuestos.

De la ampliación o revisión deberá efectuarse un nuevo informe circunstanciado y deberá recabarse la opinión letrada correspondiente, derivando el procedimiento de acuerdo a lo que de ellas resulte.

Sumario Administrativo

A. CONCEPTO

Sumario administrativo es el procedimiento tendiente a determinar o comprobar la responsabilidad de los funcionarios imputados de la comisión de falta administrativa y a su esclarecimiento.

De la definición ensayada podemos extraer los elementos tipificantes del sumario administrativo, a saber:

• Su fin es determinar o comprobar;

• La culpabilidad de los funcionarios;

• Ya imputados de la comisión de falta administrativa,

• La motivación del acto debe hacer referencia, de principio, a los hechos. No corresponde insinuar, como regla general, tipificación que será efectuada por el sumariante y letrado correspondiente . Téngase presente que si se cita al soporte del órgano que tomó la decisión esta circunstancia puede ser, en algún caso, de trascendencia . También importa a los efectos de respetar la autonomía técnica del instructor. El acto debe ser motivado, pero no puede, en principio, tipificar la falta, porque en ese caso existiría prejuzgamiento, condena, etc., de acuerdo a la forma en que se realice, art. 3. del Decreto 500/91

• En el Poder Ejecutivo debe considerarse la existencia del procedimiento disciplinario abreviado, tema que se analiza infra.

B) PROCEDIMIENTO

• INICIACIÓN

Acaecido el supuesto de hecho tipificante, el sumario administrativo se inicia mediante resolución, motivada del jerarca de la respectiva unidad ejecutora, art. 185. La resolución deberá:

-ordenar la instrucción

– designar instructor

-ordenar la comunicación al Registro de Funcionarios Públicos (Registro de Sumarios) en la órbita de la O.N.S.C., D. 302/94, art. 13.

– disponer la suspensión preventiva del funcionario , si el hecho que motiva el procedimiento se considera falta grave y por no más de seis meses, con retención de medios sueldos (arts. 187), o de todo el salario, art. 229 del Decreto 500/91 .

En los demás casos, de principio la suspensión no es preceptiva, art. 187 inc. 1 y 2. Cumplidos los seis meses, el superior inmediato del sumariado lo comunicará al jerarca que deberá disponer el cese de la suspensión y retención de haberes, sin perjuicio de continuarse con los procedimientos, art. 188 del Dec. 500/91 [21]

El sumariante puede suspender preventivamente a los disciplinados cuando, a su juicio, exista semiplena prueba de su complicidad o intención dolosa, siempre que las irregularidades se consideren falta grave, art. 192. El instructor no puede disponer esta medida, que importa retención del medio sueldo contra, los Directores Generales o Jefes de Oficinas. Decidida la suspensión preventiva por el sumariante la debe comunicar inmediatamente al Ministro para que éste la ratifique o rectifique .

Cuando el trámite del sumario esté suficientemente avanzado o, la naturaleza de las irregularidades lo permitan, el instructor podrá solicitar al Ministro que los sumariados sean reintegrados a sus funciones [22]

El sumario administrativo, motivado en delitos vinculados al ejercicio de la función pública, tiene algunas importantes particularidades que son dignas de destaque y cuya legalidad y conveniencia podría ser opinable. Surgen del art. 7 del Decreto 486/02, [23]

Subrayamos, nuevamente, que la suspensión preventiva y la privación del salario no son sanciones. Sin embargo, no corresponde, de principio, la devolución de haberes retenidos, al todavía disciplinado, cuando se cumplen los seis meses de suspensión preventiva y es reintegrado. Ello surge, claramente, de la naturaleza cautelar del instituto [24]

La resolución ilegítima que disponga un sumario administrativo que agravie al disciplinado -en su honor, patrimonio o derecho – aunque no sea dispuesta conjuntamente con suspensión preventiva, es impugnable en vía administrativa y jurisdiccional, por ser un acto separable del procedimiento en su conjunto.

• NOTIFICACIONES

Se procede de igual forma que en las investigaciones administrativas, esto es, se notifica el instructor. Desde esa fecha comienza a correr el plazo que posee para instruir el sumario. Asimismo, se notifica al Jefe de la Oficina del sumariado y a éste.

Corresponde la comunicación a la Oficina de Personal y a la Oficina contable si existe suspensión preventiva con retención de sueldos.

