En varias ocasiones los autores nos interiorizan en sus textos y se limitan solo a brindarnos un análisis teórico, en donde ofrecen simples conceptos descriptivos con los cuales buscan que los receptores aprendan y profundicen en temas denominados como indispensables y muy importantes del derecho. Esta lectura se hace importante y muy interesante debido a que el autor asume el papel de juez en donde se encarga de detallar el proceso y lo que conlleva argumentar jurídicamente sus decisiones por medio de la experiencia la cual debe apoyarse por un lado en lo que la ley impone y por otro lado lo que para él (el juez) es lo mejor, destacando de manera determinante a que quiere llegar al dictar su sentencia.
Para el autor mostrarnos un poco mas de esa experiencia, el autor para hacer el escrito mas real y para darle a este enfoca su escrito en un caso de la vida cotidiana, este consiste en que una sociedad de chóferes de buses se ha unido a una manifestación. Respondiendo a este revuelto, la empresa que los ha contratado debe tomar cartas en el asunto interrumpiendo el contrato de estos y contratando chóferes que no estén involucrados en sindicatos para así poder continuar prestando los servicios que regularmente ofrecían. Los chóferes ante esa respuesta optan por acostarse en la calle ubicada en frente de la estación prestadora de servicios buscando así que estos puedan seguir con su labor. Ante este acontecimiento, la empresa decide dirigirse al tribunal federal con el fin de obtener una orden judicial que restringiera la forma de protestar empleada por los chóferes sindicalistas.
Después de habernos puesto al tanto de la situación Kennedy toma el rol desempeñado por el juez que está encargado de resolver el caso. Como primera medida Kennedy en la polaridad que allí se presenta e ideas de acuerdo con la sentencia que quiere dictar, respecto a esto hay muchos factores influyentes como lo son los ideales individuales o colectivos tanto de la sociedad jurídica como de la sociedad civil.
Poco a poco se empieza a ver cerca el resultado del caso y mediante ese proceso se descubre que hay muchas cosas que son inciertas y contradictorias. Con el desarrollo de este empiezan a aparecer dudas y una de ellas es que no hay claridad en cuanto a que el tribunal este dentro de su jurisdicción también hay dudas en la conducta adoptada por parte de la empresa sea la correcta y la mas apropiada. Es claro que hay aspectos que hacen poner en duda al juez para tomar una decisión, pero también es importante que este se valga de los aspectos denominados como ciertos y verdaderos para empezar hacer su análisis y a trabajar en el caso. Es por ejemplo real el hecho de que el propietario de la empresa puede usar de manera libre los medios para la producción sin la obligación de presentar justificaciones ni cuenta acerca de esto. Para resolver el caso el juez presenta dos objetivos o finalidades: primero, quiere favorecer a los trabajadores con la intensión de que estos logren la meta que se han propuesto; segundo, es de poder hacer que la ley sea elástica llevándola lo más allá que pueda.
Es importante saber que no hay norma que regule expresamente este caso, de ahí las razones por las cuales el juez tiene dichos ideales. Entonces lo que está haciendo el juez es enfocándose en normas que puedan entrar a regularlo, pero al hacerlo de esta forma el fallo debería estar a favor del propietario de esta empresa. Esto implica que el juez no puede decidir a diestra y siniestra, no tiene la libertad para actuar del modo que él considere o que el desee, pero tampoco, se encuentra en contra de la espada y la pared o sea nadie lo está presionando.
Por lo anterior el juez deberá organizar las conclusiones a las cuales ha llegado. Estas conclusiones deben tener una orientación según su criterio y según lo que el considere que es correcto y lo legalmente justo. Lo anterior buscando obtener un argumento de peso, es indispensable que el juez en el desarrollo de su trabajo procure apoyarse en alternativas que faciliten su labor y que no deje de lado las normas que posiblemente lo puedan limitar. Esto lo hace con el fin de buscar aspectos claves que serán de suma utilidad en el momento de resolver el caso.
La argumentación en el derecho implica poner a la luz los hechos con el fin de ubicar el caso para verlo desde otra perspectiva diferente a la inicial el juez debe tener la capacidad para encontrar la Ratio Decidendi, el autor también al asumir el rol que desempeña el juez, se enfoca argumentando acerca de la convivencia en donde expresa que esa norma es la mejor entre todas las demás existentes para este caso.
De esta manera Duncan nos plantea así unos aspectos relevantes que se deben destacar para realizar un buen ejercicio interpretativo al solucionar un caso. Primero hay que tener en cuenta que los estereotipos históricos y sociales hacen parte del grupo en el que se respeta la interpretación jurídica; segundo no se puede dejar a un lado que existen momentos en los que el juez se pone de lado del tribunal para establecer límites en cuanto a la forma de actuar que él considere pertinente y las que considere inapropiada.
