En este aspecto, el país ha evolucionado, se ha ido dejando atrás, poco a poco, las odiosas discriminaciones de otras épocas, a través de la Constitución de 1991 se dio un gigantesco paso al determinar que la familia no sólo se constituye por vínculos jurídicos, originados en la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio, sino también por lazos naturales, que son todos aquellos que se derivan de las uniones maritales de hecho, las cuales habían sido injustamente repudiadas durante tantos años.
Esto significa que hay un decidido intento por reconocer la humanidad de los sentimientos en las personas, ya no son vistas como simples personajes enmarcados en una situación hipotética.. Parte de este avance es, en teoría, el proyecto de Ley en torno a los homosexuales, el cual busca, esencialmente, lo siguiente:
-Autorizar una especie de sociedad entre compañeros del mismo sexo; -Ampliar el régimen legal de la sucesión por causa de muerte, para regular los derechos de herencia entre ellos. – Establecer un sistema que garantice la afiliación del compañero al sistema general de seguridad social. -Formas legales de proteger esos derechos
Fundamentalmente lo que se pretende es el reconocimiento legal a ciertos derechos patrimoniales y jurídicos entre compañeros del mismo sexo, pero existen otras maneras de obtener su garantía
Haciendo un somero estudio se puede concluir que no se necesita una nueva Ley, porque el ordenamiento jurídico colombiano no prohíbe, sino que, por el contrario, regula esa clase de situaciones.
El derecho de asociación para el desarrollo y realización de distintas actividades, está garantizado en nuestra Constitución Política. Nada ataja la idea de que dos o más personas, de igual o diferente sexo, se agrupen con la finalidad de cumplir un objeto social que les permita en un momento dado repartirse los beneficios. Del mismo modo, el régimen de seguridad social es supremamente amplio, especialmente a partir de la Ley 100 de 1993, que reglamenta la organización del sistema de pensiones de jubilación, con el objeto de garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Al parecer todo se reduciría a asegurar que el compañero permanente del mismo sexo tenga posibilidad de heredar, pero si tenemos en cuenta que al momento del fallecimiento, bastaría que se modificara el régimen sucesoral, determinando quiénes se consideran con derecho a recibir la herencia, según los diferentes órdenes de la sucesión. Entonces sería suficiente introducir algunas reformas en los artículos pertinentes de nuestro Código Civil. Al parecer el proyecto con las supuestas garantías hacia la población homosexual tiene más palabras que hechos y deja por fuera muchos elementos que podrían resultar más importantes a la hora de garantizar un verdadero intento por acabar la discriminación homosexual.
Haciendo un poco de historia
A lo largo de toda la historia, el homosexualismo ha hecho presencia, casi siempre desde la clandestinidad, en todos los elementos culturales y sociales de la humanidad, en Colombia la historia del homosexualismo hace aparición, más o menos, pública en el año de 1936, según la Historia del movimiento gay en Colombia, apareció en Medellín una asociación pseudo pública denominada "Los Felipitos" que reunía, sobre todo, a miembros de las clases altas, y cuyo propósito era crear "un espacio para socializar".
Sobrevivió sólo pocos años y no hay información sobre si entonces hubo o no otros grupos gay. Coincidencialmente, el estado aprobó un cambio en el Código Penal, los actos homosexuales se consideraron delitos, y se penalizó el acceso carnal homosexual.
los años 50 trajeron nuevos vientos en torno la homosexualidad producto de los estudios sobre la sexualidad de Alfred Kinsey, que aportaban estadísticas, según las cuales en EE. UU. cerca del 50% de los hombres solteros menores de 35 años habían tenido por lo menos una relación homosexual, y el 10% de la población era exclusivamente homosexual, pero estos estudios fueron, prácticamente ignorados en Colombia.
Fuertemente influida por la Iglesia católica, para la cual la única sexualidad natural es la encaminada a procreación, sólo a partir de los años 70 la sociedad colombiana empezó a sentir los efectos de la liberación femenina y la lucha por los derechos civiles de los homosexuales, lo mismo que los primeros intentos del movimiento gay para cambiar el estereotipo del homosexual como un invertido sexual, dedicado, sobre todo, al diseño de modas, la peluquería y la prostitución.