Compete al instructor la dirección del procedimiento y no podrá desprenderse del expediente, en esta etapa , por motivo alguno. Ello importa por lo dispuesto en el art. 174 del decreto 500/91, vigente, y que ordena la reserva , especialmente, para el jerarca del servicio.

• INSTRUCCIÓN

En virtud de no poseer elementos esenciales que la diferencien de lo estudiado en la investigación administrativa, nos remitimos al apartado respectivo [25]

Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de la caducidad (clausura) de la instrucción, art. 212 del Decreto 500/91 [26]Esta se produce luego de los sesenta días y prórrogas correspondientes. El legitimado activo es el sumariado, en el sumario , sin perjuicio de lo expuesto supra cuando analizamos la investigación administrativa. Ello es así porque el Decreto 420/07 no modificó el art. 220 del Decreto 500/91. La confusa redacción y regulación de la caducidad de la instrucción hace resurgir el principio de verdad material [27]

Corresponde la agregación del legajo del disciplinado [28]

Compete al instructor la dirección del procedimiento y no podrá desprenderse del expediente, en esta etapa , por motivo alguno. Por ello el procedimiento sigue siendo reservado , art. 174 del Decreto 500/91. El instituto se aplica, especialmente, al jerarca . Debe tenerse presente que diversas Administraciones públicas estatales han declarado el carácter reservado de todos los procedimientos disciplinarios, arts. 8, 9, 16 y 33 de la ley 18381. Así el Ministerio del Interior en asunto Nº 7535/2012, resolución del 20/7/12. La Dirección Nacional de Aduanas procedió según Resolución de 31/7/12. La OSE entendió la situación en la RD 1046/12. Asimismo el MEF resolvió el asunto el 31/7/12.

Respecto del instruido el nuevo estatuto del funcionario del Poder Ejecutivo estableció que, a su respecto, el procedimiento no es reservado para él, y su patrocinante.

• PRUEBA

Sin perjuicio de lo ya expuesto en sede de investigación administrativa, corresponde detenerse en la prueba testimonial. Las citaciones para declarar las hará el instructor o las oficinas públicas respectivas, sin perjuicio de la potestad de efectuarlas por la policía ante la negativa contumaz del citado o si se ignora su domicilio, art. 198 [29]

Resulta sumamente importante destacar que el disciplinado puede declarar asistido por su abogado (art. 201 inc. 3) a los fines y con las facultades previstas en el art. 72. La disposición permite al letrado impugnar las preguntas sugestivas, tendenciosas o capciosas y lo habilita a efectuar repreguntas, pudiendo solicitar las rectificaciones que considere necesarias en las actas para conservar la fidelidad y exactitud de la declaración. Sin perjuicio de las facultades otorgadas al abogado del disciplinado cuando éste declare, el instructor es el que dirige el procedimiento y puede rechazar las preguntas que juzgue inconvenientes, innecesarias así como dar por terminado el interrogatorio.

El patrocinante también puede concurrir a los careos en que intervenga el imputado, art. 208. Se destaca que solamente el sumariado puede ser asistido por abogado .

El art. 71 del Decreto 500/91 dice: "…En el ámbito del procedimiento disciplinario, la admisión o rechazo de una prueba, será competencia del Instructor actuante y los recursos administrativos que se interpongan contra la resolución denegatoria, que se tramitarán por cuerda separada, no afectarán el curso del sumario en trámite".

Se recuerda que es la Administración la que debe probar, fehacientemente, la existencia de falta administrativa.

No es lícito imputar , con prueba parcial, para que el imputado diligencie la prueba de su inocencia

• INFORME FINAL

No presenta grandes diferencias con el que se realiza en la investigación administrativa. El plazo para elaborar el informe es de 10 días hábiles en virtud de lo legislado en el art. 113. Será circunstanciado detallando las diligencias efectuadas y deberá expedirse sobre los hechos probados, su calificación y la participación que en ellos hayan tenido los imputados. Se considerarán las atenuantes y agravantes y se establecerán las conclusiones

En esta etapa los instructores no deben, necesariamente, expedirse sobre la sanción que entiendan ajustada a Derecho y la práctica administrativa permite concluir que no lo hacen. Ese hecho nos parece inconveniente porque el disciplinado toma vista de un informe del cual solo puede presumir qué sanción le será aplicada y, por ello, propugnamos la modificación del art. 215 .

