Concurso aparente de leyes penales y concurso ideal de delitos y el principio de Ne bis in ídem (página 2)

El principio de ne bis in ídem procesal, consiste en la prohibición al Estado, de realizar dos o más persecuciones sancionatorias simultáneas o sucesivas en distintos procesos, a una misma persona, respecto de una misma conducta y con el mismo fundamento o causa de persecución; en el sentido definido, ha precisado el Tribunal Constitucional en el expediente N° 2725-2008-PHC/TC[35]indicando que el ne bis in ídem procesal consiste en que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos; posición que fue adoptada por el autor Neyra Flores[36]quien señala que este principio prohíbe la persecución penal más de una vez en forma sucesiva, ni tener contemporáneamente pendiente más de una persecución penal con relación al mismo hecho; en sentido similar, expresa el autor Maier[37]indicando que el ne bis in ídem, prohíbe una persecución penal renovada, respecto de otra anterior o que se encuentra en trámite, lo que vale decir, que protege a cualquier imputado del riesgo de una persecución penal simultánea o sucesiva, respecto de un mismo hecho; y finalmente San Martin[38]señaló que el ne bis in ídem procesal es un derecho fundamental de no ser procesado con el riesgo de una sanción, más de una vez por un mismo hecho, respecto de una persona y con el mismo fundamento.

Por su parte, comentando este principio, el autor Mañalich[39]precisa que el principio del ne bis in ídem procesal, consiste en exclusión de juzgamiento de una conducta ante la existencia de otro juzgamiento anterior o simultáneo, relativo al mismo hecho.

2.4.- Requisitos del ne bis in ídem.

Para que exista la infracción del derecho fundamental de prohibición de múltiple persecución o doble valoración de una conducta para fundamentar una sanción (penal o administrativa), debe concurrir tres identidades: 1.- identidad de la persona perseguida, es decir, la persona perseguida en múltiples procesos o ambas fundamentaciones de una sanción, debe ser una única persona; 2.- identidad de objeto, vale decir, que la conducta objeto de persecución, debe ser la misma, en las múltiples persecuciones sancionatorias; y 3.- identidad de fundamento.

La triple identidad de sujeto, objeto y causa de persecución, deben concurrir en forma conjunta para que exista la infracción de este principio del ne bis in ídem; precisando que el objeto de persecución, se trata de la conducta imputada, que debe entenderse en su sentido social y no jurídico ni naturalístico.

Sobre los requisitos del ne bis in ídem, el autor Maier[40]expresa que este principio requiere la presencia de tres identidades que son, identidad de persona perseguida, identidad del objeto de persecución y la identidad de la causa de persecución; por su parte Horvitz[41]indica que estas identidades son la identidad de persona, identidad de objeto y la identidad del motivo de persecución; en igual forma señala el autor Jauchen[42]precisando que estas tres identidades deben presentarse en forma conjunta.

2.4.1.- Identidad personal.

Este requisito del ne bis in ídem de identidad de sujeto, consiste en que la persona física del imputado debe ser el mismo, en la multiplicidad de persecuciones sancionatorias, sea esta persecución de naturaleza penal o administrativo, quedando claro, que la identidad de sujeto se refiere a una persona física o natural, ya que, en el sistema penal peruano, aún está vigente la locución latina Societas delinquere non potest, que significa que las personas jurídicas no pueden delinquir. Entonces la identidad de sujeto, consiste en que la persona natural perseguida en la multiplicidad de persecuciones o doble valoración de la misma conducta para imponer sanciones o agravar las mismas, es la misma persona natural, ya sea en su calidad de autor (coautor, autor mediato) o partícipe (instigador, cómplice primario o secundario).

Comentando esta identidad de sujeto, el autor Caro Coria[43]señala que la identidad es de imputado o sancionado y no de agraviado, por tanto, se niega la identidad de persona jurídica y persona natural; por su parte, Maier[44]analizando esta identidad, señala que debe tratarse del mismo imputado en una u otra persecución penal, sea en su situación jurídica de autor o partícipe y que debe tratarse de una persona natural y no jurídica, salvo que el sistema penal permita la persecución penal de la persona jurídica; en sentido similar afirma Alfaro Reyna[45]precisando que esta identidad significa que debe ser la misma persona la doblemente imputada; por otro lado, Jauchen[46]señala que esta identidad se refiere a la persona condenada o absuelta o procesado por el mismo suceso delictivo, por el cual, nuevamente se le imputa en forma sucesiva o simultánea; y finalmente, el autor Burgos Mariños[47]hace hincapié al hecho que la identidad de sujeto debe ser necesariamente una persona natural, tanto en el derecho administrativo como en el derecho penal, en la medida en que el aforismo societas delinquere non potest aún se encuentra vigente en el Perú, por ello, la imposición de penas a las personas físicas en un proceso penal no debe impedir la iniciación o continuación de un procedimiento administrativo sancionador con el objeto de sancionar a las personas jurídicas responsables de los mismos hechos

2.4.2.- Identidad objetiva.

Esta doble identidad objetiva, consiste en la identidad de la conducta imputada en la multiplicidad de persecuciones sancionatorias o en la doble valoración de la conducta imputada para imponer varias sanciones o agravar la misma; vale decir, que se debe tratar de una misma conducta imputada, en cada uno de las persecuciones simultáneas o sucesivas, o valorada para fundamentar varias sanciones o agravar las mismas.

La única conducta imputada, se refiere en su generalidad a la conducta social (conducta valorada socialmente), pero, excepcionalmente, puede tratarse de un hecho humano naturalístico, no obstante que no tiene relevancia penal, pero, si puede ser objeto de imputación; pero, no debe referirse a la conducta valorada jurídicamente, ya que, su adecuación o tipicidad de la conducta, puede ser distinta o igual, lo importante es que la conducta sea la misma. La conducta humana (hecho humano voluntario) siempre va tener una valoración social, ya que, la realización de la conducta, siempre se producirá dentro del marco normativo social; mientras que el hecho naturalìstico, es aquella en la que la voluntad humana no interviene, por ello, se equipara a un suceso de la naturaleza, que no tiene relevancia jurídica.

La identidad de la conducta imputada, no debe ser igual en todos sus extremos de sus circunstancias antecedentes, concomitantes y posteriores imputadas. Para tener una idea clara, se debe tomar en cuenta, que la conducta a que se refiere en esta identidad, no es a la conducta realmente ocurrido, sino a la conducta imputada, es por ello, que la imputación de una misma conducta en uno u otra persecución, no podrá ser totalmente igual en sus circunstancias, sean antecedentes, concomitantes o posteriores, por esta razón, se exige la que la identidad debe ser en su estructura básica de la acción o la omisión, por ejemplo, Juan mató con disparos de arma de fuego a Luis, el día 5 de abril de 2011 en la ciudad de Trujillo, independientemente que en la evolución de uno de los procesos se haya demostrado que le arma de fuego fue un revólver y en la otra, aún no se haya llegada a ese nivel de investigación; vale decir, la conducta debe comprender su extensión temporal (momento de comisión), extensión espacial (lugar de comisión), el modo de ejecución (manera de realizarse) y la acción u omisión en concreto; los mismos que no deben ser totalmente los mismos (ejemplo a horas 6.30 y en el segundo procesa, fue a horas 6.15).

La conducta única, no requiere una misma valoración jurídica o mejor, no requiere una misma tipicidad, en los diferentes procesos sancionadores, en el ejemplo propuesto, dicha conducta se calificó como homicidio simple en el primer proceso, y como asesinato con la agravante de alevosía en el siguiente proceso; lo único imprescindible para que se de esta identidad, es que la conducta sea la misma en su estructura central de acción u omisión, en cada uno de los procesos múltiples.

Analizando el contenido de esta identidad -identidad objetiva-, el autor Horvitz[48]señala que se trata de una identidad de hecho imputado en su estructura básica, es decir, la identidad deber en su sentido amplio y libre de valoración jurídica; por su parte, el autor Jauchen[49]se refiere a la identidad de hechos imputados en su aspecto principal, pero no comprende a la identidad de valoración jurídica o adecuación típica; por su parte Caro Coria[50]expresa que esta identidad consiste en que el hecho sea el mismo en su significado, lo que no signifique que exista la infracción del ne bis in ídem, cuando se trata de concurso ideal de delitos, por ausencia de fundamento de persecución; en sentido similar expresa Maier[51]precisando que esta identidad requiere que la imputación tiene que ser idéntica, pero libre de valoración jurídica en cuanto a tipicidad o de intensidad (dolo o culpa), debiendo tratarse de un acontecimiento real con límite temporal y espacial, bastando que el acontecimiento sea el mismo históricamente, en el proceso anterior y en el posterior, aunque las circunstancias imputadas en el segundo sean más o distintas de las conocidas en el primero, pero, no se trata de hechos verificados, sino sólo atribuidos como hecho existente, en su dimensión natural de hecho, acción u omisión, que permita trazar con precisión, empíricamente, la frontera entre un hecho; por otro lado, el autor Reyna Alarcón[52]comentando esta identidad, refiere que se trata de la existencia de identidad fáctica.

2.4.3.- Identidad de causa – Límites para la aplicación del principio.

Sobre la identidad de fundamento del ne bis in ídem, en la doctrina no existe unanimidad en la determinación de su contenido, para unos se trata de identidad de bien jurídico protegido, para otros se trata de interés general, de protección por las normas penales y administrativas, para otro grupo de autores, esta identidad está constituido por las excepciones que se presentan a la identidad de fundamento y finalmente algunos sostienen que se trata de intereses jurídicos y políticos.

En la Jurisprudencia Constitucional, judicial y administrativa, se aprecia que existe una especie de unanimidad sobre el contenido de la identidad de fundamento del ne bis in ídem, en la medida en que los Tribunales: Constitucional, Corte Suprema y Tribunal Superior Administrativo, establecieron normas de observancia obligatoria o precedentes vinculantes, en relación al contenido y requisitos del ne bis in ìden, entre ellos la identidad de fundamento; para estos tres Tribunales, la identidad de fundamentos está constituido por la identidad de bienes o intereses jurídicos de naturaleza administrativa o penal, en la multiplicidad de procesos respectivos simultáneos o sucesivos, o, en la valoración de una misma conducta o circunstancia para fundar una sanción o su agravación.

El Tribunal Constitucional, entre otros, en sus sentencias Nº 8123-2005-PHC/TC[53]de fecha 14 de noviembre de 2005 y en la 01604-2013-PHC/TC[54]de fecha 04 de noviembre de 2013, ha establecido la identidad de causa de persecución está constituido por los bienes o intereses jurídicos protegidos por las normas procesales o administrativas.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en el Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de fecha 16 de noviembre de 2007, en el Acuerdo Plenario Nº 1-2007-ESV-22, establecieron como precedente vinculante, entre otros, el fundamento sexto del R. N. 2090-2005[55]-Lambayeque– de fecha 7 de junio de 2006, donde se precisa que la identidad de fundamento se refiere a la identidad de bienes o intereses jurídicos protegidos por la infracción administrativa o infracción penal.

Finalmente, el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, en fecha 25 de noviembre de 2013, en el Acuerdo Plenario Nº 0I-2013-CG/TSRA[56]ha establecido que en los procesos administrativos sancionador por responsabilidad funcional, se tutelan interés jurídicos específicos respecto de correcta gestión y uso de recursos; mientras que en los procedimientos sancionador por responsabilidad administrativa disciplinaria, se tutelan interés jurídicos generales de administración pública, por tanto, estando a que ambos procedimientos protegen intereses distintos, no concurre la identidad de fundamento.

En la doctrina, Caro Coria[57]siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, señaló que la identidad de fundamento, está constituido por la identidad de bien jurídico o de interés, precisando que el bien jurídico no garantiza la vigencia del principio de ne bis in ídem en los casos de infracciones administrativas; por su lado, el autor Maier[58]señala que este requisito de identidad de fundamento, no se refiere a una identidad, sino, al examen de la presencia de excepciones, por las cuales, los procesos de persecución, no determinan cosa juzgada material, o, constituyen sólo obstáculos formales, por ello, la persecución sancionatoria, en esos casos, no generan la infracción del principio del ne bis in ídem; en tanto que el autor Horvitz[59]comentando esta identidad, señala que se trata de identidad de la pretensión punitiva, de tal manera, que si en uno de ellos es una pretensión de reparación civil y no penal, entonces no habrá dicha identidad de fundamento; y por su parte Jauchen[60]precisa que la identidad de fundamento se refiere a una misma razón jurídica y política y con el mismo objeto sancionatorio; sentido expuesto sigue el autor Reyna Alfaro[61]quien señala que esta identidad de fundamento es la referencia a la una misma causa jurídica y política de prosecución penal.

Estando al desarrollo jurisprudencial peruano, queda claro que la identidad de fundamento está referido a la identidad del bien jurídico, cuando se trata de persecuciones de naturaleza penal y de interés jurídico, cuando se trata de persecuciones en el campo de derecho administrativos sancionador, quedando claro el contenido de esta identidad, sin embargo, estos conceptos de bien jurídico e interés jurídico, se puede explicar bajo una misma denominación de "bien social" que viene a ser el núcleo tanto del bien jurídico y del interés jurídico; entonces para fines del presente trabajo, el primer aspecto de la identidad de fundamento consiste en la identidad del bien social o interés social, que aparentemente constituye un bien jurídico o interés jurídico.

Si la identidad de fundamento fuera, sólo identidad de bien social, que aparentemente constituye bien jurídico o interés jurídico, o como establece la jurisprudencia nacional, esta identidad fuera una identidad de bien jurídico o de interés jurídico, entonces, cualquier identidad de bienes sociales lesionados o puestos en peligro, podrían fundamentar la infracción del principio de nis in ídem, por ejemplo: en el concurso ideal de delitos, aparentemente existiría un mismo sujeto, una misma conducta y un mismo bien social lesionado o puesto en peligro, pero, en el concurso ideal, existen actos parciales simples en la realización de una única conducta compleja, o realizadas como actos necesarios para la realización con sentido directo, es por ello, que no existe infracción al principio de ne bis in ídem, cuando se persigue en proceso múltiple o se le imponen sanción, a una misma persona natural, respecto de una única conducta compleja, y por la lesión de un único bien social, siempre que, este bien social, fundamente la pretensión de sanción de la conducta parcial simple que forma parte de la única conducta compleja.

De lo expuesto, se desprende que la identidad de fundamento, consiste en la identidad de bien social que aparentemente constituye un bien jurídico de naturaleza penal o administrativa, que fundamenta la pretensión sancionatoria de la conducta parcial simple imputada.

