Para Alexy (1989), en particular, el discurso jurídico es un discurso especial dentro del discurso práctico racional general, especializado en buscar la corrección en la emisión de enunciados normativos a través de la argumentación jurídica. Lo central de la búsqueda de la corrección procedimental. Como discurso, Alexy (1989) lo explica del siguiente modo:
"…En los discursos jurídicos se trata de la justificación de un caso especial de proposiciones normativas, las decisiones jurídicas…" (Alexy, 1989: 213).
Otros autores como Barros (1994) o Manson (1984) relacionan directamente el trabajo de la justificación jurídica o argumentación jurídica a los procedimientos empleados por la lógica para desarrollar la deducción en el razonamiento y/o entendimiento racional.
Discurso práctico y discurso jurídico.
El discurso jurídico y/o la lógica jurídica, para Barros (1994), es un metalenguaje dedicado a observar el correcto funcionamiento de la actividad argumental en el ámbito del razonamiento jurídico, en consecuencia, en el ámbito de la aplicación de la ley, de la administración de justicia y de la elaboración de las leyes. En términos desimplicados, tanto para el discurso práctico general y, en mayor medida, para el discurso jurídico (Alexy, 1989; Atienza, 1993), en el plano de la actividad argumental, las cuestiones fundamentales se deciden bajo el ámbito de acción de la razón, esto es, bajo la fuerza del mejor argumento (ver Alexy 1989).
Desde esta óptica, un argumento es un tipo de interacción humana a través de la cual se formulan y debaten tramos de razonamiento, es decir, secuencias de razones encadenadas que establecen el contenido y fuerza de la proposición que el hablante esgrime en favor de una pretensión específica. Para la lógica formal, esta actividad se actualiza en el silogismo de tres entradas: premisa mayor, premisa menor y la conclusión.
En dos enunciados, según Alexy (1989), se reúne el contenido medular de la lógica de los silogismos jurídicos que actualizan la ley y que son utilizados por quienes administran la justicia y por los que elaboran leyes; estos enunciados son:
1. La proposición normativa (premisa mayor): corresponde al conjunto de enunciados reglamentarios que imperan en un período; no son ni verdaderos ni falsos, sino válidos o no, acatados o no, y dependen de una disposición constitucional, o de la discusión dogmática del caso. (Para una provechosa discusión sobre el papel de la dogmática ver Luhmann, 1983).
2.La proposición enunciativa (premisa menor, dato): corresponde a juicios de la experiencia que describen situaciones particulares y consideraciones de hecho; son verdaderas o falsas debido a que se les somete al criterio de falsación experiencial, y dependen de los términos procesales: testigos, declaraciones, etc.
Esta práctica deductiva en el ámbito de la argumentación jurídica es parte, según Alexy (1989), (también Atienza (1993), Rivano (1984), Toulmin (1958)), de una de las reglas básicas del discurso práctico general, bajo el dominio de la actividad argumental: la existencia de un consenso racional. Se sostiene que el consenso es el producto de una práctica sistemática de los involucrados de someterse a sí mismos al peso de la evidencia y a la fuerza de los argumentos racionales. El supuesto de la regla es que los humanos tienen la posibilidad de consenso racional, de acuerdo a la capacidad práctica de sujeto racional. Juan Rivano (1984) propone entender la dinámica del uso de la razón, el funcionamiento cotidiano de la racionalidad, bajo la idea de un comportamiento recurrente que realizamos para desenvolvernos y para explicarnos, retrospectivamente como toda lógica[1], la situación por la cual pasamos; esto es, a través de la aplicación sucesiva de silogismos causales, por inadvertidos que éstos parezcan.
Las cadenas de silogismos causales se despliegan bajo una lógica de acuerdo al dominio involucrado y todos los dominios tienen una, en tanto que poseen un funcionamiento específico en el mundo de dicho dominio: una razón de existencia.
En todas las diversas esferas del argumento se articula una lógica, ya que en cada esfera del argumento se despliega una racionalidad. Un caso cotidiano de cadena silogística causal que se utiliza sistemáticamente es el de la transitividad de la implicación: si uno implica a un segundo, y este a un tercero, entonces el primero implica al tercero. El sorite, figura argumental jurídica, tiene una dinámica similar a la noción de transitividad de la lógica formal (ver Barros, 1994).