• VISTA.

Del informe del instructor se otorgará vista al sumariado por un plazo que no será inferior a 10 días hábiles [30]La vista se debe notificar personalmente, art. 91.

Se destaca, enfáticamente, que, en todo caso, corresponde la vista de las actuaciones, aún, en el supuesto de que el sumariante aconseje el archivo de las mismas. Lo expuesto es así, porque el jerarca no está obligado por ese informe, ni por el que, oportunamente, pueda efectuar el letrado de acuerdo al art. 218 del Decreto 500/91.

El expediente no podrá ser extraído de la Oficina, salvo en casos "muy excepcionales apreciados por las autoridades que conocen en él, debiendo… solicitarse por escrito por los interesados con firma letrada y bajo la responsabilidad de éste quien deberá dejar recibo en forma" art. 217.

En esta etapa procedimental el disciplinado articulará su defensa pudiendo presentar todos los medios probatorios admitidos por el Derecho y actuará de acuerdo a los arts. 71 y 72. Asimismo podrá solicitar la ampliación o revisión del sumario.

Corresponde tener presente lo dispuesto en el art. 216, inciso final, que dice: " Si dentro del término de vista se ofreciere prueba, el instructor se pronunciará de acuerdo a lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 71, debiendo proceder a su diligenciamiento toda vez que dicha prueba fuera aceptada, contando para ello con el plazo previsto en el artículo 220 del presente decreto".

• INFORME LETRADO

Una vez que vence el término para presentar descargos, con la agregación de los mismos o con la constancia de su no presentación, el expediente pasa a la Asesoría Letrada para su informe .

El asesor deberá informar dentro del plazo de 20 días prorrogable por otros 10 días hábiles más a juicio del jerarca, art. 218 y 113. En el informe se fiscalizará el cumplimiento de los plazos, la regularidad de la instrucción y se expedirá sobre el fondo del asunto aconsejando la sanción a imponerse.

Del informe de que se trata no debe, necesariamente, concederse vista. Por ello, si el instructor no aconsejó sanción, el sumariado sólo podrá contradecir la medida en sede recursiva, no pudiendo, de principio, agregar prueba, salvo hechos nuevos o prueba habida recientemente .

• AMPLIACIÓN Y REVISIÓN SUMARIAL: ART. 220

No presenta mayores diferencias con lo ya estudiado en sede de investigación administrativa. Sólo debemos decir que el disciplinado tiene legitimación para solicitar la medida en el momento que presente descargos.

De la ampliación o revisión sumarial deberá efectuarse un nuevo informe circunstanciado. Se dará nueva vista al sumariado para que presente sus conclusiones respecto a las diligencias practicadas. El sumariado no podrá solicitar el diligenciamiento de nuevas pruebas porque su oportunidad procesal precluyó cuando venció el plazo de la primera vista. La única excepción admisible podría resultar de hechos nuevos o de prueba recientemente obtenida.

Nuevamente se debe pasar el expediente para informe letrado correspondiendo recabar los informes preceptivos o facultativos señalados en el apartado que sigue.

• INTERVENCIÓN DE LA FISCALIA DE GOBIERNO Y DE LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Efectuado el informe letrado pertinente puede resultar necesario la intervención de esos órganos consultivos.

Es preceptiva la intervención de la Fiscalía de Gobierno cuando el instructor sea el Jefe de la Asesoría Letrada, art. 218 in fine.

Asimismo, es preceptiva la intervención de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en último término, es decir, luego del dictamen fiscal, si la sanción aconsejada es la destitución, Ley 15757, art. 7 lit. c, art. 219 del D. 500/91.

Fuera de las hipótesis descriptas, el jerarca podrá solicitar la intervención de esos órganos como diligencia para mejor resolver.

Los dictámenes de la Fiscalía y de la Comisión del Servicio Civil, no son vinculantes porque el jerarca respectivo podrá apartarse de ellos mediante acto fundado [31]

• VENIA DEL SENADO O DE LA COMISION PERMANENTE

De acuerdo al art. 168 Nral. 10 de la Constitución compete al Poder Ejecutivo, jerarca, destituir a los empleados de su sistema por las causales de ineptitud, omisión o delito necesitando para ello venia de la Cámara de Senadores o, en su receso, de la Comisión Permanente. La venia sólo corresponde cuando se trate de funcionarios presupuestados de la Administración Central, inc. 2do del art. 60 de la Carta [32]

No corresponde solicitarla cuando la Constitución los declara amovibles, o si la ley los califica de igual modo. En efecto, la Carta establece la amovilidad de los empleados militares y policiales, autorizando a la ley la extensión del régimen, art 168 nral 14.

