Suministro de estupefacientes de una mujer embarazada a su hijo en gestación (Ley 17016, Uruguay)

Introducción

La presente monografía tiene por objeto demostrar que el consumo de estupefacientes por parte de una mujer embarazada constituye suministro de estupefacientes de la madre hacia el ser en gestación. Para ello recurriremos no sólo a conceptos jurídicos, sino también extra-jurídicos, vinculados sobre todo con las Ciencias Naturales. Además, dividiremos la cuestión en dos áreas principales de análisis: por un lado, el delito de suministro de estupefacientes; por el otro, el ser en gestación como sujeto pasivo de dicho delito. En el caso de esta última, nos manejaremos con un caso hipotético de una mujer embarazada -a quien en adelante llamaremos María- que consume estupefacientes.

El delito de suministro de estupefacientes

El artículo 44 el Decreto Ley N° 14294 deroga el artículo 223 del Código Penal sobre comercio de la coca, opio y sus derivados. Por consiguiente, dicho decreto ley, con las modificaciones hechas por la ley 17016, es la principal norma en la materia. El artículo 35 del decreto ley 14294, en la redacción dada por el artículo 1 de la ley 17016, establece que: "El que violare las disposiciones de la presente ley en materia de importación, exportación, producción, elaboración, comercialización o SUMINISTRO de las sustancias y preparados contenidos en las Lista III de la Convención Única de Nueva York de 1961, así como las comprendidas en las Listas II, III y IV del Convenio de Viena, será castigado con pena de doce meses de prisión a cuatro años de penitenciaría".Siguiendo el principio de legalidad del Derecho Penal, y el criterio interpretativo del Código Civil, en su artículo 18, debemos comenzar por desentrañar el sentido del verbo nuclear "suministro", valiéndonos de "su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras". La Real Academia Española define suministrar como: "Proveer a alguien de algo que necesita". Nótese que no se especifica si a título gratuito u oneroso. Sin embargo, podemos interpretar que la ley lo toma como a título gratuito, ya que lo menciona como un concepto distinto al de comercialización y exportación.

No obstante, en el caso particular de María que aquí nos ocupa, la norma en cuestión

sería el artículo 34 de la ley 17.016, puesto que alude a lo que Amadeo Otatti denomina "colocación unitaria de estupefacientes", esto es, conductas tendientes a introducir estupefacientes en la sociedad en pequeñas escalas:

"El que sin autorización legal, a título oneroso o gratuito, suministrare, aplicare o entregare las sustancias mencionadas en la presente ley, o promoviere, indujere o facilitare su consumo, será castigado con pena de veinte meses de prisión a ocho años de penitenciaría"

El artículo 35, en cambio, refiere a la colocación masiva de los mismos, ya que se expresa en términos que dan cuenta de una colocación en grandes dimensiones.

Como dato a tener en cuenta cabe mencionar que la ley castiga con mayor severidad el tráfico a nivel individual que el que se da a nivel masivo, dando por tierra, al menos en parte, el principio preceptivo de lesividad, en cuanto a la falta de proporcionalidad entre el daño y la pena prevista. Una posible explicación sería que el tráfico individual es más difícil de controlar, y por consiguiente es más dificultosa la protección de los sujetos pasivos. Por otra parte, para realizar un tráfico masivo se requiere de una mayor flagrancia, y por lo tanto este tipo de tráfico tiene mayores probabilidades de detección. Tal vez la cuestión se vincule parcialmente al concepto de delito imposible del artículo 5 del código penal, en cuanto a que, tratándose de tráfico masivo, los medios típicos son, por definición, menos idóneos para que el sujeto activo de dicho delito pase desapercibido.

Volviendo al caso de María, cabría preguntarse si su delito es suministro, aplicación o entrega. Según Otatti, se entiende por entrega: "el acto de poner un estupefaciente en manos de un tercero o a disposición de este". Siendo así, debemos descartar desde ya esta posibilidad, ya que dicha definición parte del supuesto de que el sujeto pasivo -aquel que recibe dicha entrega- es un individuo completamente formado, en el sentido biológico del término. La controversia discurre entonces entre el suministro y la aplicación. Y define suministrar como "proveer a la otra persona algo que se tiene y que la otra necesita", coincidiendo entonces con la definición dada por la RAE, mencionada ut supra. Según este autor, aplicar "supone la incorporación de la sustancia al sujeto pasivo, cualquiera sea el medio o vía que se haya utilizado". No obstante, teniendo en cuenta que la intención del legislador fue que el narcotráfico tuviese el menor margen de impunidad posible, la consideración sobre el verbo nuclear más apropiado no es mayor problema en lo que aquí respecta. Por nuestra parte, tomaremos el verbo nuclear "suministrar", dado que, desde nuestro punto de vista, el verbo nuclear "aplicar" connota un mayor grado de consciencia y direccionalidad por parte del sujeto activo.