Reglas generales del discurso jurídico.
Como se ha sostenido, el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general. Alexy (1989) señala al respecto:
"…La necesidad del discurso jurídico surge de la debilidad de las reglas y formas del discurso práctico general. La debilidad de estas reglas y formas consiste en que las mismas definen un procedimiento de decisión que en numerosos casos no lleva a ningún resultado y que, si lleva a un resultado, no garantiza ninguna seguridad definitiva…" (Alexy, 1989: 273).
Este juicio emerge a partir del convencimiento de que en el discurso jurídico se discuten fenómenos prácticos. El discurso jurídico tiene la pretensión de llevar a cabo tal debate a partir de la corrección a través de reglas específicas. En lo fundamental, el discurso jurídico pretende que cada pretensión jurídica sea comprendida en el marco de una fundamentación racional de acuerdo al cuadro jurídico vigente, esto es, sujeto a la ley, a los precedentes judiciales y a la dogmática jurídica.
Por otro lado, las decisiones judiciales se fundamentan en dos tipos de justificaciones; la justificación interna y la justificación externa.
La justificación interna remite al funcionamiento de la lógica jurídica dando por sentado la existencia de predicados positivos. De tal modo, tenemos dos reglas básicas:
1. Para la fundamentación de una decisión jurídica debe aducirse por lo menos una norma universal.
2. La decisión jurídica debe seguirse lógicamente al menos de una norma universal, junto con otras proposiciones.
Cuando un caso complica la aplicación de tales reglas, el discurso jurídico establece lo siguiente:
1. Siempre que exista duda sobre si un individuo posee la predicación de que se le acusa, hay que aducir a una regla particular que decida la cuestión.
2. Por lo tanto, son necesarios los pasos de desarrollo que permitan formular expresiones cuya aplicación al caso en cuestión no sea ya discutible.
3. De ese modo, hay que articular el mayor número posible de pasos de desarrollo (Derecho procesal).
Veámoslo en el desarrollo que sigue:
a) Quien comete un asesinato debe ser castigado con la pena de reclusión mayor.
b) Quien mata alevosamente, comete un asesinato.
c) Quien se aprovecha de la indefensión o buena fe de otro, actúa alevosamente.
d) Quien mata a una persona mientras está dormida, se aprovecha de su estado de indefensión.
e) X mató a Y mientras este último estaba dormido.
f) A X se le debe imponer la pena de reclusión mayor.
Se observa que aplica un procedimiento silogístico clásico, en términos de sorites, cuya conclusión se desprende correctamente de la norma universal como antecedente.
La justificación externa de la lógica jurídica, por su parte, remite al problema del trato con las premisas. Expondré las reglas y formas de la justificación externa a través de las reglas de argumentación dogmática y las reglas del uso del precedente.
La argumentación dogmática trata de enunciados que se refieren a normas establecidas y a la aplicación del derecho sin más; estos enunciados tienen una coherencia entre sí, la que se discute en el marco de la ciencia jurídica institucional. Estos enunciados tienen como funciones: estabilizar el sistema, hacerlo progresar tras la discusión, poner límites en la discusión al decidir sobre la materia ya juzgada (sin nueva revisión), informar y controlar los procesos sucesivos de interpretación. Se reconocen como reglas específicas las siguientes:
1. Todo enunciado dogmático, si es puesto en duda, debe ser fundamentado mediante el empleo, al menos, de un argumento práctico de tipo general.
2. Todo enunciado dogmático debe poder pasar una comprobación sistemática, tanto en sentido estricto como en sentido amplio.
3. Si son posibles argumentos dogmáticos, deben ser usados.
El uso del precedente, tanto en su función discursiva general como jurídica, se justifica porque:
…"el campo de lo discursivamente posible no podría llenarse con decisiones cambiantes e incompatibles entre sí"… (Atienza, 1993: 199).