CAPITULO III

Efectos de la aplicación del concurso aparente de leyes y concurso ideal de delitos, respecto del principio ne bis in idem

3.1.- El concurso aparente de leyes y el ne bis in ídem material.

La aplicación del concurso aparente de leyes, tiene relación directa y preponderante con el ne bis in ídem material, pero, también, con la dimensión procesal, en la medida que:

-La dimensión material o sustantivo del principio ne bis in ídem, tiene que ver con una doble o múltiple valoración de una misma conducta o circunstancia de la conducta, para fundamentar o agravar las múltiples sanciones, dentro de un mismo proceso o distintos procesos, es decir, es la prohibición al Estado, de valorar dos o más veces una conducta o una circunstancia de una conducta, para fundamentar o agravar la pluralidad de sanciones o agravantes de sanciones, a una persona, al interior de una misma causa penal o distintos y con el mismo fundamento de persecución.

-La aplicación del concurso aparente de leyes, está destinada a que una conducta imputada, se adecue, en forma debida, a un tipo penal que corresponda, evitando una pluralidad de indebidas calificaciones jurídicas en concurso ideal de la única conducta, ya que, si, a una única conducta se adecua a dos tipos penales en concurso ideal, en forma indebida, vale decir, sin que exista concurso ideal, sino, concurso aparente de normas, y, luego del proceso respectivo se impone condena por los dos delitos, se tiene, que el operador jurídico ha valorado dos veces una única conducta, para imponer penas por ambos delitos a la única persona procesada y con el mismo fundamento, por tanto, se genera la vulneración clara de la garantía constitucional del ne bis in ídem material.

Cabe recordar que el ne bis in ídem material, es la prohibición al Estado de valoración múltiple de una misma conducta o de una misma circunstancia agravante en la fundamentación de la pluralidad de sanciones o agravaciones, sobre una misma persona y con el mismo fundamento; sentido en que ha precisado el Tribunal Constitucional, sustentado su sentencia emitida en el expediente N° 2725-2008-PHC/TC[62]donde señaló que según este principio –ne bis in ídem material-, nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho; por otro lado, comentando este principio del ne bis in ídem, el autor Mañalich[63]afirmó que se trata de una prohibición de valoración múltiple de un mismo hecho o de una misma circunstancia en la fundamentación judicial de la sanción o su agravación a ser impuesta sobre una misma persona; quien comentando el artículo 14 N° 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señala, que esta norma al referirse a la prohibición de doble sanción, al parecer se refiere al ne bis in ídem material, empero, no es así, ya que, no incorpora a la prohibición que en único ejercicio de jurisdicción se tome en consideración dos veces una misma circunstancia para fundamentar o agravar la sanción de cuya imposición se trata y agrega que el núcleo de significación práctica del ne bis in ídem material, consiste en que el hecho objeto del juzgamiento puede satisfacer dos o más descripciones de formas de comportamiento delictivo, en términos de lo que se conoce como un concurso de delitos, salvo el auténtico concurso de delitos.

3.2.- Efectos del uso del concurso aparente de leyes en la calificación jurídica, en relación al principio ne bis in ídem.

3.2.1.- Efectos de la falta de uso del concurso aparente de leyes en la calificación jurídica y el ne bis in ídem.

3.2.1.1.- Del desarrollo del concepto, naturaleza y los principios de aplicación del concurso aparente de leyes, que son: principio de especialidad, subsidiaridad, concusión y alternatividad, se colige, que en los casos de concurrencia aparente de normas penales, en la aplicación respecto de una única conducta, la norma penal que tipifica una conducta como delito, al cual se adecua en forma debida dicha única conducta, desplaza en su aplicación a las demás normas penales concurrentes aparentemente; lo que significa que el uso de la institución penal del concurso aparente de leyes penales, en la debida calificación jurídica de la conducta imputada, es el mejor y único método para resolver la pluralidad de concurrencia de leyes, a los cuales, aparentemente se adecuan una única conducta.

Para entender lo expuesto, es bueno utilizar un ejemplo, a través de un supuesto de hecho hipotético siguiente: una persona mata a un anciano mientras dormía en su cama, que viene a ser su padre con quien viven juntos, para ello, utilizó un arma de fuego, con el cual le disparó 04 veces a la altura del corazón. Los hermanos del sujeto activo de la muerte, denuncian por escrito, calificando la conducta como delito de homicidio, parricidio y asesinato por alevosía; examinando la conducta de la muerte, se desprende: 1.- que una persona ha matado a otra, entonces podría adecuarse al tipo penal de homicidio; 2.- el que mató, es hijo del occiso, por tanto, se adecuaría al tipo penal de parricidio; y 3.- la muerte se produjo aprovechando que era anciano, quien estaba dormido y además con arma de fuego, entonces, también podría adecuarse al tipo penal de asesinato por alevosía.

Para realizar una debida calificación jurídica de la conducta, es necesario realizar una interpretación de las normas penales concurrentes y luego verificar si las normas se pueden aplicar en concurso ideal, o, por el contrario, se pueden aplicar los principios del concurso aparente de leyes penales. Una vez realizado la interpretación respectiva, se desprende que el objeto de la conducta es única, que, en este caso, es el cuerpo del anciano, por tanto, no hay conductas parciales que puedan adecuarse de manera independiente a distintos tipos penales, es decir, no hay la posibilidad de concurrencia del concurso ideal de delitos.

Aclarado que no existe la posibilidad de concurso ideal de delitos, se debe examinar, a cuál de los tipos penales que aparentemente concurren, se adecua de manera completa las características de la conducta social; es así que en el caso del ejemplo, la concurrencia de la norma penal de homicidio, fácilmente se desplaza con el principio de especialidad, ya que, la conducta de parricidio o asesinato, son especiales por tener una característica adicional de gravedad de la conducta; pero, respecto del concurso aparente entre la norma penal de parricidio y asesinato por alevosía, requiere examinar con detenimiento, en la medida que en el caso del ejemplo, existe alevosía por haberse matado a un anciano, aprovechando que estaba dormido y utilizando arma de fuego, es decir, sin posibilidad de que existe resistencia de la víctima, totalmente sobre seguro, de ello, se concluye que concurre la característica de alevosía en la acción del sujeto activo; sin embargo, el supuesto del ejemplo sólo se adecua al tipo penal de parricidio, conforme al principio de alternatividad del concurso aparente de leyes, ya que, tanto la norma penal que tipifica el delito de parricidio y la norma penal que tipifica el delito de asesinato, son una agravante del delito de homicidio, por tanto, estos tipos penales agravados, prescriben circunstancias agravantes distintos -tienen elementos comunes (matar, el objeto es una persona) y tiene elementos agravantes distintos (parricidio-relación de parentesco- y asesinato -alevosía-) y como tal, sólo pueden ser excluidos, conforme al principio de alternatividad; razón por la cual, la conducta del ejemplo se adecua únicamente a la norma penal de parricidio, siendo desplazada la norma penal de asesinato.

Para fines de entender el sentido del presente trabajo, se precisa, que, aplicando los principios del concurso aparente de leyes, en el caso del supuesto del ejemplo, aplicando el principio de especialidad y alternatividad, se desplazó en su aplicación a las normas penales que tipifican al homicidio simple y asesinato, sin que se requiera otro pronunciamiento adicional.

3.1.1.2.- Si en el supuesto hipotético, que se puso como ejemplo en el numeral anterior, no se usara la institución del concurso aparente de leyes, a través de la aplicación de sus principios de especialidad, alternatividad, consunción y subsidiaridad, entonces, el operador jurídico debe pronunciarse sobre cada uno de las calificaciones jurídicas formuladas en el escrito de denuncia; estos pronunciamientos pueden variar, según la etapa procesal correspondiente:

1.- Si el proceso penal se encuentra en la sub etapa de investigación preliminar, el operador jurídico que debe pronunciarse sobre el fondo, es el Fiscal, quien deberá formalizar y continuar la investigación preparatoria o disponer la no procedencia de formalizar y continuar la investigación preparatoria, es decir, debe archivar.

1.1.- En caso de disponer la formalización y continuación de la investigación preparatoria, por los tres tipos penales formulados en el escrito de parte, el operador jurídico estaría infringiendo flagrantemente el principio de imputación necesaria, debido a que, para formalizar la investigación, debe existir una mínima tipicidad específica independiente, cuya inobservancia, determinaría que el procesado formule inevitablemente la acción de tutela de derechos y eventualmente, generar la nulidad del proceso, si afecta el contenido esencial del derecho de defensa; esta mínima tipicidad específica, tiene que ver con el ne bis in ídem procesal, por cierto subsanable, ya que será suficiente, aplicar el concurso aparente de normas y desplazar en su aplicación en forma debida.

La imputación suficiente o necesaria en la investigación preparatoria, consiste en que la conducta imputada, debe tener un nivel mínimo de precisión y claridad, en cuanto al lugar, tiempo, modo, acción u omisiòn y circunstancias objetivas antecedentes, concomitantes y posteriores en que se realizó, sustentada en una mínima suficiencia de elementos de convicción, con clara precisión de la conducta imputada a cada uno de los imputados; y que esta conducta se encuentre debidamente subsumida en un tipo penal independiente, con un nivel mínimo de especificidad.

La imputación necesaria, ha sido desarrollada por las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema, con la denominación de imputación suficiente, en el Acuerdo Plenario N° 02-2012-CJ-116[64]que viene a ser una doctrina legal que debe ser invocado por los Jueces de todas las instancias; en este Acuerdo Plenario, se establece que la imputación suficiente, debe entenderse, en el sentido que el hecho objeto de imputación en sede investigación preparatoria debe tener un mínimo nivel de detalle, en cuanto a lugar, momento, modo y circunstancias objetivas de comisión, precisando el aporte presuntamente delictivo del imputado.

De igual manera, el Tribunal Constitucional, ha desarrollado la imputación suficiente o necesaria, en forma amplía, en sus dos aspectos: a.- precisión de hechos imputados; desarrollada, entre otras sentencias, en la sentencia dictada en el expediente N° 3593-2009-PHC/TC[65]en cuyo acto procesal, exige en forma expresa, que la conducta imputada debe tener una precisión suficiente, para permitir el ejercicio de su derecho por parte de la persona imputada; y b.- tipicidad específica de la conducta objeto de imputación, desarrollando, entre otras sentencias, en la Sentencia dictada en el Expediente N° 3390-2005-PHC/TC[66]que expresamente establece, que la conducta debe adecuarse de manera precisa en una modalidad del delito, de lo contrario, se viola el derecho de defensa del imputado, generando un estado de indefensión, al privarse de la información de los cargos imputados.

1.2.- En el caso que el operador jurídico -Fiscal-, formaliza la investigación del delito respecto de uno de los delitos imputados, -en el caso del ejemplo- si formaliza la investigación por el delito de parricidio, entonces, debe pronunciarse por los delitos de homicidio y asesinato; este pronunciamiento, es de archivamiento, conforme se ve de la práctica generalizada.

Este tipo de pronunciamiento de fondo del operador jurídico, afecta el principio de ne bis in ídem procesal, en la medida, que, en un proceso penal, una única conducta ha sido objeto de doble valoración jurídica: primera valoración se realizó para formalizar y continuar la investigación preparatoria y la segunda valoración fue realizada para archivar el proceso respecto de la misma conducta.

Cómo se puede explicar jurídicamente, que una única conducta, donde no concurren actos parciales que califiquen concurso ideal delitos, puede ser objeto de dos pronunciamientos jurídicos, uno continuando la investigación por dicha única conducta y la otra archivando la misma única conducta; evidentemente, estos dos pronunciamientos, no pueden coexistir en forma válida.

2.- Si el proceso se encuentra en la etapa de investigación preparatoria, el pronunciamiento de fondo del operador jurídico -Fiscal- será de "requerimiento" de acusación o de sobreseimiento.

En el caso del requerimiento de acusación respecto de dos o más delitos, como el caso del ejemplo, se infringirá el principio de imputación necesario o suficiente en la acusación, donde se requiere que la calificación jurídica, no sólo sea como mínimo de especificidad, sino, con una especificidad más precisa.

En el requerimiento de acusación, la imputación necesaria, obliga que no sólo la conducta imputada debe ser precisa, en cuanto al tiempo, lugar, acción u omisión y circunstancias objetivas anteriores, concomitantes y posteriores; donde por ejemplo, en el caso del lugar de comisión, debe precisar el lugar exacto de la cuadra 10 –entre los inmuebles N° 1022 y 1023- de la Calle A del Cercado de Lima, en cuyo sentido expresa Goyen[67]sino, también, la imputación necesaria es la corrección jurídica del juicio de imputación, como expresa este autor. Como se dijo, esta precisión no hace referencia a una precisión en el cien por ciento, sino, una precisión razonada de acuerdo a las circunstancias objetivas en que se realizó la conducta, ejemplificadas, líneas arriba; por su parte, Castillo Alva[68]hace referencia a la imputación necesaria en la acusación, en el sentido expresado.

En este caso, al ingresar a la etapa intermedia, el operador jurídico encargado de realizar el control de la debida calificación jurídica es el Juez de Investigación Preparatoria, quien, en calidad de garante de la constitucional y legalidad del proceso penal, entre otros, de la calificación jurídica, ya sea de oficio o a instancia de las partes, debe disponer que pretensor del requerimiento correspondiente, subsane la calificación jurídica, conforme a los principios de aplicación del concurso aparente de leyes, concurso ideal de delitos e imputación necesaria.

Pero, podría suceder, que el operador jurídica de la etapa intermedia, siguiendo el requerimiento fiscal, dicte el sobreseimiento de uno de los delitos y respecto de otro delito, disponga la validez formal y sustancial de la acusación y dictar el auto de enjuiciamiento respectivo, en tal, caso, existe una clara violación del ne bis in ídem procesal, que podría acarrear la nulidad del proceso, en caso que no sea subsanable, aplicando los principios del concurso aparente de normas, como es el caso de sobreseimiento y validez formal y sustancial de la acusación y el auto de enjuiciamiento, respecto de la misma única conducta.

3.- En la etapa del juicio oral, la calificación jurídica aún puede ser subsanado, a instancias de las partes, especialmente del Fiscal, que lo hará a través de una acusación complementaria y por el Juez penal, quien comunicará a las partes la correcta calificación jurídica que considere, en tal caso, las partes se deberá pronunciaren el plazo de ley procesal penal.