En lo que respecta a la "necesidad" del sujeto pasivo, observaremos más adelante, que las agravantes de este delito permiten prescindir de la existencia de la misma.

• El ser en gestación como sujeto pasivo del delito

Tomando como válida la teoría prenatalista del comienzo de la personalidad, no hay escollo alguno para considerar al ser en gestación como sujeto pasivo del delito de suministro. Incluso si interpretáramos el término "concepción" como sinónimo de "implantación" (la cual tiene lugar en el quinto o sexto día de embarazo y finaliza hacia el decimocuarto), llegaríamos a la conclusión de que, si María consumiera estupefacientes antes de la implantación-por ejemplo, en el segundo día de embarazo-aún así el ser en gestación sería sujeto pasivo, dado que sufriría los efectos residuales de los estupefacientes que ingresaran a su organismo por medio del de su progenitora.

Como corolario de la aceptación de la teoría de la implantación, cabe mencionar la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 28 de noviembre de 2012, en el caso "Artavia, Murillo y otros (fecundación in vitro) contra Costa Rica", en su inciso 264, donde el Tribunal concluye que <<la "concepción" en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde momento que embrión se implanta útero, razón por la cual antes de este evento no habría a aplicación 4 Convención. >

Además, es posible concluir de las palabras "en general" que la proteccióndel derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual eincremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto eincondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.>>.

Pese a esto, el voto disidente del juez Eduardo Vio Grossi recoge el concepto de concepción desde la formación del cigoto, esto es, la primera célula del ser en gestación surgida de la unión inmediata entre los gametos de sus progenitores.

• Relevancia de la sentencia dictada por la corte interamericana de Derechos Humanos

El 28 de noviembre de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó un fallo historico. "Artavia, Murillo y otros (fecundación in vitro) contra Costa Rica", es, sin lugar a dudas, una sentencia que marcó un antes y un después, no solo por la resolución de la corte respecto a si era posible o no la realización de la fecundación in vitro en Costa Rica, sino también por la interpretación del art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica.

A lo largo del tiempo, se ha cuestionado y discutido doctrinariamente acerca del concepto jurídico de "persona", es decir, desde qué momento comenzamos a ser sujeto de derecho. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en el año 1969 viene a regular internacionalmente dicha cuestión, disponiendo en el art. 4.1 lo siguiente:

"Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente."

De este artículo se desprendieron diversas interpretaciones, que ahora subyacen a la dada por el propio órgano que dicto la norma.

Para la Corte Internacional de Derechos humanos, y por ende, también para el pacto de San José de Costa Rica, existe persona -y por ende derecho a la vida- desde la implantación del embrión en el vientre materno, a partir del quinto o sexto día de gravidez.

El 8 de Marzo de 1985 Uruguay ratificó el pacto por medio de la ley 15.737, volviéndose por tanto obligatoria su aplicación.

La citada sentencia es determinante a los efectos de la validez de nuestra tesis, máxime teniendo en cuenta el órgano que la dictó.

• Relación con la ley de interrupción voluntaria del embarazo

Llegados a este punto, cabría preguntarnos si el supuesto planteado queda o no amparado -en el caso de que, como consecuencia de su conducta, María perdiera el embarazo- por la ley de interrupción voluntaria del embarazo 18987.

Nuestra conclusión es que no, ya que dicha ley prevé un procedimiento para que la interrupción del embarazo sea LEGAL, es decir, acorde a Derecho. En el caso de María, si llegara a producirse la pérdida del embarazo, no estaría cumpliendo con dicho procedimiento, y por tanto no solo no gozaría del amparo de esta ley, sino que además seria autora del delito de aborto.

• ¿A qué título subjetivo se castigaría este delito?