El uso del precedente significa, en sentido estricto, aplicar una norma. En términos prácticos, argumentar jurídica o "sustancialmente" y separarse del precedente, se convierte en una desventaja, pues significa alejarse del dominio de racionalidad de un asunto. Las dos reglas que siguen describen el formato más general del funcionamiento del precedente:
1. Cuando pueda citarse un precedente en favor o en contra de una decisión, debe hacerse.
2. Quien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la argumentación.
Para el caso de la justificación interna de la lógica jurídica, cabe aplicar el principio de universalidad del discurso práctico, que se corresponde con el principio de tratar igual a lo igual. Bajo los efectos de las proposiciones enunciativas, la de los hechos empíricos, en ambos discursos opera la presunción racional, el tipo de deductibilidad que otorga decisión y conclusión. El uso del precedente formatea buena parte de nuestras inferencias argumentales. Quizás la propia dogmática jurídica puede entenderse como una petrificación particular de un discurso práctico posible en el marco de un ordenamiento jurídico.
4. Rasgos de la lógica jurídica.
Como metalenguaje, la lógica jurídica ordena el aparataje descriptivo del lenguaje jurídico del mismo modo en que lingüística organiza el estudio de la lengua. Las nociones de sintaxis, semántica y pragmática ayudan a describir el sistema. La sintaxis jurídica se ocupa de los fenómenos lingüísticos-formales del derecho, de la estructura de los enunciados jurídicos tomados al margen de sus connotaciones semánticas concretas y particulares. En un enunciado legal como el siguiente, los conceptos estructurales tienen un sentido jurídico muy amplio:
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro (código civil).
Dolo, por ejemplo, es una variable con extensión definida pero de contenido indeterminado. Puede adquirir perfiles menos abstractos el enunciado expuesto arriba cuando se hace corresponder con una proposición normativa:
El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, estará sujeto a la pena de dos (2) a ocho (8) años de prisión (código penal).
Por su parte, la semántica jurídica se ocupa del estudio del modo de reemplazo de las estructuras formales de las proposiciones jurídicas (normativas) por hechos efectivos. En el último enunciado reemplazando "el que" "otra persona" y/o "violencia" por constantes como "Juan Sade", "Inocencia Ángel" "acceso carnal violento por medio de amenaza de arma de fuego"; se obtiene:
Juan Sade ha sometido a Inocencia Ángel al acceso carnal mediante amenaza de arma de Fuego. Por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo… del Código Penal, Juan Sade quedará sujeto a la pena de dos (2) a ocho (8) años de prisión.
Lo anterior permite enunciar el código y la descripción de conducta dolosa de Juan Sade como premisas de un razonamiento silogístico cuya conclusión penaliza al violador:
Todo violador carnal quedará sujeto a la pena de dos (2) a ocho (8) años de prisión.
Juan Sade es un violador carnal.
Luego Juan Sade quedará sujeto a la pena de dos (2) a ocho (8) años de prisión.
Cuyo sistema sintáctico (silogístico) es:
Todos lo S son P
X es S
X es P.
Como la lógica, la lógica jurídica se permite para su expedito funcionamiento, en el campo de la figuración semántica, realizar conversiones de las proposiciones para adecuar las resoluciones en cada caso en particular. Es la reversibilidad del sistema del lenguaje jurídico, lo que se expone en estas operaciones.
5. Figuras argumentales del discurso jurídico.
El silogismo judicial no opera como un prototipo universal. Los usos del silogismo judicial operan sobre los objetivos que se buscan. Se impone, sin embargo, el uso, más o menos invariable, de que el que argumenta utiliza una ley tomando una proposición normativa como premisa mayor y tomando el hecho, caso, causa, suceso, dato, como premisa menor. El silogismo judicial funciona para alcanzar una consecuencia, que es una proposición normativa individual, a partir de una proposición normativa general y de una proposición enunciativa particular. Sobre la base de lo anterior, el silogismo jurídico es la forma básica del razonamiento judicial, toda vez que la jurisprudencia procura mantener bajo reglamento general la actuación social de casos particulares, que es también el objetivo central de la discusión parlamentaria. Se impone, como fundamental, el silogismo inferencial de tres entradas.
Otras figuras argumentales en el discurso jurídico son: el entimema, el epiquerema, el polisilogismo, el sorites, el silogismo hipotético, el silogismo disyuntivo y el silogismo dilemático. El entimema, por ejemplo, es una especie irregular de silogismo en el que se subentiende una de las premisas o la conclusión. Cuando falta la premisa mayor, el entimema se llama de primer orden. Por ejemplo:
—————————————–
Carrara es un clásico del derecho.
Luego Carra no es un determinista biológico o social.