Tampoco corresponde solicitar la venia respecto a los funcionarios de carácter político o de particular confianza y los contratados.

Retomando el análisis , el Senado o la Comisión Permanente en su caso tienen un plazo de 90 días para expedirse y, si no lo hicieren, el Poder Ejecutivo podrá prescindir de la venia solicitada a los efectos de la destitución.

El autor destaca que la inamovilidad (obtenida con grandes sacrificios humanos y materiales), es, simplemente, entonces, la necesaria venia, aún ficta. Su eliminación podría permitir que un cambio del partido, o sector político del Gobierno de turno, no ponga freno a la siempre posible persecución de los servidores públicos, legítimamente ingresados a su función, simplemente porque no comulguen con su idea. Esa fue la idea, siempre vigente, que motivó su consagración [33]

La forma más gruesa, para eliminar este derecho, consistió en no presupuestar a los funcionarios que continuaban, sine die, en situación de contratados con todos los perjuicios que ello genera para un respeto integral de su carrera administrativa, y derecho de permanencia en el cargo, cuando así correspondiere por su idoneidad. Esa medida, además, permite que determinados cargos se transformen en cargos "de confianza", del administrador de turno [34]

• CLAUSURA DE LOS PROCEDIMIENTOS

El estatuto del funcionario del Poder Ejecutivo estableció, nuevamente, la clausura del procedimiento si la Administración no se pronuncia sobre el fondo del asunto en el plazo de dos años, contados a partir de la resolución que dispuso la instrucción del sumario, art. 78 de la ley 19121[35]

El cómputo del referido plazo se suspende:

A) Por un término máximo de sesenta días, durante la tramitación de la ampliación o revisión sumarial [36]

B) Por un plazo máximo de treinta días en cada caso, para recabar los dictámenes de la Fiscalía de Gobierno competente y de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando corresponda.

C) Por un plazo máximo de noventa días durante el cual la Cámara de Senadores tiene a su consideración el pedido de venia constitucional para la destitución.

El instituto no resulta aplicable en el caso de funcionarios sometidos a la Justicia Penal. Nuevamente debe hacerse las mismas consideraciones , que efectuáramos oportunamente, respecto del concepto "sometido" [37].

De acuerdo a lo expuesto los procedimientos disciplinarios pueden demorar más de dos años; ello lo dice el propio legislador.

Por ello nos preguntamos por qué se continúa estableciendo el plazo de 60 días para instruir si se sabe, de comienzo, que tal eventualidad, seguramente, no podrá cumplirse.

• ETAPA DECISORIA

Efectuados todos los trámites descriptos, corresponde que el jerarca dicte el acto principal que decida el fondo del asunto.

El art. 44 del Decreto 30/03 dispuso: "En el ejercicio de la potestad disciplinaria, los organismos cuyos funcionarios se encuentran alcanzados por este decreto podrán recabar la opinión de la Junta Asesora en Materia Económico Financiera del Estado, en cuyo caso, para apartarse del dictamen que ésta emita, deberá procederse en forma fundada".

La resolución podrá exonerar de culpa al imputado o declararla y establecer la sanción que razonablemente a la falta corresponda [38]

También puede declarar la caducidad del procedimiento

Asimismo, en el acto se resolverá, de corresponder, sobre la devolución o no de los sueldos retenidos en el supuesto de suspensión preventiva. Si el sumario termina con la destitución no se devolverá, "en ningún caso" los medios sueldos retenidos, art. 222.

De acuerdo al art. 221 se debe comunicar la resolución al Registro de Sumarios Administrativos y, también corresponde efectuar las comunicaciones internas del caso.

• NOTIFICACION

El acto principal debe notificarse personalmente a quienes corresponda mediante el procedimiento establecido en los arts. 91 y siguientes del Decreto 500/91, en lo que fuera aplicable, art. 221 inc. 1.