Este delito se castigaría a título de dolo. El artículo 61 de la ley 17.016, en una disposición tautológica, nos remite a los principios generales en materia de culpabilidad, razón por la que debemos valernos del artículo 19 del código penal, el cual establece que "El hecho ultraintencional y el culpable sólo son punibles en los casos determinados por la ley."; lo cual sólo nos deja como única posibilidad el dolo. Esta conclusión descarta como punible la conducta de María en el caso de que no fuera consciente de su embarazo al momento de consumir los estupefacientes.

Cabe preguntarse entonces de qué clase de dolo estamos hablando. La respuesta más apropiada es que se trata de un dolo eventual, puesto que María consume estupefacientes siendo consciente de su embarazo y previendo la posibilidad de que la salud del ser en gestación se vea mermada, haciendo caso omiso de ésta. Como dicen Pesce y Langón, es el "dolo del egoísta". Lo relatado sería la hipótesis más común, pero en el caso de que María consumiera estupefacientes con el fin de lesionar a su hijo, o incluso de abortar, en este caso la figura migraría del dolo eventual hacia el dolo directo.

Asimismo, cabe preguntarse bajo qué título subjetivo se imputaría a quien entrega los estupefacientes a María. Del mismo modo, podemos afirmar que quien lo hace sabiendo que María está embarazada y que además es consumidora de la sustancia, será dolo eventual; y si lo hace con el fin de lesionar al ser en gestación e incluso de que aborte, al igual que en el caso de María, la figura migraría hacia el dolo directo. Si no lo sabe, será de todas maneras culpable del delito de suministro de estupefacientes a dolo directo, por el mero hecho de proporcionar la sustancia ilícita a María.

Otra cuestión no menos intrigante es cómo se aplicaría al proovedor de María (lo que en la jerga delictiva se conoce como "dealer") el régimen del concurso de delitos y delincuentes.

Tomando como base para el análisis dos delitos de suministro, el primero hacia María, y el segundo hacia el ser en gestación, tenemos como primera posibilidad la reiteración real, la cual es aplicable, ya que se cumplen todos los requisitos del artículo 54.

Como segunda posibilidad tenemos la habitualidad por reiteración, la cual debemos, en principio, descartar, puesto que no se cumple la cantidad mínima de delitos exigida ("Cuando los delitos excedieren de tres"). No obstante, si el suministro tuviera lugar dos o más veces, cabría dicha imputación.

Una tercera posibilidad sería la concurrencia fuera de la reiteración, la cual debe también -en principio- ser descartada, ya que resulta a primera vista inverosímil la hipótesis de que la intención del agente delictivo sea suministrar estupefacientes a un ser en gestación a través de su madre consumidora. De esta forma, se da por tierra la posibilidad de una conexión teleológica, o de medio a fin, ya que es muy difícil que el sujeto activo del delito vea como un fin en sí mismo el suministro al feto, y como un medio el suministro a la madre.

La cuarta posibilidad es la concurrencia formal, también descartada, ya que, si bien hay un solo hecho, el mismo de por sí no viola dos o más leyes penales (sería sólo el artículo 34 del decreto-ley 14.294, con las modificaciones de la ley 17.016).

Como última posibilidad está el delito continuado, que debe también ser descartado, ya que no hay una única resolución criminal, dada la inverosimilitud mencionada ut supra, en sede de concurrencia fuera de la reiteración.

En definitiva, la única figura imputable a ciencia cierta es la reiteración real. Respecto a si es coautor o cómplice del delito de suministro al ser en gestación, debemos decantarnos por esta última posibilidad, ya que su accionar no coincide con ninguna de las situaciones previstas por el artículo 61. Si bien parecería a primera vista que cabe dentro del numeral 4 de dicho artículo, esta no es, a nuestro entender, la respuesta, ya que no reviste el carácter de intuito personae que hace a la esencia del instituto, pudiendo María acudir a cualquier otra persona o medio (el autocultivo, por ejemplo) para consumir la sustancia.

• Relevancia de las circunstancias agravantes

En este punto cabe remarcar como columna vertebral de nuestra tesis la relevancia de dos circunstancias agravantes, a saber: los numerales 1 y 2 del artículo 60 de la ley 17.016, los cuales, aunados a la ya mencionada sentencia, ilustran un elocuente panorama de la cuestión que nos ocupa.