Aquí está sobreentendida la premisa mayor: Ningún clásico del derecho es un determinista biológico o social. Cuando falta la premisa menor, el entimema es de segundo orden. Por ejemplo:
Ningún clásico del derecho es un determinista biológico o social
—————————————————————————–
Luego Carrara no es un determinista biológico o social.
Está sobreentendida la premisa menor: Carrara es un clásico del derecho. Cuando falta la conclusión, el entimema se denomina de tercer orden, por ejemplo:
Ningún clásico del derecho es un determinista biológico o social.
Carrara es un clásico del derecho.
—————————————————————————–
Se sobreentiende la conclusión: Carrara no es un determinista biológico o social.
El sorites, en cambio, consiste en una serie de proposiciones encadenadas de tal modo que el predicado de la primera se constituye en sujeto de la segunda, el predicado de la segunda en sujeto de la tercera, etc., hasta que el proceso discursivo alcanza un punto (conclusión) en el que se juntan el sujeto de la primera proposición con el predicado de la última:
A es B
B es C
C es D
D es E
Luego A es E
Ejemplo:
Los infanticidas son criminales despiadados; los criminales despiadados son peligrosos enemigos de la sociedad; los enemigos de la sociedad deben ser sancionados drásticamente; las sanciones drásticas deben ser ejemplares; el castigo ejemplar por excelencia es la pena capital; luego los infanticidas deben ser ejemplarmente castigados con la pena máxima.
Los sorites se prestan para que, en el proceso discursivo de la argumentación, sean equipados con adornos literarios, metáforas conmovedoras, citas históricas, alusiones a casos análogos y reflexiones éticas en torno a los efectos o las causas de los comportamientos anómalos a que se hace referencia.
6. La lógica factual en el análisis argumental.
"La vida del Derecho no ha consistido en lógica: ha sido experiencia. Las necesidades de la época, la moral dominante y las teorías políticas, las instituciones -declaradas o inconscientes- del interés público, incluso los prejuicios que los jueces comparten con sus compatriotas han tenido que ver más con la determinación de las reglas por las que los hombres deben ser gobernados, que el simple silogismo". (Hart en Páramo, 1984: 168)
En efecto, entre las preguntas posibles surgen con fuerza: ¿es el silogismo formal, matemático, suficiente para dar cuenta del uso del argumento jurídico en la práctica de la argumentación jurídica? ¿Nos deja ver todo lo que hay allí de relevante?
Ya hemos sostenido y en esto no hay mayor discusión, que en cada dominio de discusión se despliega, en sentido amplio, algún tipo de lógica, teniendo en cuenta que existe algún tipo de explicación racional de los comportamientos. Pero, ¿es suficiente el silogismo tradicional, ya sea en sus variantes jurídicas de entimema, epiquerema, polisilogismo, sorites, silogismo hipotético, silogismo disyuntivo y/o el silogismo dilemático, para demostrar todo lo que participa en un razonamiento?
Stephen Toulmin (1958) contesta que estas figuras argumentales o de razonamiento no dan cuenta de todo lo que está involucrado y señala explícitamente que es la propia ciencia jurídica, en su aplicación, la que nos remite a un conjunto más complejo de distinciones que operan en cada disputa.
Lo central de esta perspectiva es que nos recuerda, como sostiene Hart en la cita expuesta más arriba, que el derecho, el discurso jurídico y todo su encuadre argumental está vinculado a los hechos específicos que gobiernan una época y que, por lo tanto, las sentencias jurídicas, por ejemplo, no son atemporales, neutras ni lógicamente formales, en el entendido de que toda premisa mayor descansa en una lógica situacional.
A pesar de que la lógica factual es heredera de la lógica aristotélica, propone un mecanismo, un modelo de análisis argumental más apropiado para incorporar los elementos lingüísticos reales que intervienen en las actividades argumentales cotidianas, independiente del ambiente argumental en que se llevan a cabo. Por elementos lingüísticos aquí, entendemos los fragmentos de discurso que tienen funciones específicas en las argumentaciones o encadenamientos argumentales. La superación de la lógica aristotélica es en términos de cantidad y propiedad de las categorías consideradas para la descripción de los encadenamientos. La lógica aristotélica asume que en los silogismos argumentales se desprenden, solamente, tres categorías: una premisa mayor, una menor y una conclusión, cada una con su función. La lógica factual asume que en los razonamientos se desprenden los siguientes elementos: Apoyo, Garantía, Dato, Conclusión, Condición de refutación o Excepción y Cualificador modal o atenuante, algunos de estos, obviamente, con una función similar a las categorías aristotélicas.