En la nueva calificación jurídica, el Fiscal puede proceder de dos formas: primero, puede formular una calificación jurídica correcta o aceptar la calificación jurídica propuesta por el Juez Penal, y formular el retiro de acusación respecto de la calificación jurídica no adoptada; frente a esta forma de proceder del fiscal, el Juez Penal, que dirige esta etapa, puede aceptar el requerimiento fiscal y dictar el retiro de la acusación y el sobreseimiento correspondiente y dictar sentencia condenatoria respecto del otro delito; en este caso, existe una infracción clara del principio ne bis ìn ídem procesal; y segundo, el Fiscal, pueden formular nueva calificación jurídica o aceptar la calificación jurídica del Juez Penal, y respecto de la calificación jurídica no adoptada, aplicar uno de los principios del concurso aparente de normas, y sólo desplazar en su aplicación a la calificación jurídica no adoptada; siendo este proceder, la correcta, en pro de los principios ne bis in ídem e imputación necesaria.

En esta etapa del proceso, es donde se puede infringir el ne bis in ídem material de manera clara, cuando el Fiscal haya formulado el requerimiento de acusación y sustentado en el alegato de apertura, realizando una calificación jurídica de la única conducta, en concurso ideal de dos delitos, en el caso del ejemplo, de parricidio y asesinato, y no haya sido objeto de observación por las partes ni por el Juez penal, quien condenó por los dos delitos en concurso ideal al único sujeto activo del delito; en este supuesto, existe una clara doble valoración jurídica de la una única conducta que no constituye actos parciales, por tanto, no constituye concurso ideal de delitos, lo que constituye, como se dijo, una clara violación de la garantía constitucional del ne bis in ídem material, que causa nulidad absoluta de la sentencia judicial.

3.3.- Efectos de la indebida aplicación del concurso aparente de leyes y concurso ideal de delitos, y, el ne bis in ídem material.

Cuando exista una única conducta imputada y varias leyes penales concurrentes en su aplicación, se debe examinar, además del concurso aparente de leyes penales, el concurso ideal de delitos, para ello, es importante saber, el concepto y formas de expresión del concurso ideal de delitos.

3.3.1.- Concepto de concurso ideal.

En el desarrollo del concepto de concurso ideal de delito, la doctrina tradicional, concluye de manera uniforme, que el concurso ideal de delitos se presenta cuando, con una sola conducta se realizan varios tipos penales.

Siguiendo el concepto desarrollado por la doctrina, el legislador peruano, en el Código penal de 1991, define el concurso ideal en la norma jurídica del artículo 48, donde se destaca dos elementos importantes: 1.- la existencia de un mismo hecho; y 2.- varias disposiciones aplicables al mismo hecho, es decir, con la misma conducta voluntaria, se ha infringido varias disposiciones penales que tipifican un delito.

El concepto desarrollado por la doctrina, no ayuda para hacer una diferencia clara, con el concurso real de delitos y la aplicación del concurso aparente de leyes, ya que, no se precisa, cómo debe entenderse la unidad de conducta, por el contrario, hacen entender, que se trata de unidad de acción que expresa la realización de varios tipos penales.

La unidad de conducta, no debe entenderse únicamente en su naturaleza simple, sino, también compleja, es decir, compuesta por otras conductas, que puede comprender o no, la ejecución de otras conductas delictuales, para su consecución. La ejecución de una conducta delictual como fin último, que comprende la ejecución de otras conductas delictuales para su consumación, debe desprenderse del sentido exterior de las circunstancias objetivas en las que se realizan y de cómo se realiza dicha conducta.

De lo expuesto se tiene que el concurso ideal de delitos, consiste en que las circunstancias objetivas en que se realiza y cómo se realiza: a.- una única conducta simple o compleja, tiene sentido exterior de realización de varios delitos, por recaer en distintos objetos materiales o inmateriales, los que a su vez, constituyen actos parciales que constituyen un delito determinado; o, b.- una conducta, tiene sentido exterior de ejecución de un delito de manera directa, en cuya realización inmediata, se cometen otra u otras conductas delictuales, como necesarias para asegurar o permitir su ejecución, los que de manera clara constituyen actos parciales que son delitos distintos. Lo esencial, es que la única conducta (simple o compleja), por recaer en objetos materiales distintos, constituyen actos parciales que constituyen diferentes delitos

3.3.2.- Formas de expresión del concurso ideal.

Del concepto desarrollado, se desprende dos maneras de entender la unidad de conducta, como idea central del concurso ideal de delitos:

1.- Unidad de conducta: a.- simple (compuesta de una única conducta), cuya realización tiene sentido exterior de ejecución de varios delitos, por recaer en distintos objetos materiales o inmateriales del delito. El ejemplo de esta forma de comprender el concurso ideal, es el caso, en que una persona, coloca una bomba en la casa de tres hermanos y haciendo explotar en la hora de la cena, mata a los tres, a quienes los odiaba; en el ejemplo, las circunstancias objetivas –los hermanos viven en una casa, el sujeto activo coloca la bomba en dicha casa, se hace explotar a la hora de la cena, donde están los tres hermanos; tienen enemistad notoria con los tres hermanos. En este ejemplo, evidentemente existe concurso ideal de delitos, porque los objetos materiales de la única conducta, son distintas, (hermano 1, hermano 2 y hermano 3), los que a su vez, constituyen actos parciales que constituyen cada uno de ellos un delito de homicidio (un acto parcial, matar al hermano 1; otro acto parcial, matar al hermano 2 y el tercer acto parcial, matar al hermano 3); y b.- compleja (compuesta por varias conductas), cuya realización tiene sentido exterior de ejecución de varios delitos, también por recaer en distintos objetos materiales o inmateriales, que a su vez constituyen actos parciales que son delitos distintos; ejemplo: una persona se acerca a tres menores de edad que se encuentran conversando juntos, cuchillo en mano, y a cada uno, les sustrae sus celulares y dinero. Se trata de una conducta compleja, ya que, sustrae los bienes de los tres menores uno a uno (primera conducta, sustrae los bienes al menor 1; segunda conducta, sustrae los bienes al menor 2 y tercera conducta, sustrae los bienes del menor de edad 3), pero, en ejecución de un único robo a los tres menores, lo que se desprende de las circunstancias objetivas anteriores, concomitantes y posteriores a saber: 1.- los menores agraviados se encuentra conversando juntos; 2.- el sujeto activo tiene en su poder un cuchillo; 3.- el sujeto activo se acerca de manera directa a los tres menores; 4.- el sujeto activo sustrae los bienes de los menores, uno a uno; y 5.- los menores se quedan juntos después del robo, mientras que el sujeto activo se da a la fuga; en este ejemplo, los objetos materiales del robo son distintos.

2.- Unidad de conducta, cuya realización tiene sentido exterior de ejecución de un delito que se persigue de manera directa, y en su ejecución inmediata, de manera necesaria, se realizan otro u otros delitos, para asegurar o permitir la consumación del delito que se persigue de manera directa. Esta forma de entender la unidad de la conducta, se puede explicitar con el siguiente ejemplo: Juan, para violar sexualmente a una mujer, rompe la puerta y la pared de la casa donde vive y mata al vigilante de dicha casa, consumando el acto de violación después de realizar dichas conductas delictuales, para luego darse a la fuga; en este ejemplo, las circunstancias objetivas son: -una mujer vive en una casa cerrada y con un vigilante, el sujeto activo rompe la puerta y pared de dicha casa, mata al vigilante, y finalmente viola sexualmente a la mujer, para luego darse a la fuga-; todas estas circunstancias objetivas en que se realiza y cómo se realiza la conducta de violación, determinan, que esta conducta de violación era la conducta delictual perseguida de manera directa y los delitos de daños y homicidio, son delitos necesarios para consumar el delito de violación. En este ejemplo también hay objetos materiales distintos en recayó la conducta, que constituyen actos parciales que se adecuan a delitos tipos penales.

En el plano subjetivo, el concurso ideal se presenta cuando la ejecución de una única conducta con dolo directo o imprudente, constituye la realización de varios delitos, o para la ejecución de una conducta delictual de manera directa, se realizan otra u otras conductas delictuales -necesarias o aseguratorias-; todo conforme a un único plan criminal.

En el desarrollo del concepto de concurso ideal de delitos, Jakobs[69]trata de explicar la unidad de acción, a través de actos parciales que constituyen una unidad de conducta, y afirma que si este acto parcial, constituye otro tipo penal aseguratorio de otro acto delictual, entonces, existirá pluralidad de delitos en concurso ideal, por existir unidad acción. Este autor Alemán (Jakobs), desarrolla un aporte importante en post de la determinación de requisitos para la existencia de concurso ideal de delitos, es así que, identifica con acierto que en el concurso ideal hay actos parciales y que estos actos parciales de una conducta general, constituyen tipos penales y son condición aseguratorio del resultado, que es la afectación de un bien jurídico, todo, según el plan y ejecución de la conducta general.

En la doctrina penal actual, existe unanimidad en considerar que existe concurso ideal de delitos, cuando con una misma acción se vulnera varias leyes penales o varias veces la misma ley; o como otros autores indican, habrá concurso ideal, cuando una misma acción constituye dos o más infracciones penales; este concepto es fácil de entender y aparentemente es de fácil aplicación a la realidad socio jurídica –a los casos concretos-, pero no es así, ya que, sólo comprende uno de los extremos de existencia de concurso ideal de delitos.

Los autores naciones Villavicencio Terreros[70]y Hurtado Pozo[71]conceptúan el concurso ideal, transcribiendo el concepto establecido en la legislación nacional – artículo 48 del Código Penal-; para estos autores, como para la legislación nacional, habrá concurso ideal de delitos, cuando a un hecho se aplican varias disposiciones penales, pero no explican, cómo debe entenderse unidad de hecho y cómo se aplica a un caso concreto.

En igual forma que otros autores, Bacigalupo[72]explica que el concurso ideal es unidad de acción y lesión de varias leyes penales; por otro lado, Cerezo Mir[73]señala que existe concurso ideal, cuando una sola acción u omisión constituye dos o más delitos; y el autor Rodríguez Devesa indica que el concurso ideal es la comisión de varios delitos con una sola acción.[74]

3.3.3.- Efectos de la indebida aplicación del concurso aparente de leyes y concurso ideal delitos.

La aplicación indebida del concurso aparente de leyes y concurso ideal de delitos, inevitablemente vulnerará la garantía constitucional del ne bis in ídem material de manera preponderante, es decir la prohibición que tiene el Estado de sancionar dos o más veces a una misma persona, por una única conducta y con el mismo fundamento de persecución. Los supuestos de este tipo de vulneraciones, se presenta entre otros, cuando en un mismo proceso, la única conducta se valora para fundamentar dos sanciones o agravaciones, sin que exista concurso ideal de delitos.

Se debe señalar, que la indebida aplicación del concurso aparente de normas y concurso ideal de delitos, también vulnerará el principio de ne bis in ídem procesal, cuando, la diversa calificación de delitos, como concurrentes ideales, no fundamente una doble sanción o agravación de sanción, sino, se resuelva, de diversa forma, como es el caso, de sobreseimiento de un delito y acusación del otro delito.

Este análisis fue desarrollado ampliamente en la doctrina, es así que la autor Escuchuri Aisa[75]señaló que este principio es aplicable también dentro de un mismo proceso, a una pluralidad de sanciones principales ante una identidad de sujetos, hechos o fundamentos, objeto o causa material y acción punitiva, impidiéndose de esta forma sanciones doblemente por un mismo delito, que también contradiría el principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción, que exige mantener una adecuación entre la gravedad de la sanción y la de la infracción; y cuando esta aplicación corresponde a un concurso aparente de leyes, como dice el autor Gimeno Sendra[76]por su parte Jauchen[77]señala, entre otros, que la jurisprudencia acertadamente ha resuelto, que en el concurso ideal entre robo y hurto, existe relación de exclusión entre ambas; en sentido similar, Maier[78]precisa que tanto el concurso ideal de delito y el concurso aparente de leyes, es idéntico, en la medida que ambas tratan sobre una única conducta.

Los autores citados, hacen referencia al concurso aparente de normas y concurso ideal de delitos, como instituciones que deben tomarse en cuenta en el análisis del de ne bis in ídem, pero, ninguno de ellos, hacen una referencia precisa, si este análisis se debe realizar en forma general, tanto en el ne bis in ídem material y procesal, o sólo en uno de ellos, o en qué circunstancias, cada tipo de ne bis in ídem se aplica. Sin en embargo, del concepto del ne bis in ídem material y procesal, de la naturaleza del concurso ideal de delitos, del concurso aparente de normas y las formas de resolver un caso concreto, se ha señalado que la indebida aplicación del concurso aparente de leyes penales y concurso ideal de delitos, infringe tanto el ne bis in ídem material como el ne bis in ídem procesal, el primero, al valorarse dos o más veces una única conducta para fundar dos o más sanciones o agravantes de sanciones, en un único proceso, o procesos distintos; y el segundo tipo, se presenta cuando en un único proceso, la única conducta, ha sido objeto de resolución diversa, como sería el caso del sobreseimiento y condena respecto de una única conducta. Claro está, que estos casos son aquellos en los que hay, una indebida aplicación del concurso ideal de delitos y concurso aparente de normas penales; en el sentido expuesto, ha señalado el autor Mañalic[79]precisando que el ne bis in ídem es específicamente operativo, cuando existe concurso ideal de delitos, debiendo examinarse el concurso aparente de leyes, para evitar la contravención de punición múltiple por un mismo hecho y cuando se trata de doble valoración de una misma conducta, dentro de un único proceso, aplicando indebidamente el concurso ideal de delitos, afecta el principio de proporcionalidad, entendida como prohibición de exceso; y como es lógico, la debida aplicación del concurso ideal de delitos, no infringe esta garantía constitucional.

3.3.4.- La indebida aplicación del concurso aparente de leyes y el concurso ideal de delitos y el ne bis in ídem en la investigación preliminar.

La indebida aplicación del concurso aparente de leyes y del concurso ideal de delitos en la Investigación Preliminar, también vulnerará la garantía constitucional del ne bis in ídem, pero, sólo cuando la Disposición de no procede formalizar y continuar la investigación preparatoria, se funda en que la conducta investigada no constituye delito o no es justiciable penalmente, en cuyos supuestos de archivamiento, la decisión fiscal, constituye Cosa Decidida; en cambio, cuando esta Disposición se funda en la insuficiencia o déficit de elementos de convicción, este acto procesal del fiscal, no constituye Cosa Decidida, por lo mismo, la investigación preliminar puede reabrirse, es decir, investigarse nuevamente posteriormente, cuando aparezca nuevos elementos de convicción que sustenten el reinicio de la investigación preliminar.