Por tanto podemos deducir que el juez cuenta con un poder que le otorga libertad en cuanto a la ley y que le permite aprovechar la posibilidad de la elasticidad con la que cuenta la ley para si llegar a la sentencia que él desea y cree mejor. Por otro lado es muy importante tener en cuenta que el autor también resalta las características del campo jurídico y por ende lo describe como una recopilación de normas, precedentes, etc. Y a partir de estos se debe encontrar la manera de proponer modelos que le den a este campo una figura más detallada; y por medio de estos modelos será posible unir mas la sentencia con la ley o darle una mayor conexión a estas dos. Es por tanto que se está hablando de campos diferentes: Un campo denominado minado en el cual hay muchos casos que siguen una misma figura, un campo racionalizado el cual supone un orden a los diferentes casos agrupados cerca de un limite a través del replanteamiento de los hechos, y un campo circular, el cual tiene la presencia de casos opuestos que están siendo regulados por diferentes normas y que parecen estar muy cercanos los unos con los otros.
La interpretación jurídica presenta una finalidad específica, la cual consiste en darle una forma determinada al campo, llevándolo a que se parezca en la mayoría de los aspectos al campo minado, exceptuando que este desea poner el caso en el lugar en el cual este debe estar.
Duncan en su proceso de ponerse en los zapatos del juez define que su labor debe estar enfocada a trabajar a su manera el campo jurídico, es decir que la forma conveniente para resolver el caso es empezando con un campo minado poco fructuoso para los trabajadores, y de esta manera poder llegar a la sentencia, teniendo él en cuenta que el juez para llegar a este punto, este debe estar regido por su criterio y ajustándolo a la ley teniendo en cuenta lo que para él es correcto y lo más viable.
Kennedy intenta describir el proceso de la argumentación jurídica tal y como imagino ocurriría si el fuera un juez al que se le asigna un caso de aquellos que desde el primer momento parece presentar un conflicto entre lo que "la Ley" exige y "la sentencia a la que yo quiero llegar".
En él afirma lo siguiente: Se trata en nuestro caso, de un juez en un tribunal federal en el distrito de Boston. Soy bostoniano, examinare la ley desde la perspectiva de un individuo que tendrá que aplicarla, interpretarla, cambiarla, ponerla en entredicho o lo que fuese menester. Y lo haré en el contexto de una comunidad jurídica y de un público que acatan lo que los jueces de un Tribunal Federal de Distrito ordenan, sin tampoco olvidar nunca que cabe la posibilidad de que mis decisiones sean apeladas ante mis superiores.
El asunto más complejo de esta indagación atañe a la polaridad que se establece entre mi primera idea que me formo respecto a la sentencia a la que yo quiero llegar, la sentencia a la que yo quiero llegar puede obedecer a que he sido sobornado y quiero cumplir con el arreglo; pues de también ser producto de lo que yo considero sería el fallo mejor recibido por la comunidad (jurídica o civil) a la que pertenezco o puede también obedecer a lo que sospecho que el tribunal de apelaciones hará en el caso de que mi sentencia sea apelada. Bien puede también fundamentarse en el hecho de que, al juzgar este caso específico, encuentre una peculiaridad relativa a lo que dicta la equidad que favorece un resultado distinto al que la ley exige.
Puede también ocurrir que simplemente no esté de acuerdo con la manera como la ley resuelve en este caso específico situaciones excepciones que se pueden presentar, con base en mi convicción de que dicha ley pudo haber sido concebida para que fuese más flexible y así poder regular de mejor manera este caso. Por último, bien puede ser simplemente que considero la ley "injusta" en tanto que, si pondero todo el sistema en su justo valor, encuentro que lo mejor será cambiarla.
La manera como percibimos la legalidad bien puede variar dependiendo del carácter y la naturaleza de ese "yo quiero" que se enfrenta a "la ley". Considera que las normas y leyes vigentes las escogió una gente que tenía el poder suficiente para optar conforme a su peculiar manera de entender la moral, conforme a su peculiar manera de entender la moral, la justicia y sus propios intereses. Considero, además, que las normas y las leyes siguen en vigencia porque los grupos que han sido tratados injustamente no han tenido la visión política, la energía y la fuerza bruta para cambiarlas.
Oposición o resistencia es la característica de la ley cuando la anticipo como una restricción sobre la sentencia a la que yo quiero llegar. Pero, si mi sensación original hubiera sido la de que la ley estaba "de mi lado", entonces sería el oponente, la contraparte la que percibiría como oposición y resistencia. El resultado jurídico no está determinado por el material jurídico en sí.