Las categorías son casilleros funcionales dentro de un andamiaje, esquema o modelo. El esquema transparenta argumentaciones. Los esquemas representan el andamiaje teóricamente, esto es, exponen la relación de los elementos lingüísticos de un argumento en un discurso. Los elementos constitutivos de una argumentación se recuperan de la manifestación argumental.
De este modo, en los esquemas tenemos que la categoría Garantía (W) es un principio general, una premisa mayor, norma tácita, supuesto o enunciado general, de naturaleza formal, que permite el paso de los datos a las conclusiones; que el Apoyo o Respaldo (B) es el cuerpo de contenidos desde donde emanan las garantías, el cual nos remite al mundo sustancial en el que encontramos investigaciones, textos, códigos, supuestos sociales que nos permiten afirmar una garantía; los Datos (G) son los hechos de orden empírico o factual que remiten también a lo externo y permiten la emergencia de una pretensión o conclusión; la Conclusión (C) es una pretensión, demanda o alegato, que busca, entre otro de sus posibles propósitos, posicionar una acción, una perspectiva; el Cualificador modal (Q) es una construcción lingüística que permite atenuar una pretensión; y la Condición de refutación (R) es alguna excepción que la conclusión admite y que es apuntada por el hablante como parte de su habilidad argumental en particular, o como parte de su habilidad comunicativa en general. En los esquemas o modelos, de importancia fundamental son las categorías de apoyo y dato, las que nos remiten al mundo de los hechos. De allí lo de lógica factual. Gráficamente, los casilleros se pueden disponer del siguiente modo:
Fig. 1.
Toulmin (1958:105) propone, entre otros, el siguiente ejemplo:
En una traducción posible se lee que sobre la base del dato que señala que Harry nació en Bermuda (dato), se sostiene entonces que, presumiblemente (Cualificador modal), Harry es ciudadano británico (conclusión), ya que toda persona nacida en Bermuda será ciudadano británico (garantía) como emana del respectivo estatuto legal que rige la nacionalidad británica (apoyo o respaldo), a menos que los padres de Harry sean extranjeros o que Harry se haya nacionalizado norteamericano (condiciones de refutación).
Ya en aspectos más específicos, que provienen de desarrollos de autores críticos (Rivano 1984, 1988; Rivano 1999a, 1999b; Santibáñez 2001a, 2002), encontramos los conceptos de perspectiva y campo argumental que amplían y profundizan los alcances de la lógica factual, y definitivamente nos posicionan en los aspectos situacionales de toda argumentación.
Los conceptos nos recuerdan una obviedad de al menos dos caras de la actividad argumental: que toda argumentación, o argumento, nace de un posicionamiento de quien lo emite (perspectiva) y que todos elegimos espacios específicos de racionalidad desde donde provienen tales argumentos (campos), según relacionemos dicho espacio con el tópico en discusión y nos sirva al propósito de argumentar. En estricto sentido, por perspectiva argumental podemos entender todo movimiento de elección del hablante por utilizar Garantías alternativas para un mismo asunto (Rivano 1999a); y por Campo argumental podemos entender un expediente de garantías a partir del cual se eligen las perspectivas.
Los ejemplos para ilustrar estos conceptos abundan en la vida cotidiana. Basta con observar el propio ejemplo de Toulmin expuesto más arriba para visualizar que tal argumento puede variar de contenido en muchos de sus casilleros pero, no obstante, mantener la misma conclusión. Por ejemplo si el hablante sostuviera sobre la base del dato de que Harry haya residido más de diez años en Bermuda que entonces, presumiblemente, es ciudadano británico. Esta es una perspectiva es distinta, pero con el mismo campo, que está vinculado con el expediente de garantías jurídicas del caso. Cosa distinta sería si el hablante sostuviera una insensatez como que, sobre la base de que Harry tiene tez blanca, entonces presumiblemente, Harry es ciudadano británico. Esto es, no sólo las perspectivas son distintas, sino que el campo cambia sustancialmente porque se vincula al expediente de experiencias de implicación cultural, para no hablar de prejuicio racial.