Uno de los supuestos, en que puede presentarse la vulneración del ne bis in ídem, en la investigación preliminar, es cuando, la conducta no constituye delito, pero si faltas, como es el caso de daños corporales contra la persona; en cuyo supuesto, la cuantía de los daños corporales no constituye delito, sino, faltas contra la persona; en esta situación procesal de calificación jurídica, el operador jurídico, en lugar de utilizar el principio de subsidiaridad del concurso aparente de leyes, opta por archivar por el delito de lesiones y deriva al mismo tiempo, al Juzgado de Paz Letrado, para su investigación como faltas contra persona, no obstante se trata de la misma y única conducta; esta forma de calificar jurídicamente la conducta, violenta el principio del ne bis in ídem procesal, en la medida en que el contenido de la Disposición de archivamiento, excluya claramente la posibilidad de su investigación como faltas, en tal caso, por su contenido, no afectaría el contenido esencial del ne bis in ídem procesal. De lo expuesto, se desprende que la mejor forma de resolver esta clase de situaciones jurídicas, es aplicando los principios del concurso aparente de leyes.

Otro supuesto, se presenta, cuando por la misma y única conducta, se dispone formalizar y continuar la investigación preparatoria, y al mismo tiempo, por dicha conducta única, dispone no formalizar ni continuar la investigación preparatoria, sin que exista concurso ideal de delitos, en tal caso, existe la vulneración del principio de ne bis in ídem procesal, que debería subsanarse declarando ineficaz la Disposición de archivamiento, y en su lugar aplicar los principios del concurso aparente de leyes.

Todo lo expuesto, referido a la calidad de Cosa Decidida de la disposición fiscal de archivamiento, fue desarrollado por el Tribunal Constitucional, en forma progresiva, hasta considerar a la Disposición fiscal de No Procede Formalizar y Continuar la Investigación Preparatoria, fundada en la atipicidad de la conducta, como una decisión que tiene calidad de Cosa Decidida, es decir, una decisión inamovible; es así que en el expediente N° 6081-2005-PHC/TC, consideró que la decisión de la Fiscalía, sobre el archivamiento de una investigación, no constituye cosa juzgada, por tanto, puede ser objeto de una nueva investigación; pero, en el expediente N° 2725-2008-PHC/TC[80]evoluciona en su posición, y considera, que, cuando los motivos de la declaración de no ha lugar a formular denuncia penal por parte del fiscal, se refieren a que el hecho no constituye delito, dicha decisión fiscal, tiene calidad de Cosa Decidida, por tanto inamovible.

Conclusión

1.- La aplicación del concurso aparente de leyes, tiene por finalidad que la conducta imputada, se adecue, en forma debida, al tipo penal que corresponda, evitando una pluralidad de indebidas calificaciones jurídicas en concurso ideal de la única conducta, ya que, si, luego del proceso respectivo se impone condena por los dos delitos, se tiene, que el operador jurídico ha valorado dos veces una única conducta, para imponer penas por ambos delitos a la única persona procesada y con el mismo fundamento, por tanto, se vulnera el derecho constitucional del ne bis in ídem material.

2.- En los casos de concurrencia aparentes de normas penales, en la aplicación respecto de una única conducta, la norma penal que tipifica una conducta como delito, al cual se adecua en forma debida dicha única conducta, desplaza en su aplicación a las demás normas penales concurrentes aparentemente; constituyéndose en el mejor y único método para resolver la pluralidad de concurrencia de leyes, a los cuales, aparentemente se adecuan una única conducta.

3.- En la sub etapa de investigación preliminar, cuando se presente una pluralidad de leyes penales concurrentes en la aplicación de la única conducta, si el Fiscal dispone la formalización y continuación de la investigación preparatoria, por la pluralidad de tipos penales, por la única conducta, no obstante que no existe concurso ideal de delitos, el operador jurídico estaría infringiendo flagrantemente el principio de imputación necesaria, por tanto, el ne bis in ídem procesal, por cierto subsanable, ya que será suficiente, aplicar el concurso aparente de normas y desplazar en su aplicación a las otras leyes; en cambio, cuando el Fiscal, formaliza la investigación del delito respecto de uno de los delitos imputados y dispone el archivamiento respecto de las demás leyes concurrentes, afectará el principio de ne bis in ídem procesal. En la etapa intermedia, si el Juez, siguiendo el requerimiento fiscal, dicte el sobreseimiento de uno de los delitos y respecto de otro delito, dispone la validez formal y sustancial de la acusación y dicta el auto de enjuiciamiento respectivo, respecto de la única conducta, cuando no existe concurso ideal de delitos, sino, concurso aparente de normas, existe una clara violación del ne bis in ídem procesal; y En la etapa del juicio oral, el Juez Penal, puede aceptar el requerimiento fiscal y dictar el retiro de la acusación y el sobreseimiento correspondiente y dictar sentencia condenatoria respecto del otro delito, siempre en relación de una única conducta y sin que exista concurso ideal de delitos, existe una infracción clara del principio ne bis ìn ídem procesal; y cuando el Juez penal, realizando una calificación jurídica de la única conducta, en concurso ideal de dos delitos de manera indebida, condena a la sujeto activo por los dos delitos en concurso ideal, entonces existe una clara doble valoración jurídica de la una única conducta que no constituye actos parciales, por tanto, no constituye concurso ideal de delitos, lo que constituye una clara violación de la garantía constitucional del ne bis in ídem material, que causa nulidad absoluta de la sentencia judicial.

4.- La indebida aplicación del concurso aparente de leyes y del concurso ideal de delitos en la Investigación Preliminar, también vulnerará la garantía constitucional del ne bis in ídem procesal, pero, sólo cuando la Disposición de no procede formalizar y continuar la investigación preparatoria, se funda en que la conducta investigada no constituye delito o no es justiciable penalmente, en cuyos supuestos de archivamiento, la decisión fiscal, constituye Cosa Decidida; en cambio, cuando esta Disposición se funda en la insuficiencia o déficit de elementos de convicción, este acto procesal del fiscal, no constituye Cosa Decidida, por lo mismo, la investigación preliminar puede reabrirse, es decir, investigarse nuevamente posteriormente, cuando aparezca nuevos elementos de convicción que sustenten el reinicio de la investigación preliminar.

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32.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; Exp. N° 8123-2005-PHC/TC ; Lima, Nelson Jacob Guzmán; 14 de noviembre de 2005; fundamento 25.

33.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; EXP. N.° 01604-2013-PHC/TC; Lima; Caso Susana María Ramos Salas.

34.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; Exp. N° 3593-2009-PHC/TC-Piura-, Caso César Enrique Cabrera Yovera; fundamento 5.

35.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; Exp. N° 3390-2005-PHC/TC-Lima-, Caso Jacinta Margarita Toledo Manrique; fundamento 14

36.- STRATENWERTH, Günter; Derecho Penal parte general I; Editorial Hamurabi; Buenos Aires 2005; p.542.

37.- VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Código penal comentado, Grijley, Lima, 2002, p. 194.

38.- ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Derecho Penal Parte General; Edit. EDIAR; Buenos Aires 2002; p. 869 870.

Autor:

Walberto Rodríguez Champi[81]

[1] BACIGALUPO, Enrique.. Derecho Penal Parte general, ARA Editores. E.I.R.L., Lima, 2004m, p. 536-537. ?(…) habr? concurso (aparente) de leyes penales cuando el contenido del il?cito de un hecho punible ya est? contenido en otro y, por lo tanto, el autor s?lo ha cometido una ?nica lesi?n de la ley penal. Esta situaci?n se da cuando entre los tipos penales que ser?an aplicables al caso concreto exista una relaci?n de especialidad, de subsidiaridad o de consunci?n (…) La consecuencia pr?ctica del concurso de leyes reside en que s?lo es aplicable la pena del delito que desplaza a los otros y, adem?s, en la determinaci?n de esa pena no se deben computar otras violaciones de la ley, dado que s?lo se ha infringido una de las normas aparentemente concurrentes (…)?.

[2] JAKOBS, Gunther; Derecho Penal Parte General; Trad. Cuello Contreras y otro; 2da Edici?n, Editorial Marcial Pons E.J.SA; Madrid 1997; P. 1044. ?(?)Varias formulaciones de delitos (leyes) concurren en la determinaci?n del injusto, una de esas formulaciones agota la determinaci?n del delito. Ejemplo: el robo es una formulaci?n reiterada de un supuesto cualificado de coacciones y de hurto, determinando por completo el delito en caso de coacciones cualificadas para el apoderamiento con ?nimo de apropiaci?n??.

[3] BUSTOS RAMIREZ, Juan; Obras Completas, Derecho Penal Parte General T.I; Edit. ARA; Lima 2004; p. 588. ?El concurso aparente de leyes penales se da cuando un hecho determinado l?gica o formalmente aparece contenido en varios tipos legales, pero su contenido de injusto es determinado completamente por uno solo de ellos. Dicho de otra forma, hay concurso aparente cuando varias normas entran en conflicto para conocer de un hecho, pero s?lo una de ellas es competente.?

[4] CEREZO MIR, Jos?; Curso de Derecho Penal Espa?ol Parte General T.III; Edit. TECNOS; Madrid 2004; p. 317. ?(…) el precepto especial se aplicar? con preferencia al general. El tipo de la ley especial contiene todos los elementos del tipo de la ley general m?s alguno o algunos elementos adicionales. Los supuestos de aplicaci?n de este principio podr?amos representarlos con dos c?rculos conc?ntricos, siendo el precepto especial el de menor di?metro. Por ejemplo, si un individuo mata a otro concurriendo precio, recompensa o promesa, su conducta es subsumible en el tipo del homicidio y del asesinato. Basta con aplicar el asesinato que es el tipo especial respecto del tipo b?sico del homicidio.?.

[5] FONTAN BALESTRA, Carlos; Tratado de Derecho Penal; T.I, Parte General; Edit Abelardo Perrot; 2da Ed. Buenos Aires 2005; p. 249. ?Dos o m?s figuras est?n en relaci?n de especialidad cuando todas las caracter?sticas t?picas del tipo general (de la lex generalis) se hallan tambi?n contenidas en el tipo especial (de la lex specialis), pero ?ste contiene, adem?s, otra u otras caracter?sticas especializadoras que fundamentan la especialidad y, con ello, la prevalencia de la lex specialis frente a la lex generalis (…)?.

[6] STRATENWERTH, G?nter; Derecho Penal parte general I; Editorial Hamurabi; Buenos Aires 2005; p.542. ?(?) la regulaci?n espec?fica tiene precisamente el objetivo de excluir la ley general, y, por tanto, debe tener car?cter preferente. Lo mismo rige cuando un tipo penal aprehende la combinaci?n de dos o m?s tipos diferentes p. ej. (?) el caso del robo, que constituye un hurto cometido con medios coactivos especialmente graves (?)?

[7] ZAFFARONI, Eugenio Ra?l; Derecho Penal Parte General; Edit. EDIAR; Buenos Aires 2002; p. 869 870.?(…) La subsidiaridad es el fen?meno jur?dico valorativo que tiene lugar cuando la tipicidad correspondiente a una afectaci?n m?s intensa del bien jur?dico interfiere a la que abarcaba una afectaci?n de menor intensidad. En l?neas generales, este concepto coincide con el Honig, seg?n el cual existe subsidiaridad si diferentes preceptos jur?dicos se refieren al mismo bien jur?dico en diferentes grados de afectaci?n. La determinaci?n penal subsidiaria no tiene aplicaci?n despu?s de la realizaci?n de la primaria, porque aqu?lla, pese haber tenido lugar en forma necesaria, como grado menos peligroso de afectaci?n, queda fuera de consideraci?n como menos significativa (…)?.

[8] JESCHECK, Hans Heinich; Tratado de Derecho Penal V.I; Edit. BOSCH, Barcelona 1981; p. 1036-1037. ?Subsidiariedad significa que un precepto penal s?lo ha de encontrar aplicaci?n de forma auxiliar, para el caso de que no intervenga ya otro precepto penal. El tipo previsto por la ley como de recogida retrocede ante la ley primariamente aplicable (…) El fundamento material de la subsidiariedad lo da Honig en el hecho de que distintas proposiciones jur?dico penales protegen el mismo bien jur?dico en distintos estadios de ataque. La estructura l?gica de la subsidiariedad no es la de la subordinaci?n, sino de la interferencia (…) La relaci?n de subsidiariedad se deduce del tenor de la ley o a trav?s de la interpretaci?n de la conexi?n del sentido de varios preceptos penales. Se distingue, seg?n esto, entre subsidiariedad expresa (formal) y t?cita (material). La vigencia auxiliar de una ley puede regularse de forma que haya de retroceder ante todo otro precepto penal (subsidiariedad absoluta). Como regla sin embargo, s?lo goza de preferencia el tipo que conmina, la acci?n con pena m?s grave (subsidiariedad relativa). Generalmente deber? estimarse, adem?s, que el precepto penal subsidiario solamente debe retroceder ante una ley que abarque acciones dotadas de una misma direcci?n de ataque criminal, puesto que ?ste es el fundamento interno de la preferencia de la ley primariamente aplicable…a) existe subsidiariedad t?cita, en primer lugar, cuando en una persona concurre autor?a y participaci?n o distintas formas de participaci?n con relaci?n al mismo hecho punible, siendo en tal caso subsidiaria la forma de intervenci?n m?s d?bil respecto de la m?s importante (…) Asimismo, subsidiaria es la comisi?n imprudente del hecho frente a la dolosa, en relaci?n al mismo objeto de la acci?n, por ejemplo, cuando un conductor omite dolosamente la salvaci?n de un peat?n al que ha lesionado, muriendo el mismo por falta de auxilio inmediato…b) El segundo grupo de subsidiariedad t?cita lo forman los delitos de paso. Esos comprenden las fase previas de la realizaci?n delictiva y pierden su significado aut?nomo tan pronto como se produce en una fase posterior un menoscabo m?s importante del bien jur?dico protegido (hecho previo impune) Deben mencionarse aqu? los actos preparatorios, por s? mismos punibles, la tentativa y los delitos cuya naturaleza exige que recorran varios tipos, como por ejemplo el homicidio pasa por el ?mbito de la lesi?n corporal. Bajo el punto de vista del hecho previo impune tambi?n es subsidiario el delito de peligro concreto respecto del delito de lesi?n, en la medida en que el resultado de puesta en peligro no vaya m?s all? de los da?os producidos, mientras que el delito de peligro abstracto, conserva un significado aut?nomo por su direcci?n de ataque en contra de la colectividad…Ejemplos As?, la exposici?n del ni?o reci?n nacido es subsidiaria respecto del infanticidio (…)?.