• RECURSOS ADMINISTRATIVOS Y ACCION DE NULIDAD

El legitimado activo agraviado por el acto podrá alzarse contra el mismo mediante los recursos administrativos correspondientes y ocurrir al Tribunal de lo Contencioso Administrativo (desde ahora T.C.A.) de acuerdo a las normas constitucionales, legales y reglamentarias a las que nos remitimos [39]

El art. 219 del Decreto 500/91 dice: "…En caso de impugnación de la resolución que dispone la destitución del funcionario, deberá oírse en primer término a la Asesoría Letrada del Organismo, debiendo remitirse posteriormente el expediente en vista al Fiscal de Gobierno de Turno, quien dispondrá de los plazos referidos en el artículo anterior para expedirse".

Funcionarios sometidos al Poder Judicial Penal

a. CONCEPTO

El nuevo estatuto del funcionario del Poder Ejecutivo establece que la responsabilidad disciplinaria será apreciada y sancionada independientemente de la responsabilidad civil o penal, sin perjuicio de lo dispuesto, especialmente, cuando define delito, art. 76 de la ley 19121.

Según el art. 231 del D. 500/91 " Las disposiciones que anteceden no obstan al necesario ejercicio de la competencia administrativa independiente ( más técnico es autónoma) de la judicial, para instruir sumarios y disponer las cesantías que correspondan sin esperar fallos judiciales, en los casos claros de conducta incompatible con la calidad de funcionarios públicos…" Por ello no existe total independencia.

El Decreto 30/03 estableció una norma muy similar, en su art. 39, que en realidad no agrega nada relevante.

En síntesis corresponde decir:

a) El principio general es la autonomía de los procedimientos administrativo y penal. Debemos recordar que la prueba en sede administrativa puede trasladarse a la penal, y viceversa.

b) Sin perjuicio de ello, a veces, la sentencia penal puede determinar el actuar de la Administración. Por ejemplo si existe condena por delitos contra la Administración Pública.

c) Si la conducta del agente no ha sido tipificada penalmente, pero constituye una falta administrativa, el hecho es pasible de sanción disciplinaria.

d) La Administración puede sancionar o exonerar de culpa "sin esperar fallos judiciales en los casos claros" comprobados en el procedimiento sumarial.

e) El procesamiento por delito puede motivar la destitución, si existe probado en el procedimiento disciplinario, que el funcionario perdió idoneidad moral para el ejercicio del cargo. En caso de dudas resulta conveniente esperar la dilucidación en el fuero penal. La circunstancia acontece, especialmente, en los delitos ajenos a la función pública.

f. Por lo expuesto, cuando el funcionario se encuentre sometido al fuero penal, se deberá observar cada caso concreto, teniendo presente que la Administración no puede esperar fallos del Poder Judicial que demoren en exceso.

b. DESARROLLO

La simultaneidad de un procedimiento penal y otro disciplinario puede tener origen en la denuncia penal o policial efectuada por el jerarca administrativo o, por la comunicación de aquellos a éste.

Cuando el Poder Ejecutivo toma conocimiento del sometimiento de un funcionario al fuero penal, debe apreciar las circunstancias del caso y dictar las medidas que a su juicio correspondan. Así, podrá disponer que el procesado sin prisión continúe en su cargo o que pase transitoriamente a desempeñar otras tareas. También podrá suspenderle preventivamente con retención total o parcial de sueldo, entendiéndose que el no desempeño de las funciones, apareja, por lo menos, la retención de la mitad de los haberes.

Si por sentencia se declara que no hubo lugar a los procedimientos deberá restituirse lo retenido.

En el supuesto de que el funcionario sea procesado con prisión se podrá retener hasta la totalidad del salario

c. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN O SUS FUNCIONARIOS [40]

En este apartado veremos , independientemente de la existencia o inexistencia de condena, la relación existente entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Disciplinario, en el supuesto de delitos contra la Administración o sus funcionarios [41]

El bien jurídico tutelado en estos supuestos es, por una parte el interés público y, por otra, el funcionamiento normal y prestigio del Estado, en sentido amplio, frente a la sociedad, incluido el de sus agentes, que representa, y ante quién debe rendir examen.

El sumario administrativo por delitos vinculados al ejercicio de la función pública tiene algunas importantes particularidades que son dignas de destaque y que surgen, en primer lugar, del Decreto 486/02, entre otras:

• 1) La separación del cargo se decreta con retención total de haberes.

• 2) No rige el límite máximo de seis meses de suspensión preventiva.