Toulmin (1958) considera que "An argument is like an organism" (1958: 94); bajo esta metáfora, los casilleros se convierten en un lente que permite observar el movimiento del organismo. Entre ellos y de importancia fundamental, son los casilleros Garantía y Apoyo.
La Garantía en el esquema de Toulmin cumple la función de la premisa mayor del silogismo clásico. Permite el paso de los datos a las conclusiones. Como ya se ha apreciado en las figuras anteriores, y como señala Rivano (1999a):
Una garantía es una regla general, una licencia que me permite ir de un caso dado, un hecho o algo que se da como verdadero, a una conclusión. Esta función de lo dado, del hecho, que Toulmin llama 'dato', corresponde a la premisa menor en la versión silogística. (Rivano, 1999a: 32).
Un procedimiento posible para entender el concepto de garantía puede ser el siguiente razonamiento: la aserción de que Harry es un ciudadano británico (C= claim, conclusión) se fundamenta en el hecho de que Harry nació en las Bermudas (D= dato). Un oponente puede atacar este argumento de dos maneras. Puede cuestionar la verdad de D, pero puede también dudar de que D pueda fundamentar C. En el segundo caso, el proponente tiene que justificar el paso (step) de D a C. Esta justificación no puede producirse mediante la indicación de nuevos hechos. Es necesaria una proposición de un nuevo tipo lógico: una regla de inferencia (inference-licence). Tales reglas de inferencia tienen, por ejemplo, la forma: "Datos como D nos autorizan a extraer conclusiones o a realizar pretensiones como C". Toulmin llama a estas reglas Garantías (Warrants). En el ejemplo mencionado, G es del siguiente tenor: "Quien ha nacido en las bermudas es ciudadano británico". A tal argumento, se suman las funciones de las "formas cualificadas" ("presumiblemente") para presentar las conclusiones y pretensiones, y las "condiciones de refutación" ("a menos que se haya nacionalizado norteamericano") que anticipan, en el caso que las señale el proponente, las condiciones que pueden provocar una pérdida de fuerza del argumento.
La categoría Garantía en Toulmin (1958) tiene el perfil más formal dentro de todo el esquema y todo cuestionamiento de su estipulación es asunto que nada tiene que ver con ella, sino con su respaldo. En tal sentido, la Garantía emana de un Apoyo o Respaldo, que es la base empírica desde donde surge la Garantía. En el apoyo se encuentran, como hemos observado en los ejemplos, estudios estadísticos, códigos legales, teorías científicas, una costumbre arraigada, un prejuicio, un supuesto social, una norma social, etc. Siguiendo el ejemplo de Toulmin (1958) ya expuesto, teníamos que la garantía se podía especificar como: "Quien ha nacido en Bermudas es ciudadano británico". Pero también estas reglas de inferencia pueden ser puestas en duda. En este caso, sólo se puede indicar para la defensa de G el hecho, por ejemplo, de que una determinada ley fue aprobada por el parlamento. A las indicaciones de este tipo Toulmin las llama Apoyo (Backing).
Los apoyos nos remiten al mundo sustancial, a investigaciones, a un texto, a supuestos sociales que todos aceptan. Rivano, J. (1984), comentando las nociones de Garantía y Apoyo, nos ilustra al respecto:
La función garantía, por ejemplo, como ya se señaló, consiste en una regla automática de conexión que autoriza el paso del dato a la conclusión. Es la función característica del esquema argumental y no varía todo ella entera al ir de una esfera a otra. La función respaldo tiene el sentido invariante de dar soporte o fundamento a la garantía; pero mientras la garantía opera siempre igual -vale en todas las esferas como una regla que autoriza el paso del dato a la conclusión- el respaldo no es respaldo de la misma manera sino que puede cambiar de una esfera a otra, e incluso dentro de una misma esfera. Por ejemplo, las proposiciones "Todo chileno es latinoamericano" y "Todo árabe es mahometano" funcionan igualmente como garantías, en el sentido en que haciéndolas funcionar, respectivamente, con los datos "José es chileno" y "Kamal es árabe" permiten concluir igualmente "José es latinoamericano" y "Kamal es mahometano". Pero, si atendemos al respaldo, éste no es de la misma especie en ambos casos: Mientras en el primero, el respaldo proviene de la inclusión clasificatoria de un conjunto en otro; en el segundo, el respaldo proviene de una averiguación estadística -o, porque el respaldo puede variar respecto de una misma garantía, de una inducción empírica o una implicación cultural… (Rivano, 1984: 37).