[9] CALDERON CEREZO, C. Y CHOCLAN J.A: Derecho Penal Parte General T.I; 2ed; Editorial Bosch; Barcelona 2001; p. 415. ?(?) un tipo es aplicable s?lo en tanto no resulte aplicable el otro. Se distingue entre una subsidiariedad expresa, cuando la ley la establece, o t?cita cuando debe deducirse mediante la interpretaci?n de los tipos en cuesti?n. (?) subsidiariedad expresa, por ejemplo, en el caso del art. 229.3 CP sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyera otro delito m?s grave (?) Una subsidiariedad t?cita es de apreciar en la relaci?n entre la tenencia de ?tiles para la falsificaci?n y el delito de falsificaci?n de que se trate, pues ?ste excluye el estado previo punible (?) entre delito de peligro y resultado, y entre los diversos niveles de desarrollo de la misma agresi?n (ejemplo, entre lesiones menos graves y graves).. Como regla general, disfruta de preferencia el tipo que castigue la acci?n con pena m?s grave.?

[10] CEREZO MIR, Jos?; Curso de Derecho Penal Espa?ol Parte General T.III; Edit. TECNOS; Madrid 2004; p. 317.?(…) El precepto penal m?s ampl?o o complejo absorber? a los que castiguen las infracciones consumidas en aqu?l. Se aplica cuando nos encontramos con un tipo penal m?s ampl?o o complejo que comprende los juicios desvalorativos contenidos en otro u otros tipos m?s simples. Por ejemplo, los actos preparatorios punibles, as? como la tentativa quedan consumidos por el delito consumado; los da?os causados en el rompimiento de pared techo o suelo, o fractura de puerta o ventana, en la fractura de arcas, armarios u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o en el forzamiento de sus cerraduras, para acceder al lugar en que se encuentran las cosas muebles ajenas, quedan subsumidos por el delito de robo con fuerza en las cosas. No ser? este el caso, sin embargo (…)?.

[11] BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal Parte general, ARA Editores. E.I.R.L., Lima, 2004m, pp 539-540. ?La relaci?n de consunci?n se da cuando el contenido de il?cito y la culpabilidad de un delito est?n incluidos en otro; en otras palabras, cuando la realizaci?n de un tipo (m?s grave), por lo menos por regla general, incluye la realizaci?n de otro (menos grave) (…) puede constatarse un acuerdo en los casos en que se trata de hechos acompa?antes caracter?sticos. Ejemplos (…) el aborto y las lesiones que con ?l se causan (…) La consunci?n alcanza tambi?n a los actos posteriores copenados, que son los que constituyen la realizaci?n de un nuevo tipo penal cuyo contenido es aseguramiento o la utilizaci?n de la cosa adquirida delictivamente (…) son los casos en los que la interpretaci?n permite afirmar que la relaci?n existente entre la realizaci?n del delito principal y el posterior constituye una unidad tal que la ley la considera alcanzada por la pena del primero. El tratamiento de estos hechos como supuestos de consunci?n se basa en que los delitos de aseguramiento y utilizaci?n retroceden ante el delito cometido para la adquisici?n de la cosa, que es el propio centro de gravedad del ataque criminal, en tanto no ocasionen al afectado un nuevo da?o o no se dirijan contra un nuevo bien jur?dico. Ejemplo (…) ser?a el uso del documento por quien lo ha falsificado. Por el contrario, no ser?an hechos posteriores copenados la destrucci?n (delitos de da?os) o la venta posterior de la cosa hurtada enga?ando a un tercero sobre la propiedad de la misma, pues ocasionan un nuevo da?o o se dirigen contra un nuevo bien jur?dico respectivamente?.

[12] ZAFFARONI, Eugenio Ra?l; Derecho Penal Parte General; Edit. EDIAR; Buenos Aires 2002; p. 869. ?La relaci?n de consunci?n es la que se establece entre los tipos cuando uno encierra al otro, pero no porque lo abarque conceptualmente, sino porque consume el contenido material de su prohibici?n. Justamente se distingue con claridad de la especialidad porque la relaci?n no es conceptual, puede concebirse perfectamente la tipicidad que resulta aplicable sin que se d? en el caso el supuesto f?ctico que resulta consumido. La relaci?n de consunci?n tiene lugar en el caso del hecho posterior, que unos llaman impune y otros copenado, aunque las soluciones no son pac?ficas, lleg?ndose a sostener que se trata de un hecho posterior amparado por una causa personal de exclusi?n de pena. Las consecuencias de estas posiciones no son meramente especulativas, pues si se lo considerase un problema de punibilidad tendr?a que pensarse que el part?cipe ser?a c?mplice del hecho ?nico (anterior). En cuanto a la etapa posterior a la consumaci?n, que no tiene m?s objeto que agotar el contenido prohibitivo o desvalorante del delito, no da lugar a una nueva conducta, sino que es un supuesto m?s de unidad de acci?n, tal como se lo consider? oportunamente. Otra hip?tesis de consunci?n se presenta cuando el desvalor de una caracter?stica eventual de la conducta est? ya comprendido o abarcado por el tipo de que se trate, lo que suele llamarse hecho t?pico acompa?ante. No se trata de un encerramiento conceptual sino material o valorativo. Hay otros hechos t?picos acompa?antes que quedan consumidos en la tipicidad aplicable en funci?n del principio de insignificancia. Son casos de consunci?n, pero no por las mismas razones que en el caso anterior. As?, se afirma con raz?n que hay consunci?n cuando en el homicidio tiene lugar un da?o en las cosas.?.

[13] JESCHECK, Hans Heinich; Tratado de Derecho Penal V.I; Edit. BOSCH, Barcelona 1981; p. 1039-1040. ?(?) Con car?cter general s?lo cabe afirmar que hay que estimar consunci?n cuando el contenido del injusto y de culpabilidad de una acci?n t?pica alcanza, incluy?ndolo, a otro hecho o a otro tipo, de suerte que la condena basada en un solo punto de vista jur?dico ya expresa, de forma exhaustiva, el desvalor de todo el proceso. La diferencia entre la consunci?n y la subsidiariedad es que en aqu?lla aparecen distintos hechos punibles en una vinculaci?n t?pica, lo que el legislador ha tenido en cuenta al establecer la penalidad de los tipos en cuesti?n…a) Una acci?n t?pica, posterior a un hecho punible, destinada a asegurar, a aprovechar o realizar la ganancia antijur?dica obtenida mediante el primer hecho, resulta consumida si no se lesiona ning?n nuevo bien jur?dico y el da?o no se extiende cuantitativamente por encima de la medida del ya producido (impune copenado hecho posterior) Lo t?pico de la relaci?n existente entre el hecho y el hecho posterior consiste aqu? en que, normalmente, el autor tambi?n ha de cometer el hecho posterior para que el principal pueda tener para ?l alg?n sentido. As?, la apropiaci?n de la cosa hurtada por el ladr?n no constituye ning?n delito de apropiaci?n independiente (falta incluso el tipo de apropiaci?n indebida)…pero la venta de la cosa a un tercero de buena fe, s? debe castigarse como estafa, porque se lesiona entonces un nuevo bien jur?dico en el patrimonio del adquirente…b) Tambi?n resulta consumido el hecho acompa?ante t?pico. Tal caso debe estimarse cuando el legislador, al establecer un precepto penal cualificado, ya ha tomado en cuenta la circunstancia de que el hecho, normalmente, aparece acompa?ado de otro hecho dotado de un contenido de injusto esencialmente inferior que no afecta la gravedad del hecho principal. Esto sucede, por ejemplo para el allanamiento de morada y los da?os en relaci?n al hurto con fractura (…) La idea de la consunci?n acompa?ante no puede, sin embargo, aplicarse cuando el delito accesorio se aparta del curso normal y manifiesta un contenido de injusto propio, as? cuando el atracador destruye una cosa especialmente valiosa para ejecutar el hurto (…)?

[14] MU?OZ CONDE Francisco; y Garc?a Ar?n; Derecho Penal Parte General; 5? Edici?n, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2002; p.494-495. ?(?) (el precepto penal m?s ampl?o o complejo absorber? a los que castiguen las infracciones consumidas en aqu?l) (?) (lex consumens derogat lex consumpta) (?) Igualmente deben solucionarse con ayuda de este criterio los llamados actos copenados anteriores o posteriores. Introducir en territorio nacional la moneda que previamente se ha falsificado o usar un documento que ya antes se ha falsificado son actos posteriores o copenados impunes, porque ya el desvalor de la falsificaci?n consume la introducci?n o posterior uso en el tr?fico jur?dico del objeto falsificado. Obviamente, para apreciar este principio los diversos hechos han de estar en una misma l?nea de progresi?n en el ataque a un mismo bien jur?dico protegido (?)?.

[15] ROMERO SOTO, Luis E; Concurso aparente de leyes y hechos copenados; Editorial TEMIS; Bogot? 1993; p. 89. ?(?) se suele distinguir entre alternatividad absoluta y a que pudiera llamarse alternatividad relativa.?

[16] GARCIA CAVERO, Percy; Lecciones de Derecho Penal Parte General; Editorial Grijley; Lima 2008; p. 644. ?La alternatividad puede presentarse de dos formas, como relaci?n de identidad o como relaci?n de interferencia. En caso de alternatividad como relaci?n de identidad, no existe concurrencia de leyes. Si se considera que la ley posterior es s?lo una repetici?n de una ley anterior, se le atribuir? no m?s que una car?cter declarativo y se sancionar? el hecho con la ley anterior. Si, por el contrario, se le atribuye a la ley posterior un car?cter aut?nomo, se aplicar? el principio de que la ley posterior deroga a la anterior y, por tanto, se sancionar? el hecho con la segunda ley. Por el contrario, cuando la alternatividad se presenta como interferencia entre tipos, hay que discutir si lo que existe es un concurso ideal de delitos o realmente un concurso de leyes. Si se trata de tipos penales que no se sustentan en bienes jur?dicos distintos, no podr? hablarse de un concurso de delitos. Por eso, por ejemplo, los tipos penales que concurren constituyen agravaciones diferentes de un mismo delito b?sico, solamente podr? hablarse de un concurso de leyes (?)?

[17] QUINTERO OLIVARES Gonzalo; Manual de Derecho Penal Parte General; Editorial Aranzadi; 2da Edici?n; Navarra 2000; p. 759. ?(?) se deduce que el supuesto de concurrencia normativa contemplado en esta regla es aquel en el que el hecho, en todas sus dimensiones antijur?dicas puede ser indistintamente subsumidos en una u otra norma, sin que exista dato alguno de especificidad que aconseje inclinarse por una de ellas. En tal supuesto?debe optarse por la norma que contenga mayor pena. Pero en verdad, cuando tal cosa sucede, o normal ser? que exista alguna dimensi?n de injusto o circunstancia material que esa norma acoja y no la otra, con lo cual estar?amos ante supuestos de consunci?n o especialidad.?

[18] MIR PUIG, Santiago; Derecho Penal Parte General; Edit. REPERTOR; Barcelona 2002; pag. 643. ? (…) principio de alternatividad. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal m?s grave excluir? los que castiguen el hecho con pena menor. En realidad, la ?nica posibilidad de que no sean aplicables los criterios anteriores (especialidad, subsidiariedad y consunci?n) es que por error o descuido del legislador dos o m?s preceptos vengan a prever exactamente el mismo hecho. En tal caso deber? aplicarse el que se?ale pena m?s grave. Pero entonces lo que sucede es que el precepto menos grave nunca podr? aplicarse, por lo que a de entenderse derogado por el m?s grave. No se trata, pues, de un verdadero concurso de leyes, que exigir?a que todos ellos estuvieran en vigor y fueran aplicables en alg?n caso (…) el del supuesto de que dos o m?s preceptos castiguen el mismo hecho con la misma pena. Es evidente que en este caso puede aplicarse cualquiera de ellos, pero tambi?n lo es que no es posible aplicarles todos (…)?

[19] CEREZO MIR, Jos?; Curso de Derecho Penal Espa?ol Parte General T.III; Edit. TECNOS; Madrid 2004; p. 318. ?(…) En defecto de los criterios, el precepto penal m?s grave excluir? a los que castiguen el hecho con pena menor (…) este principio que tiene origen en Binding, ha sido muy discutido y es aplicable en los supuestos en los que los tipos se comportan como c?rculos secantes. Tienen, por tanto, una zona com?n y otra exclusiva. Estos supuestos no pueden resolverse con arreglo al criterio de la especialidad y es discutible que pueda hacerse con arreglo a los de subsidiariedad y consunci?n (…)?

[20] FONTAN BALESTRA, Carlos; Tratado de Derecho Penal; T.I, Parte General; Edit. Abelardo Perrot; 2da Ed. Buenos Aires 2005; p. 251. ?Cuando se trata el concurso aparente de leyes, que consideramos deben desecharse: la alternatividad y la consunci?n (…) La cuesti?n del concurso de leyes no deber?a siquiera plantearse cuando la alternativa afecta a dos tipos que rec?procamente se excluyen por su modalidad comisiva. As?, por ejemplo, el hurto y la apropiaci?n indebida. En estos casos la acci?n es tan diferente que s?lo puede cumplirse uno de los tipos: no hay, en realidad, alternativa (…)?.

[21] JESCHECK, Hans Heinich; Tratado de Derecho Penal V.I; Edit. BOSCH, Barcelona 1981; p. 1036. ?La contrapartida de la especialidad es la alternatividad. Concurre cuando dos tipos contienen elementos incompatibles entre s?, excluy?ndose por ello mutuamente, como ocurre con el hurto y la apropiaci?n indebida. Como la unidad de ley (prescindiendo del caso de los hechos anteriores o posteriores impunes) requiere por lo menos, una coincidencia parcial de los tipos, la alternatividad deja de constituir, ya por razones l?gicas, una especia de unidad de ley.?

[22] GIMENO SENDRA, Vicente; Derecho Procesal Penal; Editorial Colex 2007; Segunda Edici?n; Madrid 2007; p. 82. ?(?) prohibici?n del non bis in ?dem o de que no pueda una misma persona ser condenada m?s de una vez por la comisi?n de un mismo hecho (?)?.

[23] JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del Imputado; Editorial Rubinzal Culzoni; Buenos Aires 2005; p. 376. ?(?) la bibliograf?a y legislaciones m?s modernas modifican la part?cula negativa por la de ?ne?. En puridad ello es acertado pues en lat?n el adverbio de negaci?n simple ?non? se emplea para negar un hecho real. En cambio, ?ne? se usa en prohibiciones.?