El primer numeral establece como agravante: "Que alguna de la o las víctimas de los delitos tipificados en la presente ley fuere menor de dieciocho años, fuere incapaz o estuviere privada de discernimiento o voluntad." De dicha redacción surge que María incurre en el agravante, ya sea, o bien porque su hijo es menor de dieciocho años, o bien por encontrarse éste privado de discernimiento o voluntad. La mención al incapaz es tautológica, ya que, como bien deduce Otatti, quedaría embebida dentro de las otras dos hipótesis.

El segundo numeral establece como agravante: "Cuando la sustancia fuere suministrada o aplicada sin el consentimiento de la víctima." Dicho enunciado, si bien, en opinión de Otatti, fue ideado pensando en el mayor de edad como sujeto pasivo del delito, sirve para reforzar el sentido de lo ya mencionado en el numeral anterior.

No obstante, es menester destacar que además de los agravantes especiales previstos por esta ley, (esenciales para la imputación penal del delito de suministro agravado) son aplicables los agravantes generales previstos en el art.47 del Código Penal, a saber: el inc 1 y 14, referentes a la alevosia y al abuso de autoridad, relaciones domesticas, etc respectivamente.

• Consecuencias pragmáticas de nuestra tesis

Las primeras interrogantes sobre las consecuencias pragmáticas de nuestra tesis gira en torno a la prueba. ¿Cómo probar que María consumió estupefacientes? ¿Cómo probar que María era consciente de su embarazo al momento de consumir los estupefacientes?

Respecto a la primera interrogante, se diría que las posibles formas de probarlo serían, o bien in fraganti delito, o bien a través de un hemograma. También podemos considerar como medio de prueba en este caso una eventual internación de María en un instituto de rehabilitación.

En lo que al hemograma concierne, debemos mencionar que esto no es tan fácil cómo uno creería. Para buscar drogas se utilizan unas sustancias llamadas "indicadores", las cuales revelan la presencia de las mismas en la sangre. El indicador utilizado dependerá de qué estupefaciente específico estemos buscando. Es decir, es un análisis muy específico el que se debe realizar, ya que no basta simplemente con ver una muestra de sangre a través del microscopio. ¿Sería posible determinar, por lege ferenda, la obligatoriedad del hemograma durante las consultas ginecológicas de la embarazada? Más allá de lo que teóricamente podría afirmarse, cabe decir que, a nuestro entender, no correspondería, ya que esto evitaría que mujeres como María asistieran a dichos controles, siendo peor el remedio que la enfermedad, sin mencionar la controversia acerca de la validez de la extracción compulsiva de sangre, si bien para nosotros sería inconstitucional, ya que es incompatible con las bases de un Estado democrático. Lo mismo debemos decir sobre la internación de María en un instituto de rehabilitación, ya que, al utilizar esto como prueba en su contra, estaríamos desalentando la internación voluntaria de los adictos, pese a ser un medio de prueba válido, sobre todo en los casos de recaídas por parte del internado.

Respecto a la segunda interrogante, cabe mencionar que si María presentaba, al momento de consumir el estupefaciente, un aumento considerable de su volumen abdominal, se establece una presunción muy fuerte en su contra, si bien en estos casos el juez deberá tener en cuenta, entre otros aspectos, el nivel sociocultural de la imputada. La prueba será más difícil en caso de que dicha aumento de volumen abdominal no se haya dado, bien de forma permanente, bien de forma transitoria. No obstante, la amenorrea (ausencia de menstruación) podría sugerirle a la imputada un posible estado de gravidez, si bien entra otra vez en juego su nivel sociocultural, desde el punto de vista fáctico, y el régimen de la concausa (artículo 4 del Código Penal) y el error de hecho (artículo 22), desde el punto de vista jurídico.

En lo que concierne al régimen de las libertades, podemos concluir que no existe motivo alguno para que se dicte procesamiento con prisión- sin perjuicio de las circunstancias previstas en el artículo primero de la ley 16058-ya que, por la naturaleza misma del caso, no hay grandes probabilidades de que María afecte el proceso de alguna manera, como podría ser vulnerando la prueba. Asimismo, las posibilidades de que pretenda sustraerse a la aplicación de la pena son también reducidas, considerando su estado de gravidez. Entra aquí en juego la ley 17726, que prevé medidas alternativas a la prisión preventiva, como ser, entre otras, el cierre de fronteras, el arresto domiciliario y la asistencia médica y/o psicológica. Debe tenerse siempre en cuenta que, en un Estado de Derecho, la regla es la libertad, y la excepción es su privación, máxime si se consideran las circunstancias particulares del caso, donde el sujeto activo y el pasivo de este delito forman una suerte de "simbiosis", si cabe la expresión, en la que ambos conviven en un mismo organismo.