7. Ejemplo: Un fallo jurídico.
Veamos ahora cómo una perspectiva como la de Toulmin (1958) resulta más productiva para desacoplar argumentos y, sobre todo, para observar la razón por la cual todo razonamiento argumental es situado, que depende de una lógica contextual.
Un contexto específico de argumentación, que programa y reproduce sus propios derroteros de encadenamientos, es el ámbito de exposición de sentencias. La actividad argumental aquí es ejemplar. En esta sección reproduciremos extractos de la sentencia por la cual la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile prohíbe la exhibición pública de la película "La última tentación de Cristo", sentencia que fue confirmada a su vez por la Corte Suprema de Chile. Se puede leer de la Doctrina, esto es, del resumen de la sentencia, lo siguiente:
I.- El Consejo de Calificación Cinematográfica no tiene potestad de revisar discrecionalmente una resolución suya dictada con anterioridad y sometida al procedimiento previsto por la ley (D. L. Nº 679 de 1974, cuyo reglamento fue aprobado por decreto supremo Nº 376 del Ministerio de Educación de 30.04.75).
II.- Que el sujeto protegido por el recurso, tratándose de la honra constitucionalmente garantizada, es la persona y su familia, para quienes se cautela su honor, que en esencia y contenido es inherente a la dignidad del ser humano, todo ello sin perjuicio de que los efectos de la decisión que recaiga en aquel recurso pueden alcanzar en el hecho al conjunto humano que constituye la Iglesia Católica y a quienes conforman otras confesiones cristianas, como asimismo a todos los que ven en la persona de Jesucristo su modelo y esperanza de existencia. (Consid. 12º)
Que por eso, al ofender, debilitar, o deformar a la persona de Cristo, la película cuestionada ofende y agravia a quienes, como los recurrentes, basan su fe en la persona de Cristo, Dios y hombre, y a partir de esa convicción y realidad asumen y dirigen sus propias vidas. (Consid. 14º)
De lo expuesto, podemos esquematizar lo que sigue:
Argumento I
Esquema Argumental
Garantía: La dignidad y honra de las personas debe ser cautelada.
Apoyo: Recurso de protección (acción cautelar) emanado de art. 20 de Const. Política que protege los derechos constitucionales
Dato: La película ofende, debilita y deforma a la persona de Cristo y agravia a quienes basan su fe en su persona.
Conclusión: Por lo tanto, la película debe seguir prohibida.
"Si los conceptos no son correctos, las palabras no son correctas; si las palabras no son correctas, los asuntos no se realizan; si los asuntos no se realizan, no prosperan ni la moral ni el arte; si no prosperan la moral y el arte, la justicia no acierta; si la justicia no acierta, la nación no sabe cómo obrar. En consecuencia, en las palabras no debe haber nada incorrecto. Esto es lo que importa"
Confucio
Para el caso de la justificación interna de la lógica jurídica, cabe aplicar el principio de universalidad del discurso práctico, que se corresponde con el principio de tratar igual a lo igual. Bajo los efectos de las proposiciones enunciativas, la de los hechos empíricos, en ambos discursos opera la presunción racional, el tipo de deductibilidad que otorga decisión y conclusión. El uso del precedente formatea buena parte de nuestras inferencias argumentales. Quizás la propia dogmática jurídica puede entenderse como una petrificación particular de un discurso práctico posible en el marco de un ordenamiento jurídico
La cultura humana y el derecho en particular son un depósito de preceptos éticos, jurídicos y políticos que abarcan todo tipo de órdenes específicas, valores, prohibiciones, tabúes y rituales. Desde la más remota época, los estudiosos del derecho han buscado organizar esos imperativos en un sistema universal de normas y principios, racional, armónico y defendible, sin que todavía (hasta ahora) hayan podido haber conseguido llegar a algo parecido a un consenso. Las matemáticas y la física son las mismas para todos y en cualquier lugar, pero el derecho (y la ética) no han podido alcanzar un equilibrio similar y ponderado. El discurso jurídico o dogmático es aquel que refleja los presupuestos culturales del saber jurídico, expresando su fuerza normativa y haciendo posible su transmisión y recreación. Y que también suele hacer mención a la voluntad del legislador.
Autor:
Donkan Fenix
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