Es posible aceptar la noción de la que la argumentación jurídica no es otra cosas que la manipulación del material jurídico, entendido éste como un medio y aun así pensar que el medio restringe con bastante fuerza. Mi modelo de lo que significa "estar restringido en derecho" se resume en que la gente (yo como juez) quiere respaldar su preferencia por un resultado específico, argumentando que su expedición violaría la ley".
También es verdad que nadie opinara gran cosa respecto al "tipo de juez que soy" en el caso de que acate la primera impresión generalizada de lo que la ley aparece ordenar. Seguir este camino no implica costo alguno en términos de legitimidad. Mi poder legitimador se reduce o aumenta sólo cuando intento hacer algo fuera de lo común.
Este efecto obedece a dos aspectos: el primero es la distancia que existe entre nuestra primera impresión de lo que la ley ordena y la sentencia que finalmente dictó. El segundo, es el posible impacto que sobre esta distancia (que podriamos llamar la "brecha de la obviedad") tiene mi opinión al defender un resultado fuera de lo común. Mientras mayor sea la "distancia" que se percibe inicialmente, mayor será la proporción de mi reserva de legitimidad que se pone en juego. Me es imposible incrementar mi poder legitimador mediante instancias en las que persuado a la gente a través de argumentos jurídicos. Si han tenido la experiencia de mi "estar en lo correcto" con anterioridad, si me han visto cambiarles su propia visión de la ley, entonces estarán en el futuro mas propensos a creer que lo que yo diga es efectivamente lo que la ley ordenar, independientemente de los argumentos que pueda formular.
Mientras más grande sea la distancia entre el resultado que busco y lo que todos esperarían más grande será el valor positivo de haber convencido al observador mediante la argumentación jurídica. La ley concebida como un campo. Es posible entonces que ubiquemos tal posición del caso como cercana al límite o sobre el mismo tiempo límite o al extremo del campo, busco igualmente que mi caso (la obstrucción de la vía) quede más cerca de la libertad de expresión y más lejos de la interferencia con los medios de producción.
A mediados del siglo pasado, se tornó tangible en el marco de la teoría jurídica norteamericana, el movimiento de los estudios críticos del derecho, por lo tanto, primeramente resulta vital establecer por qué se señala la palabra "estudios" en plural, su cualidad crítica y su lugar en el mundo del derecho.
Es así que hablamos de estudios, porque las líneas teóricas no están construidas alrededor de un solo autor protagónico, sino que está constituida por estudios realizados por muy diversos autores, los cuales son doctos en muy diversas materias, tan es así, que las diferentes obras críticas, están constituidas por trabajos de sociología jurídica, filosofía política, teoría del derecho y dogmática jurídica especializada; en conclusión, los estudios críticos del derecho no constituyen un sistema teórico, sino una amplia gama de trabajos.
Asimismo, utilizan una metodología crítica, cuyo objetivo es el examen minucioso de los textos y prácticas pertenecientes a la tradición jurídica, con el fin de demostrar sus bastas inconsistencias internas y su carácter circunstancial. Siendo un movimiento de la subcultura, los autores del movimiento se sitúan en una posición de izquierda, desde la que buscan poner al descubierto y censurar las creencias, prácticas e instituciones enraizadas que producen las relaciones de desigualdad existentes en la sociedad. Entre dichas creencia, prácticas e instituciones, como se verá en detalle más adelante, se encuentran la fe en la coherencia del derecho y la idea de la aplicación neutral del derecho por parte de los jueces; por consiguiente, uno de sus objetivos principales es promover transformaciones jurídicas y culturales que aseguren un mayor grado de igualdad social.
Busca poner al descubierto el sentido político de la práctica cotidiana de los jueces y de los juristas, que crean el derecho mientras se ven a sí mismos como meros instrumentos del mismo. Es así que la crítica a la teoría de la neutralidad judicial ha sido uno de los propósitos centrales de los estudios críticos, dado que ella constituye uno de los dos pilares de las teorías positivistas del derecho y uno de los mecanismos mediante los cuales el derecho, según la perspectiva crítica, conserva y fortalece el statu quo.
La teoría de la adjudicación de Kennedy está elaborada en el libro intitulado A Critique of Adjudication, en el cual el autor pretende minar en forma retórica, las bases de las teorías de la neutralidad judicial. El proyecto apunta al análisis deductivo de las teorías epistemológicas del derecho existentes y desconfía claramente de las posibilidades de construir teorías alternas; así como sus ideales políticos, la crítica de la adjudicación que realiza Kennedy, es de izquierda, en cuanto pretende desestabilizar las concepciones de la decisión judicial que hacen parte del statu quo, alejándose tanto de los estudios y postulados de Hart y Dworkin.