[24] SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; Exp. N? 2725-2008-PHC/TC?; Lima; caso?: Roberto Boris Chauca Temoche y otros; Lima, 22 de setiembre de 2008: Fundamento 14. ?Debe precisarse que, el Tribunal Constitucional en casos precedentes al de autos y mediante el proceso constitucional de h?beas corpus, sobre la vulneraci?n al principio Ne bis in ?dem (?).

[25] SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; Exp. N? 8123-2005-PHC/TC ; Lima, Nelson Jacob Guzman; 14 de noviembre de 2005; fundamento 15-17. ?(?) el Tribunal Constitucional debe pronunciarse, dentro del proceso constitucional de h?beas corpus, sobre la ?vulneraci?n? al derecho fundamental al debido proceso y al principio ne bis in ?dem (?) Al respecto, el inciso 2 del art?culo 139 de la Constituci?n reconoce el derecho de toda persona sometida a un proceso judicial a que no se deje sin efecto resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada. En los t?rminos de dicho precepto constitucional, "Son principios y derechos de la funci?n jurisdiccional: (…) 2) La independencia en el ejercicio de la funci?n jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el ?rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en tr?mite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecuci?n (…) Dicha disposici?n constitucional debe interpretarse, por efectos del principio de unidad de la Constituci?n, de conformidad con el inciso 13 del mismo art?culo 139 de la Ley Fundamental, el cual prev? que "Son principios y derechos de la funci?n jurisdiccional: (…)13. La prohibici?n de revivir procesos fenecidos con resoluci?n ejecutoriada. La amnist?a, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripci?n producen los efectos de cosa juzgada".

[26] MA?ALICH R Juan Pablo; El Principio ne bis in idem en el Derecho Penal Chileno; en la Revista Peruana de Ciencias Penales N? 26; Editorial Universidad Privada San Juan Bautista; Lima 2013, p. 352. "(…) el principio ne bis in ?dem est? constituido por la prohibici?n de que una misma persona sea juzgada y/o sancionada dos veces por un mismo hecho (…). "

[27] HORVITZ LENNON; Mar?a In?s; L?pez Masle; Derecho Procesal Penal Chileno; Editorial Jur?dica de Chile; Santiago 2002; p.87. ?M?s all? de la discusi?n en torno a la correcta formulaci?n del principio, pareciera existir consenso en que lo quien ?ste pretende es proteger al imputado del riesgo de una nueva persecuci?n penal, simult?nea o sucesiva, por la misma realidad hist?rica atribuida a una persecuci?n penal anterior dirigida en su contra.?

[28] GIMENO SENDRA, Vicente; Derecho Procesal Penal; Editorial Colex 2007; Segunda Edici?n; Madrid 2007; p. 82. ?(?) prohibici?n del non bis in ?dem o de que no pueda una misma persona ser condenada m?s de una vez por la comisi?n de un mismo hecho (?).?

[29] SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; Exp. N? 8123-2005-PHC/TC ; Lima, Nelson Jacob Guzman; 14 de noviembre de 2005; fundamento 25. ?(?) en la STC 2050-2002-AA/TC, este Tribunal se?al? que el contenido esencial constitucionalmente protegido del ne bis in ?dem debe identificarse en funci?n de sus dos dimensiones (formal y material). En tal sentido, sostuvimos que en su formulaci?n material, el enunciado seg?n el cual ?nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho? (?) En su vertiente procesal, tal principio significa que ?nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos?, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto (…).

[30] CARO CORIA Dino Carlos; El principio de ne bis in ?dem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. ?La fundamentaci?n constitucional que adopta el TC peruano (?) al considerar que el principio de ne bis ?dem tiene contenido material o procesal y diferenciar el sustrato constitucional de cada uno de estos (?)?

[31] NEYRA FLORES Jos? Antonio; Tratado de Derecho Procesal Penal, T.I Editorial IDEMSA; Lima 2015; p. 219. "Doctrinalmente, el principio del ne bis in ?dem ha sido analizado desde dos perspectivas, as? tenemos: el ne bis in ?dem material y, el ne bis in ?dem procesal."

[32] MA?ALICH R Juan Pablo; El Principio ne bis in idem en el Derecho Penal Chileno; en la Revista Peruana de Ciencias Penales N? 26; Editorial Universidad Privada San Juan Bautista; Lima 2013; p. 352."(…) el principio ne bis in ?dem (?) el contenido espec?fico del mismo se identifica con la conjunci?n de un est?ndar sustantivo de aplicaci?n jurisdiccional de normas de sanci?n penal y un est?ndar de clausura procesal. En tanto est?ndar de adjudicaci?n, el principio de bis in idem se traduce en una prohibici?n de consideraci?n o valoraci?n m?ltiple de un mismo hecho (?) En tanto est?ndar de clausura procesal (?) se traduce en una exclusi?n de la posibilidad de juzgamiento de un hecho ante la existencia de otro juzgamiento (anterior o simult?neo) relativo al mismo hecho."

[33] SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; Exp. N.? 2725-2008-PHC/TC; Lima; caso?: Roberto Boris Chauca Temoche y otros; Lima, 22 de setiembre de 2008: Fundamento 14 literal a). ?La dimensi?n material y procesal del Ne bis in ?dem. La primera, seg?n, el cual ?nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho?, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracci?n, puesto que tal proceder constituir?a un exceso del poder sancionador?(Cf. Exp. N? 2050-2002-HC/TC. FJ. 19. Caso: Carlos Israel Ramos Colque).?

[34] MA?ALICH, R Juan Pablo; El Principio ne bis in idem en el Derecho Penal Chileno; en la Revista Peruana de Ciencias Penales N? 26; Editorial Universidad Privada San Juan Bautista; Lima 2013, p. 352-355 "(…) el contenido espec?fico del mismo se identifica con la conjunci?n de un est?ndar sustantivo de aplicaci?n jurisdiccional de normas de sanci?n penal (…) En tanto est?ndar de adjudicaci?n, el principio de bis in ?dem se traduce en una prohibici?n de consideraci?n o valoraci?n m?ltiple de un mismo hecho -o m?s t?cnicamente: de una misma circunstancia o aspecto (de uno o m?s hechos)- en la fundamentaci?n judicial de la sanci?n a ser impuesta sobre una misma persona (?) El art. 14 N? 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol?ticos dispone que nadie podr? juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme (…)". Si bien la disposici?n recurre tanto a la noci?n de juzgamiento como a la sanci?n para articular la garant?a, lo cual podr?a sugerir que ?sta resulta comprensiva tanto de la dimensi?n procesal como de la dimensi?n sustantiva del principio, ello resulta de inmediato contrarrestado por la cl?usula que hace expl?cito el presupuesto de la existencia de una sentencia condenatoria o absolutoria firme. En tal medida, la garant?a no incorpora la prohibici?n de que en ?nico ejercicio de jurisdicci?n se tome en consideraci?n dos veces una misma circunstancia para fundamentar o agravar la sanci?n de cuya imposici?n se trata (?) El n?cleo de significaci?n pr?ctica del principio como est?ndar sustantivo concierne, m?s bien, aquellas situaciones en que el hecho objeto del juzgamiento puede satisfacer dos o m?s descripciones de formas de comportamiento delictivo, en t?rminos de lo que se conoce como un concurso de delitos. Y ante tales situaciones, el principio ne bis in idem se vuelve espec?ficamente operativo al modo de una prohibici?n de doble valoraci?n, de tal manera tal que, en la medida en que una misma circunstancia o aspecto del hecho (o de los hechos) objeto de juzgamiento tenga relevancia bajo m?s de una descripci?n, haya que reconocer el car?cter aparente o impropio del respectivo concurso de delitos, para evitar as? una contravenci?n de la prohibici?n de punici?n m?ltiple por un mismo hecho (…) la prohibici?n no se ve quebrantada, por lo mismo, si el reconocimiento de una aut?ntico concurso de delitos expresa adecuadamente, y de conformidad con la representaci?n legislativa, la magnitud de desvalor correspondiente al objeto de la respectiva sentencia condenatoria (…)"

[35] SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; Exp. N? 2725-2008-PHC/TC?; Lima; caso?: Roberto Boris Chauca Temoche y otros; Lima, 22 de setiembre de 2008: Fundamento 14 literal a). (?) En su vertiente procesal, tal principio significa que ?nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos?, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto contrario a las garant?as propias del Estado de Derecho (Cf. Exp. N? 2050-2002-HC/TC. FJ. 19. Caso: Carlos Israel Ramos Colque).?

[36] NEYRA FLORES Jos? Antonio; Tratado de Derecho Procesal Penal, T.I Editorial IDEMSA; Lima 2015; p. 228. ?Establece que una persona no puede ser perseguida penalmente m?s de una vez en forma sucesiva, ni tener contempor?neamente pendiente m?s de una persecuci?n penal con relaci?n al mismo hecho."

[37] MAIER, Julio B.J; Derecho Procesal Penal, T.I; Editorial Puerto; Segunda edici?n; Buenos Aires 2002; p. 599-602. ?(?) se extiende (?) como garant?a de seguridad para el imputado, al terreno del procedimiento penal; por esa raz?n, tambi?n tiene sentido procesal y cubre el riesgo de una persecuci?n penal renovada, cuando una anterior o a?n est? en tr?mite (?) pretende proteger a cualquier imputado (?) del riesgo de una nueva persecuci?n penal, simult?nea o sucesiva, por la misma realidad hist?rica atribuida, ?nica interpretaci?n compatible si se quiere garantizar, sin hipocres?a, un verdadero Estado de Derecho y si se quiere evitar sinrazones en la aplicaci?n pr?ctica del principio. En efecto, carece de sentido no permitir la aplicaci?n del principio desde un comienzo de la persecuci?n penal, para hacerlo posteriormente, y echar?a por tierra la garant?a el reducir el amparo a la inaplicabilidad de un determinado precepto penal (?) se ha concordado en que la f?rmula correcta debe impedir la m?ltiple persecuci?n penal, simult?nea o sucesiva, por un mismo hecho. Va de suyo que ella no inhibe el recurso de revisi?n, por condena injusta, a favor del reo (?) revisar la condena para lograr la absoluci?n o una sanci?n m?s benigna no significa perseguirlo penalmente, sino por el contrario, concederle otra oportunidad para fundar su inocencia o, al menos, la aplicaci?n err?nea del poder penal.?

[38] SAN MARTIS CASTRO, C?sar; Derecho Procesal Penal; Editorial INPECCP; Lima 2015; p.103."Es un derecho-garant?a que tambi?n est? dotado de un perfil jur?dico propio y se deriva del debido proceso penal (…) En relaci?n con la jurisprudencia del TEDH se debe entender el ne bis in ?dem procesal como el derecho fundamental que tiene toda persona a no ser procesada, con el riesgo de una sanci?n, m?s de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento (…)"

[39] MA?ALICH r Juan Pablo; El Principio ne bis in ?dem en el Derecho Penal Chileno; en la Revista Peruana de Ciencias Penales N? 26; Editorial Universidad Privada San Juan Bautista; Lima 2013; p. 352. "(…) el principio ne bis in ?dem (…) En tanto est?ndar de clausura procesal, el principio se traduce en una exclusi?n de la posibilidad de juzgamiento de un hecho ante la existencia de otro juzgamiento (anterior o simult?neo) relativo al mismo hecho."

[40] MAIER, Julio B.J; Derecho Procesal Penal, T.I; Editorial Puerto; Segunda edici?n; Buenos Aires 2002; p. 603. ?(?) tres identidades distintas para dar soluci?n abstracta a la infinidad de casos posibles: Ellas son (?.) identidad de la persona perseguida?identidad del objeto de la persecuci?n y (?) identidad de la causa de la persecuci?n (?)?.

[41] HORVITZ LENNON; Mar?a In?s; L?pez Masle; Derecho Procesal Penal Chileno; Editorial Jur?dica de Chile; Santiago 2002; p.88. ?(?) se afirma que existir? identidad entre la persecuci?n penal y, por tanto, infracci?n de la garant?a, cuando concurran tres identidades o correspondencias: 1) identidad de persona; 2) identidad de objeto; 3) identidad de motivo de persecuci?n.?

[42] JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del Imputado; Editorial Rubinzal Culzoni; Buenos Aires 2005; p. 391. ?A fin de determinar cu?ndo se est? ante la presencia de una misma persecuci?n penal, es preciso establecer la presencia de tres identidades que necesariamente deben presentarse en forma conjunta: la persona, del hecho y de causa.?

[43] CARO CORIA Dino Carlos; El principio de ne bis in ?dem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; www.ccfirma.com/publicaciones; p. 3. ?(?) la identidad de sujeto se refiere al imputado o sancionado, no siendo necesaria la identidad de v?ctima, agraviado o sujeto pasivo de la infracci?n. Se discute la posibilidad de acumular sanciones contar una persona jur?dica (multa administrativa (?)) y una persona natural (pena de multa), cuando entre ambas exista una relaci?n de gesti?n y representaci?n y la sanci?n obedece al mismo hecho y fundamento?se niega la identidad subjetiva entre la persona jur?dica y la persona natural.?

[44] MAIER, Julio B.J; Derecho Procesal Penal, T.I; Editorial Puerto; Segunda edici?n; Buenos Aires 2002; p.603-605. ?(?) s?lo ampara a la persona que, perseguida penalmente, haya o no reca?do sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, vuelve a ser perseguida en otro procedimiento penal, que tiene como objeto la imputaci?n del mismo hecho (?) Debe de tratarse, entonces, del mismo imputado en una u otra persecuci?n penal, comprendi?ndose como imputado, seg?n lo define los c?digos modernos, la persona que es indicada como autor del hecho o part?cipe en ?l ante cualquiera de las autoridades establecidas por la ley para la persecuci?n penal (?) se debe tratar de la misma persona f?sica ( o jur?dica, cuando se permite su persecuci?n penal). La garant?a no se extiende a otra persona, que no ha sido perseguida penalmente, cualquiera que sea la soluci?n del caso (?)?.

[45] REYNA ALFARO; Luis Miguel; El Proceso Penal aplicado; Editorial Gaceta Jur?dica; Lima 2006; p.258. ?(?) significa que debe ser la misma persona la doblemente imputada. En consecuencia, quedan excluidos aquellos intervinientes en el hecho (autores o c?mplices) que no hayan sido procesados.?

[46] JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del Imputado; Editorial Rubinzal Culzoni; Buenos Aires 2005; p. 391. ?La identidad de persona refiere a que el individuo que ha sido condenado o absuelto o que est? siendo sometido a proceso por un suceso delictivo y se le imputa nuevamente el mismo hecho sucesiva o simult?neamente debe ser f?sicamente la misma persona. Para comprobar este extremo ser? menester recurrir a los procedimientos de identificaci?n que cada ley procesal establezca, y por los medios t?cnicos y registrales adecuados (?)?.