Es de suponer la probabilidad de que, en caso de que recayera sobre María pena privativa de libertad, daría a luz en un establecimiento carcelario, con todos los inconvenientes que ello connota, por lo que sería prudente que el Estado tomara medidas con el fin de salvaguardar el vínculo madre-hijo. En ese sentido, el artículo 8 de la ley 17897 otorga al juez la facultad de "disponer la prisión domiciliaria u otras medidas asegurativas". El inciso 3 establece expresamente que: "Igual criterio se adoptará respecto de la situación de la mujer cuando se encuentre en los últimos tres meses de estado de gravidez, así como durante los tres primeros meses de lactancia materna. En tal caso, el Juez requerirá previamente informe pericial del Instituto Técnico Forense acerca de la conveniencia o necesidad respecto de la adopción de la medida."

No obstante, cabe preguntarse: ¿Se está protegiendo efectivamente a la víctima con la implementación de estas medidas? No olvidemos la peculiar relación que aquí se presenta entre la víctima y su agresor. Es por ello que la ley 19092 otorga al juez la facultad de disponer, como medida provisoria, la colocación del menor afectado en alguno de los institutos tuitivos previstos en el artículo 2. Dicha norma dispone también que: "Simultáneamente con las medidas provisionales, el Juez requerirá la urgente realización de un informe psicológico y social acerca de las posibilidades y conveniencia de mantener al niño, niña o adolescente en su familia de origen. De considerarse posible y beneficioso el mantenimiento o la reinserción en el medio familiar de origen, ordenará las medidas de apoyo que se requieran para preservar el vínculo. En caso de comprobarse que la familia de origen está en condiciones de recibirlo, la reinserción se ordenará de inmediato."

¿Cabe imputar al padre el delito de omisión de los deberes inherentes a la patria potestad? Desde nuestro punto de vista no existe impedimento alguno para ello, ya que, si el padre tiene conocimiento de la situación y no toma ninguna medida al respecto, incurre en la conducta típica del artículo 279B del Código Penal. El hecho de que se trate de un ser en gestación es irrelevante si seguimos la teoría prenatalista. Después de todo, si se tratara de un individuo ya nacido y perfectamente viable, al que su madre proporciona estupefacientes bajo la mirada complaciente de su padre, ni siquiera estaríamos haciéndonos esta pregunta. Sin embargo, María no incurriría en dicho delito, sino en el de suministro, como consecuencia del principio de especialidad, sin perjuicio de la posibilidad de que se le impute concurso formal, prevaleciendo, en ese caso, el delito de suministro, al ser el delito mayor.

• Consideraciones finales

Hemos demostrado que el consumo de estupefacientes durante el embarazo incurre en el delito de suministro agravado, de la madre hacia el feto. Asimismo, hemos analizado algunas de las consecuencias pragmáticas (dicho en buen romance, las problemáticas) que desencadenaría la aplicación de nuestra tesis.

Sin embargo, no todo está dicho. La casuística es mucho más rica que cualquier teoría que pudiese llegar a escribirse. Ya decía Couture que la jurisprudencia no la escriben los jueces, sino la fatiga de los abogados. Queda, por lo tanto, la puerta abierta para futuras ampliaciones y críticas que tal vez nunca hubiésemos alcanzado a imaginar.

• Bibliografía y fuentes en general

-Otatti Folle, Amadeo; "Aspectos penales de la ley de estupefacientes"; Editorial Amalio Fernández; Montevideo; 2005

-Langón Cuñarro, Miguel; "Manual de Derecho Penal uruguayo"; Ediciones del Foro; Montevideo; 2006

-Montano Gómez, Pedro J; "Lesionología. Lesiones al feto."; La Justicia Uruguaya, tomo 133; Montevideo; 2005

-Altieri, Santiago; "El estatuto jurídico del cigoto: ¿persona o cosa?"; Universidad de Montevideo; Montevideo; 2010

-Berkow, Robert; "Manual Merck de Medicina General"; Grupo Editorial Océano; Madrid; 2012

Autor:

Por Fabián Delpino

Leandro Aude,

estudiantes de Derecho en la Universidad de la República, setiembre de 2013.