Por consiguiente, el único referente para hablar de la decisión judicial es la experiencia específica del mismo juez, el cual, en su cotidianeidad experimenta tanto la sensación de libertad para crear derecho como la sensación de restricción causada por la obligación de aplicar los materiales jurídicos existentes. Por consiguiente, Kennedy resalta que visto de esta forma, la práctica judicial, parece falsa desde el punto de vista de la adjudicación del realismo radical, el cual afirma que el juez es completamente libre de decidir lo que desee, así como las teorías positivistas que sostienen que el juez está totalmente atado por el derecho.
Es así, que justificadamente, la teoría de la adjudicación de Kennedy rechaza éstos dos extremos y busca situarse en medio de ellos, proponiéndonos realizar un ejercicio intelectual, con el objeto de que veamos la labor del juez a la manera como vemos la de un artesano que debe trabajar con ciertos materiales, "el artesano está restringido por la naturaleza del material con el que cuenta, sin embargo, cuenta con total libertad para diseñar y construir la amplia gama de objetos que se pueden hacer con los mismos, propone crear las obras que desee, aunque dentro de las restricciones del material con el que cuenta." Es así que Duncan Kennedy destaca tres aspectos centrales:
1. Los jueces a menudo sienten la sensación de estar atados por el derecho en los casos que enfrentan. En muchas ocasiones existen, por ejemplo normas precisas que regulan los hechos materia del proceso, o sentencias de tribunales superiores que han decidido casos idénticos o muy similares; el juez puede percibir que en relación con el punto que debe dirimir el derecho vigente es objetivo en tanto parece aplicarse solo. Lo que esto significa es que, o bien el juez percibe el asunto como una cuestión jurídica clausurada o bien que fracasa en su intento de expedir la sentencia que considere más justa, porque el medio en que se desenvuelve no le deja espacio para ello.
2. La situación de confrontación entre la sentencia a la que desea llegar y el resultado que el derecho parece indicar, el juez despliega una estrategia argumentativa compleja, que también puede desembocar en la construcción de tesis jurídicas convenientes que sustenten satisfactoriamente la sentencia anhelada, el derecho no es ni esencialmente determinado, ni esencialmente indeterminado, ya que en un caso específico son el resultado y no el presupuesto de la experiencia del juez.
3. Kennedy reconoce a la vez a la libertad y a la restricción, es sustancialmente diferente de la propuesta de Hart, se logra a través de la distinción de dos tipos de casos, los fáciles y los difíciles. Los primeros ocurren cuando existe una regla precisa que regula y se aplica de manera unívoca a los hechos objetos del proceso. En este tipo de caso, el juez está completamente atado, dado que no le queda otro camino que aplicar mecánicamente la regla relevante; en tanto que los casos difíciles tienen lugar cuando no existe una única regla que contemple los hechos, o cuando la regla aplicable es de textura abierta y por tanto da lugar a diversas interpretaciones; es así que el juez es libre de escoger la decisión que desee entre las alternativas existentes; su decisión, es discrecional.
Nótese que la distinción entre casos fáciles y difíciles es hecha a partir de las características de los materiales jurídicos no de la experiencia del juez que los aplica. Para Kennedy la facilidad o dificultad depende de la experiencia concreta del juez al resolver un caso concreto, en éste sentido no hay intrínsecamente casos fáciles o difíciles, pues un caso puede ser difícil aunque exista una única regla clara que le sea aplicable, si el juez considera que el resultado al que conduce dicha regla es abiertamente injusto.
Es así que se plantea una hipótesis consistente en que si se tiene en cuenta, que los jueces redactan invariablemente sus fallos en el lenguaje tradicional de la neutralidad y que los motivos ideológicos parecen permear constantemente las decisiones judiciales, lo que significa que los jueces mienten constantemente para ocultar dichos motivos bajo la retórica convencional; respondiendo afirmativamente y sostiene que de hecho ésta ocultación es una parte esencial de la adjudicación en las democracias contemporáneas, aunque los jueces nieguen la influencia de la ideología no solo porque ésta es una conducta impuesta por la tradición jurídica, sino porque dicha conducta sirva para soslayar un conflicto inherente a la función judicial, de hacer justicia y el deber de éste de acatar las normas positivas vigentes. La práctica sínica parece ser la única salida para el juez, dado que los costos personales de las otras dos posibilidades como los son reconocer abiertamente la influencia de la ideología o renunciar al caso o al cargo parecen muy altos.
Autor:
Eduardo Aguilar