[47] BURGOS MARI?OS, V?ctor; Principios rectores del Nuevo C?digo Procesal Penal; en el Nuevo C?digo Procesal Penal; Estudios fundamentales. Cubas Villanueva, V?ctor y otros (coordinadores); Palestra editores, Lima 2005; p.71-72. ?(…) los sujetos a quienes se les puede imputar la conducta il?cita, pueden ser para el derecho penal s?lo personas f?sicas, mientras que para el derecho administrativo sancionador, lo son las personas f?sicas y tambi?n las personas jur?dicas (…) De esta forma, si en el proceso penal consideramos vigente a?n el antiguo aforismo societas delinquere non potest en toda su extensi?n, la imposici?n de penas a las personas f?sicas en un proceso penal no debe impedir la iniciaci?n o continuaci?n de un procedimiento administrativo sancionador con el objeto de sancionar a las personas jur?dicas responsables de los mismos hechos (…) Sin embargo (…) nuestro C?digo Penal (…) enumera en su art?culo 105 un conjunto de consecuencias penales (llamadas accesorias) aplicables directamente a las empresas. Tales como clausura de locales (…) en tales casos, si el ?rgano judicial decide imponer alguna de estas consecuencias accesorias (…) debe entenderse que con ello se impedir?a a la Administraci?n, procesar y sancionar el mismo hecho, siempre que se d? la triple identidad.?

[48] HORVITZ LENNON; Mar?a In?s; L?pez Masle; Derecho Procesal Penal Chileno; Editorial Jur?dica de Chile; Santiago 2002; p.88. La identidad objetiva est? referida a la identidad del hecho imputado. La regla que preside este punto es que debe prescindirse de toda valoraci?n jur?dica del hecho. De esta manera se impide que, invocando una calificaci?n jur?dica distinta, pudiera llegar a burlarse el principio (?) En general, se admite que para que opere la garant?a del ne bis in ?dem basta que se mantenga la estructura b?sica de la hip?tesis f?ctica. Sin embargo, incluso la determinaci?n de cu?l es la estructura b?sica puede resultar conflictiva (?) en ?ltima instancia, la soluci?n es eminentemente valorativa. Es decir, en aquellos casos en los que se ha ejercido el poder penal con suficiente intensidad y, adem?s, ha existido la posibilidad de completar adecuadamente la descripci?n del hecho, aunque ello no se haya producido por carencias de la propia investigaci?n, la identidad del hecho debe ser comprendida del modo m?s amplio posible.?.

[49] JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del Imputado; Editorial Rubinzal Culzoni; Buenos Aires 2005; p. 393-394. ?(?) identidad del objeto material y no jur?dica. La confrontaci?n debe hacerse entre dos supuestos de hecho mirados en su materialidad y no en su significaci?n jur?dica. En consecuencia, bajo este aspecto, la identidad no es de delitos imputados, sino de hechos imputado (?) debe referirse al hecho principal, ?ste no se transforma en virtud de modalidades suyas ulteriormente ocurridas o conocidas, siempre que la idea b?sica del hecho primitivo quede intacta (?) No es factible pretender burlar la garant?a mediante una doble persecuci?n por el mismo hecho bajo el pretexto de asignarle una distinta adecuaci?n t?pica. Quien, por ejemplo, ha sido juzgado por lesiones no puede luego ser sometido a un nuevo proceso por homicidio a ra?z del ?bito de la misma v?ctima sobrevenido con posterioridad a la sentencia, aun cuando el deceso sea el resultado directo de aquellas lesiones; quien ha sido juzgado por un delito doloso no puede luego serlo por el mismo comportamiento bajo atribuci?n culposa ni viceversa; quien ha sido juzgado por una conducta que encuadra en un concurso ideal o en concurso aparente no puede serlo luego nuevamente por el mismo comportamiento bajo la calificaci?n jur?dica menor englobada…En suma, todo comportamiento humano hipot?ticamente delictivo que importe una unidad inescindible natural y jur?dicamente no tolera m?s que una acci?n penal.?

[50] CARO CORIA Dino Carlos; El principio de ne bis in ?dem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. ?(?) la identidad de hecho, noci?n imprecisa si se tiene en cuenta que en los casos de concurso de infracciones penales, administrativas o penal/administrativa, un mismo hecho puede realzar dos o m?s infracciones sin que ello lesione el ne bs in ?dem, en tales casos, aunque el hecho sea el mismo, sobre todo en el concurso ideal, no puede apreciarse un ne bis in ?dem porque cada infracci?n obedece a un fundamento diferente, no existe identidad de fundamento, siendo posible imponer m?s de una sanci?n por el mismo hecho (?)?

[51] MAIER, Julio B.J; Derecho Procesal Penal, T.I; Editorial Puerto; Segunda edici?n; Buenos Aires 2002; p. 606-610. ?(?) la imputaci?n tiene que ser id?ntica, y la imputaci?n es id?ntica cuando tiene por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma persona (identidad de objeto (?)) La regla gen?rica que gobierna el principio prescinde, en principio, de toda valoraci?n jur?dica del hecho. Se trata de impedir que la imputaci?n concreta, como atribuci?n de comportamiento determinado hist?ricamente, se repita, cualquiera que sea el significado jur?dico que se le ha otorgado, en una y otra ocasi?n, el nomen iuris empleado para calificar la imputaci?n o designar el hecho. Se mira el hecho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento o periodo determinado, sin que la posibilidad de subsunci?n en distintos conceptos jur?dicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecuci?n penal, bajo una valoraci?n distinta de la anterior (…) La identidad se refiere al comportamiento y, eventualmente, a su resultado, como acontecimiento hist?rico. Basta, entonces, que ese acontecimiento sea el mismo hist?ricamente, en el proceso anterior y en el posterior, aunque las circunstancias imputadas o conocidas en el segundo sean m?s o distintas de las conocidas en el primero (?) Cuando hablamos de un acontecimiento real, por tanto, no nos referimos, necesariamente, a un hecho verificado, sino tan s?lo atribuido como existente, concreto e hist?ricamente sucedido, estos es, hipot?ticamente afirmado como real. Dos objetos penales son id?nticos, y no permiten persecuciones penales distintas simult?neas o sucesivas, cuando la imputaci?n consiste en la misma acci?n u omisi?n concreta aun cuando s?lo afirmadas hipot?ticamente como ciertas?Se debe tratar, as?, de la misma acci?n u omisi?n, imputada dos o m?s veces. Se explica, acertadamente, que ello sucede cuando permanece la misma idea b?sica tras la m?ltiple imputaci?n (?) Ella hace referencia a un ?nico comportamiento b?sico como objeto de cognici?n y decisi?n en varios procesos, aunque en alguno de ellos se prediquen m?s elementos o circunstancias de ese comportamiento central, que en el otro (?)Lo mismo ocurre cuando el Derecho penal sanciona comportamientos ejecutados tanto con dolo, como con culpa?en estos casos, cualquiera que fuere la imputaci?n, consume a la restante, en el sentido de que no es posible perseguir penalmente otra vez, bajo la excusa de que el comportamiento, hist?ricamente ?nico, se imputa ahora bajo una forma subjetiva distinta (…)

[52] REYNA ALFARO; Luis Miguel; El Proceso Penal aplicado; Editorial Gaceta Jur?dica; Lima 2006; p.259. ?(?) supone la existencia de una identidad f?ctica; lo que quiere decir que la correspondencia debe darse a nivel de los hechos, con prescindencia de la calificaci?n jur?dica otorgada (…) Esto quiere decir (?) que no es posible (?) someter a una misma persona a doble juzgamiento cuando los hechos que basan los procesos sean los mismos, aunque la calificaci?n jur?dica sea distinta en cada proceso.?

[53] SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N.? 8123-2005-PHC/TC; Lima; Caso Nelson Jacob Guzm?n; Lima, 14 de noviembre de 2005, Fundamento 27, 28 literal c. ?(?) identidad de la causa de persecuci?n (?) la identidad de la causa de persecuci?n es un presupuesto que resulta tambi?n verificado en el presente caso, por cuanto el fundamento de los il?citos supuestamente realizados por el beneficiario est?n referidos en su totalidad a bienes jur?dicos patrimoniales (?).

[54] SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; EXP. N.? 01604-2013-PHC/TC; Lima; Caso Susana Mar?a Ramos Salas; Lima, 4 de noviembre de 2013; fundamento 2.3.En el caso de autos no se aprecia una vulneraci?n del principio?ne?bis in ?dem,?por?cuanto si bien es cierto que a la recurrente do?a Susana Mar?a Ramos Salas el Sexto Juzgado Penal de Lima la conden? por delito de uso de documento p?blico falso mediante sentencia de fecha 30 de diciembre del 2010 (Expediente N.? 5460-2010) y se la incluy? en la instrucci?n seguida por el delito de peculado, mediante resoluci?n N.? 15 de fecha 23 de abril del 2012 que ampli? el auto de apertura de instrucci?n en su contra (Expediente N.? 16379-2010-0-1801-JR-PE-29) en relaci?n con los mismos hechos; tambi?n lo es que los dos procesos penales no coinciden en el?fundamento,?por cuanto ambos delitos protegen distintos bienes o intereses jur?dicos, pues si bien en ambos casos el agraviado es el Estado; respecto al delito de uso de documento p?blico falso el bien jur?dico protegido es la fe p?blica pero en el delito de peculado el bien jur?dico protegido?es la correcta utilizaci?n de los fondos o efectos estatales, que tienen naturaleza patrimonial y que fueron encomendados al funcionario o servidor p?blico quien est? obligado a cumplir los deberes de lealtad y probidad.?En consecuencia, en el presente caso no existe una doble persecuci?n penal (?).?

[55] ACUERDO PLENARIO N? 1-2007-ESV-22; Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema; Lima 16 de noviembre de 2007; Fundamento 7.A; R.N. 2090-2005, Lambayeque; 7-06-06; Fundamento Sexto. ?(?) ne bis in ?dem (?) mismo (?) fundamento (?) es decir, si son bienes jur?dicos distintos, si el inter?s jur?dicamente protegido por la infracci?n administrativa sea distinto al de la infracci?n penal, que, en este supuesto, la responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad administrativa en que incurri? el funcionario por haber cometido graves irregularidades en el desempe?o de sus funciones (?) porque ambos ordenamientos jur?dicos cumplen distintos fines o sirven a la satisfacci?n de intereses o bienes jur?dicos diferentes (?).

[56] ACUERDO PLENARIO N? 0I-2013-CG/TSRA; TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS, 25 de noviembre de 2013; fundamento 2.16-2.18. Procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa funcional. Finalidad de sanci?n: Tutelar el inter?s p?blico respecto a la correcta gesti?n y uso de los recursos p?blicos- en estricta observancia a los par?metros que impone el Principio de la Buena Administraci?n – frente a conductas que privilegian intereses distintos de aqu?l. Procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa disciplinaria; Finalidad de sanci?n: Asegurar que las actividades que desarrolla en el marco de sus funciones se ejerzan en cumplimiento de la normativa aplicable, sin perjuicio del poder p?blico de tutela del inter?s general (?) se desprende que en los casos de concurrencia de responsabilidad administrativa disciplinaria y de responsabilidad administrativa funcional con identidad en los sujetos y en los hechos, no opera el principio Non Bis in ldem porque no se presenta la identidad de fundamento, requisito esencial para su constituci?n, por lo cual la existencia de un proceso administrativo disciplinario en tr?mite, o sobre el cual ya se hubiese emitido una resoluci?n de sanci?n o de archivamiento, no se encuentra encuadrada dentro del desarrollo del principio Non Bis in ?dem, como garant?a de que ninguna persona pueda ser sancionada ni procesada dos veces por lo mismo.

[57] CARO CORIA Dino Carlos; El principio de ne bis in ?dem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. ?…la identidad de fundamento como identidad de bien jur?dico o identidad de inter?s protegido, equiparaci?n problem?tica porque la prohibici?n de bis in ?dem no s?lo debe regir para las infracciones penales que pueden interpretarse, al menos seg?n la doctrina mayoritaria, conforme a la teor?a de los bienes jur?dicos. El derecho administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad, se rige m?s bien por criterios de afectaci?n general, estad?stica en todo caso, por ello la sanci?n administrativa no requiere la verificaci?n de la lesi?n o puesta en peligro de bienes jur?dicos, generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenaci?n?La identidad de sujeto y de hecho no son decisivas para el ne bis in ?dem, y la identidad de fundamento, entendida como identidad de bien jur?dico o de inter?s, no garantiza la vigencia del principio en el caso de las infracciones administrativas (?)?

[58] MAIER, Julio B.J; Derecho Procesal Penal, T.I; Editorial Puerto; Segunda edici?n; Buenos Aires 2002; p. 623-626. ?(?) identidad, de causa o de la pretensi?n punitiva (?) En verdad (?) no se trata de una identidad, ni tan siquiera de una comparaci?n, como en las exigencias anteriores, sino, antes bien, de delinear cierto l?mites racionales al funcionamiento del principio, en el sentido de permitir la m?ltiple persecuci?n penal de una misma persona por un mismo hecho, cuando la primera persecuci?n, o una de ellas, no haya podido arribar a una decisi?n de m?rito o no haya podido examinar la imputaci?n (el mismo hecho), objeto de ambos procesos, desde todos los puntos de vista jur?dico-penales que merece, debido a obst?culos jur?dicos (?) La aclaraci?n m?s sencilla para estos supuestos?consiste en comenzar admitiendo que no se trata de establecer una identidad, por comparaci?n, sino de reconocer excepciones a la aplicaci?n de la regla, cuando est?n presentes las identidades requeridas por ella. Significa lo mismo afirmar que estos casos constituyen un permiso excepcional del orden jur?dico, para perseguir m?s de una vez a una misma persona y por un mismo hecho. Esas excepciones se indican de manera directa por una regla referida al principio?la prohibici?n de persecuci?n penal m?ltiple no comprende los casos en los que el proceso anterior se haya suspendido en raz?n de un obst?culo formal al ejercicio de la acci?n. Pero otras excepciones surgen tambi?n de una interpretaci?n sistem?tica del orden jur?dico, espec?ficamente de la ley procesal penal, que no concede a todas las decisiones judiciales el mismo valor, sino que, antes bien, individualizar convenientemente el efecto de cada uno de los modos de finalizaci?n del procedimiento, los l?mites jur?dicos internos de la propia resoluci?n?Un primer aspecto de la soluci?n re?ne a aquellas decisiones que, por su clase o por su contenido, excluyen el efecto negativo del principio, a pesar de que nadie puede dudar de que ha existido una persecuci?n penal, a las que ellas, de alguna manera, le pone fin, se trata de las decisiones que, seg?n la terminolog?a procesal, afirman su fuerza de cosa juzgada formal, pero rechazan la fuerza de cosa juzgada material. Todas ellas, una vez firmes, llevan impl?cito el efecto de impedir el planteo del caso de la misma manera en que fue planteado, pero no inhiben una nueva persecuci?n, materialmente id?ntica, no bien se corrijan los defectos u obst?culos que imped?an la primera. As?, la desestimaci?n del acto que promueve la persecuci?n penal ?denuncia, querella o prevenci?n policial-. O cualquier raz?n ?incompetencia, obst?culo jur?dico para perseguir penalmente, no inhibe la nueva persecuci?n sobre la base del mismo acontecimiento hist?rico y contra la misma persona; tan s?lo impide un planteo id?ntico, sin que se haya solucionado el inconveniente que inhib?a la primera persecuci?n. Lo mismo sucede con aquellas resoluciones que, seg?n la propia ley, s?lo cierran formalmente la persecuci?n penal, ya por advertir que no existen elementos de prueba suficientes para acusar y requerir as? el enjuiciamiento del imputado?el caso del sobreseimiento provisional?y de instituciones an?logas?por se?alar alg?n obst?culo que impide la persecuci?n penal (falta de competencia del tribunal ante el cual se intent?, falta de instancia, cuando ella es requerida para la formaci?n de la causa o falta de persecuci?n privada por quien est? legitimado para perseguir penalmente?por lo tanto, determina la imposibilidad de dictar la sentencia de m?rito sobre el comportamiento atribuido.?

[59] HORVITZ LENNON; Mar?a In?s; L?pez Masle; Derecho Procesal Penal Chileno; Editorial Jur?dica de Chile; Santiago 2002; p.88. ?La identidad de causa se refiere, finalmente, y a nuestro modo de ver a la pretensi?n punitiva, de tal manera que no existir? infracci?n al principio si la pretensi?n de uno de los procesos no es la aplicaci?n de una sanci?n penal, sino una reparaci?n civil o una sanci?n disciplinaria, por ejemplo.?

[60] JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del Imputado; Editorial Rubinzal Culzoni; Buenos Aires 2005; p. 400. ?(?) Se entiende que hay eadem causa petendi cuando el motivo del procedimiento tiene una misma raz?n jur?dica y pol?tica y con el mismo objeto dentro del orden jur?dico institucional del Estado (?) El Estado puede reaccionar s?lo una vez por el mismo hecho con el objeto de aplicar una sanci?n a su responsable, cualquiera fuese la clase de sanci?n (?) la persona est? amparada por la prohibici?n de la doble persecuci?n si ya se le ha aplicado otra sanci?n por el mismo hecho. No es permisible, por lo tanto, que, por ejemplo, se imponga a una persona una sanci?n como pena a t?tulo de delito y otra sanci?n a t?tulo de contravenci?n o disciplinaria por el mismo hecho.?

[61] REYNA ALFARO; Luis Miguel; El Proceso Penal aplicado; Editorial Gaceta Jur?dica; Lima 2006; p.259. (?) supone la existencia de una misma causa jur?dica y pol?tica de la prosecuci?n penal.?

[62] SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; Exp. N.? 2725-2008-PHC/TC; Lima; caso?: Roberto Boris Chauca Temoche y otros; Lima, 22 de setiembre de 2008: Fundamento 14 literal a). ?La dimensi?n material y procesal del Ne bis in ?dem. La primera, seg?n, el cual ?nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho?, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracci?n, puesto que tal proceder constituir?a un exceso del poder sancionador?(Cf. Exp. N? 2050-2002-HC/TC. FJ. 19. Caso: Carlos Israel Ramos Colque).?

[63] MA?ALICH R Juan Pablo; El Principio ne bis in idem en el Derecho Penal Chileno; en la Revista Peruana de Ciencias Penales N? 26; Editorial Universidad Privada San Juan Bautista; Lima 2013, p. 352-355 "(…) el contenido espec?fico del mismo se identifica con la conjunci?n de un est?ndar sustantivo de aplicaci?n jurisdiccional de normas de sanci?n penal (…) En tanto est?ndar de adjudicaci?n, el principio de bis in ?dem se traduce en una prohibici?n de consideraci?n o valoraci?n m?ltiple de un mismo hecho -o m?s t?cnicamente: de una misma circunstancia o aspecto (de uno o m?s hechos)- en la fundamentaci?n judicial de la sanci?n a ser impuesta sobre una misma persona (?) El art. 14 N? 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol?ticos dispone que nadie podr? juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme (…)". Si bien la disposici?n recurre tanto a la noci?n de juzgamiento como a la sanci?n para articular la garant?a, lo cual podr?a sugerir que ?sta resulta comprensiva tanto de la dimensi?n procesal como de la dimensi?n sustantiva del principio, ello resulta de inmediato contrarrestado por la cl?usula que hace expl?cito el presupuesto de la existencia de una sentencia condenatoria o absolutoria firme. En tal medida, la garant?a no incorpora la prohibici?n de que en ?nico ejercicio de jurisdicci?n se tome en consideraci?n dos veces una misma circunstancia para fundamentar o agravar la sanci?n de cuya imposici?n se trata (?) El n?cleo de significaci?n pr?ctica del principio como est?ndar sustantivo concierne, m?s bien, aquellas situaciones en que el hecho objeto del juzgamiento puede satisfacer dos o m?s descripciones de formas de comportamiento delictivo, en t?rminos de lo que se conoce como un concurso de delitos. Y ante tales situaciones, el principio ne bis in idem se vuelve espec?ficamente operativo al modo de una prohibici?n de doble valoraci?n, de tal manera tal que, en la medida en que una misma circunstancia o aspecto del hecho (o de los hechos) objeto de juzgamiento tenga relevancia bajo m?s de una descripci?n, haya que reconocer el car?cter aparente o impropio del respectivo concurso de delitos, para evitar as? una contravenci?n de la prohibici?n de punici?n m?ltiple por un mismo hecho (…) la prohibici?n no se ve quebrantada, por lo mismo, si el reconocimiento de una aut?ntico concurso de delitos expresa adecuadamente, y de conformidad con la representaci?n legislativa, la magnitud de desvalor correspondiente al objeto de la respectiva sentencia condenatoria (…)"

[64] ACUERDO PLENARIO N??2-2012-CJ-116; Audiencia de Tutela e Imputaci?n Suficiente; I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema; fundamento 11. fundamento 10? (?) los hechos objeto de imputaci?n en sede de investigaci?n preparatoria (vid: art?culo 342.1 NCPP) tengan un m?nimo nivel de detalle que permita al imputado saber el suceso hist?rico que se le atribuye y la forma y circunstancias en que pudo tener lugar.?; fundamento 11 ?(?) una omisi?n f?ctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados, de modo palmario, de inaceptables por gen?ricos, vagos o gaseosos, o porque no se precis? el aporte presuntamente delictivo del imputado, cabr?a acudir a la acci?n jurisdiccional de tutela penal.?

[65] SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; Exp. N? 3593-2009-PHC/TC-Piura-, Caso C?sar Enrique Cabrera Yovera; fundamento 5 (declara fundado la demanda de H?beas Corpus). ?(?) al no conocer con precisi?n los hechos matera de su procesamiento, tampoco podr?a alegar lo pertinente a su derecho de modo correcto y eficaz, raz?n suficiente para declarar fundada la demanda.?.

[66] SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; Exp. N? 3390-2005-PHC/TC-Lima-, Caso Jacinta Margarita Toledo Manrique; fundamento 14 ?(Nulo todo lo actuado desde el auto de apertura de instrucci?n). (?) el Juez penal cuando instaura instrucci?n por el delito por falsificaci?n de documentos en general, omitiendo pronunciarse en cu?l de las modalidades delictivas presumiblemente habr?a incurrido la imputada, y al no precisar si la presunta falsificaci?n de documentos que se imputa a la favorecida est? referida a instrumentos p?blico o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar informado con certeza de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, y sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acreditan la inocencia que aduce (?) Esta omisi?n ha generado un estado de indefensi?n que incidir? en la pena a imponerse y en la condici?n jur?dica de la procesada, lo cual demuestra que el proceso se ha tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que integran del debido proceso, esto es, el derecho de defensa; ello, a su vez, ha determinado la afectaci?n de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la norma constitucional.?.

[67] ESPINOZA GOYEN, Julio C?sar; ?Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la observancia del principio de imputaci?n necesaria en la Disposici?n de Formalizaci?n de la Investigaci?n Preparatoria?. ?(?) principio de imputaci?n necesaria, seg?n el cual ?al momento de calificar la denuncia ser? necesario, por mandato directo e imperativo de la norma procesal citada, controlar la correcci?n jur?dica del juicio de imputaci?n propuesto por el fiscal, esto es, la imputaci?n de un delito debe partir de una consideraci?n acerca del supuesto aporte delictivo de todos y cada uno de los imputados?.

[68] CATILLO ALVA; Jos? Luis. (imputaci?n necesaria) P. 137-141. ?(?) requisitos del principio de imputaci?n necesaria, los siguientes elementos: Que se describan o enuncien de manera precisa la concreta modalidad t?pica que conforman los hechos que sustentan la denuncia. Que en caso de pluralidad de imputaciones o de imputados se determine cada hecho y su correspondiente calificaci?n jur?dica (imputaci?n individualizada). Que en caso de pluralidad de imputados se describa de manera adecuada cada una de las acciones con presunta relevancia penal y su correspondiente nivel de intervenci?n, ya sea como autor o part?cipe.?.

[69] JAKOBS, Gunther; Derecho Penal Parte General; 2da Edici?n; Editorial MARCIAL PONS; Madrid 1997; p. 1103-1105. ?Las acciones t?picas nunca se realizan del todo unitariamente, sino que unitarias s?lo pueden ser las acciones en una determinaci?n m?s general. Si para una realizaci?n de tipo se requieren, por motivos pr?cticos o jur?dicos, varias acciones parciales, para fundamentar la unidad de acci?n basta que al menos una de estas acciones parciales, considerada en general, sea id?ntica a la acci?n ejecutiva de otra realizaci?n de tipo. Esto se expresa com?nmente se?alando que basta la identidad parcial de las acciones ejecutivas, entendiendo por acci?n ejecutiva no la acci?n determinada t?picamente, sino la acci?n determinada de modo m?s general (?) La identidad de acciones parciales que est?n situadas anterior o posteriormente a la realizaci?n del tipo, obviamente no basta para fundamentar la unidad de acci?n, ni siquiera cuando el suceso total subjetivamente constituya una sola unidad de sentido (?) Ejemplos: El hurto de un medio del hecho y el hecho planeado, o el aprovechamiento del bot?n del hecho y el procurarse previamente dicho bot?n no se encuentra en unidad de acci?n ya s?lo porque el autor el primer hecho carezca de sentido sin el posterior (?) Un amplio sector atribuye la virtualidad de crear unidad de acci?n tambi?n a las acciones parciales posteriores a la realizaci?n del tipo cuando se trata de acciones posteriores a la consumaci?n pero previas a la terminaci?n de un delito. Ello ha de rechazarse al menos en tanto que en la terminaci?n se atiende a la realizaci?n de una intenci?n que no caracteriza al ataque al bien, sino a la actitud del autor (sobre todo en el ?nimo de lucro y de procurarse un beneficio); en estas terminaciones, no se trata de acciones del hecho, sino de objetivaciones de una situaci?n motivacional relevante en el hecho s?lo en su expresi?n subjetiva. Ejemplo: si, tras consumar la estafa, el autor s?lo puede alcanzar su enriquecimiento cometiendo un allanamiento de morada, se da concurso real entre estafa y allanamiento de morada. Por el contrario, siempre que las condiciones aseguren el resultado del ataque a un bien, el comportamiento aseguratorio est? vinculado t?picamente con el comportamiento previo de ataque no s?lo conforme al plan, sino tambi?n conforme a la ejecuci?n, como se pone de manifiesto en el hecho de que el comportamiento aseguratorio queda desplazado, en concurso de leyes (?) Por eso, el comportamiento aseguratorio cabe entenderlo como continuaci?n de la actividad que comenz? con el ataque precedente. Y por eso, las acciones que concurren idealmente con el comportamiento aseguratorio se encuentran en unidad de hecho tambi?n con el comienzo de la actividad, es decir, con el ataque precedente (?)?

[70] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, C?digo penal comentado, Grijley, Lima, 2002, p. 194. ?Nuestro C?digo Penal define el concurso ideal en el art. 48: cuando varias disposiciones penales sean aplicables al mismo hecho (unidad de acci?n y pluralidad de leyes afectadas).?.

[71] HURTADO POZO, Jos?; Manual de Derecho Penal Parte General I; 3ra Edici?n; Editorial GRIJLEY; Lima 2005; p. 928. ?Seg?n el art?culo 48, el concurso ideal existe cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho. La base es la unidad de la acci?n; o seg?n la terminolog?a legal; el mismo hecho. Como es l?gico advertir, ?ste tiene que reunir las exigencias de varios tipos que no se excluyan entre s?.?.

[72] BACIGALUPO, Enrique.. Derecho Penal Parte general, ARA Editores. E.I.R.L., Lima, 2004m, pp 555. ?El concurso ideal requiere dos elementos: unidad de acci?n y lesi?n de varias leyes penales (realizaci?n simult?nea de varios tipos penales) (…) Es decir que queda excluido el concurso ideal cuando se ha realizado un tipo que excluye a otros por especialidad, consunci?n, etc. (concurso aparente de leyes). La realizaci?n de dos o m?s tipos penales presupone que ?stos no se excluyen entre s?. Puede darse concurso ideal en el caso de varios delitos de omisi?n. Por el contrario, la opini?n dominante excluye un concurso ideal entre delitos de comisi?n y de omisi?n.?.

[73] CEREZO MIR, Jos?; Curso de Derecho Penal Espa?ol Parte General; T.III Editorial TECNOS; Madrid 2004; p. 303. ?El concurso ideal de delitos se produce cuando una sola acci?n u omisi?n constituye dos o m?s delitos (?)?.

[74] RODRIGUEZ DEVESA, Jos? Mar?a y SERRANO GOMEZ, Alfonso; Derech