Nacieron entonces grupos de activistas homosexuales, como el de León Zuleta en 1970, en Medellín, que se extendió hasta Bogotá, donde con Manuel Velandia, uno de los líderes homosexuales más visibles, fundó el Movimiento por la Liberación Homosexual.
Desde entonces, creció el interés de los medios y el movimiento mismo fundó la revista Ventana Gay, una revista de 20 páginas que sólo llegó hasta la edición número 20. Según Velandia, "nadie la compraba", pero estaban más expuestas las inquietudes por el tema gay y eran conocidos algunos bares para homosexuales. En 1980, como una forma de recoger las críticas sobre la tipificación del acceso carnal homosexual como delito, el nuevo Código Penal lo eliminó de su lista de delitos sexuales. Era un paso más.
En 1982, el movimiento gay organizó la primera marcha, una marcha más bien lánguida en la que, según Velandia, "sólo había 32 en la marcha y 100 policías cuidando". Luego se dieron nuevos esfuerzos para crear organizaciones que se centraron principalmente en la prevención y el tratamiento del sida, pero la homosexualidad seguía siendo clandestina. Sin embargo, ese mismo año, la Corte Suprema aceptó una demanda de inconstitucionalidad contra un artículo que regulaba las conductas contra la dignidad de la administración de justicia, entre las que figuraba el homosexualismo, y con su fallo sentó una jurisprudencia que sería trascendental para los homosexuales: que era necesario diferenciar la conducta privada y la conducta pública, y que mientras la primera no afectara la segunda, no había objeto a sanción o a discriminación para desempeñar un cargo público.
Sólo en la década del 90 se dieron verdaderos avances en cuanto a los derechos fundamentales, motivado por los avances que se han suscitado alrededor del mundo en torno a la lucha por la no discriminación. Es una batalla dura que se ha dado paso a paso, muchas veces de manera, realmente, lenta.
Nadie puede negar que, aún, existen muchas reservas y prejuicios frente a los homosexuales, que hay discriminación. Pero hay que reconocer que también hay avances y no sólo por el impacto del sida, sino porque la sociedad ha experimentado profundos cambios, porque poco a poco los homosexuales han ido mostrando la cara y se han organizado para defender los derechos que la Constitución les reconoce. Los progresos han sido notorios. Si en el 82 sólo marcharon 32 personas el Día internacional del orgullo gay, en los últimos años la cifra ha llegado a casi 3.000 Y, sobre todo, hay leyes que los protegen. Ahora de lo que se trata es que las leyes, realmente favorezcan y mejoren las condiciones de vida de la población gay.
Y estos también son verdaderos derechos…
La historia con la que se inició este artículo trataba de plantear gráficamente una situación en torno al fenómeno de la transexualidad; ver que esta clase de situaciones obligan a replantear cuál ha de ser el criterio último que debe tener en cuenta ante los efectos legales en la determinación del sexo de las personas, estos puntos de vista no se han tenido en cuenta entre las leyes que cursan en el congreso y que hacen parte de los derechos de luchas de los homosexuales.
Gracias a los estudios científicos y sociológicos se considera que el sexo es una noción compleja dentro de la cual es posible distinguir diversos elementos o componentes: cromosómico (o genético), anatómico, hormonal y psicológico (o psicosocial); de todos los cuales, sólo el primero (el cromosómico) es inmutable, viniendo determinado por el nacimiento, de allí se concluye que el normal desarrollo de la sexualidad se da porque todos los componentes del sexo coinciden en una misma dirección.
El problema se plantea cuando existe una disociación entre el sexo cromosómico y aquél que la persona siente como propio (el psicológico), pretendiendo el transexual (que se ha sometido a intervenciones quirúrgicas) el reconocimiento jurídico del pretendido cambio de sexo mediante la pertinente rectificación del género, el derecho al cambio de nombre e, incluso, el derecho a contraer matrimonio con personas de idéntico sexo cromosómico.
Si, por el contrario, se optara por dar preponderancia al componente psicológico, habría que concluir que la transexualidad podría operar un cambio real de sexo. Desde esta perspectiva, sería inevitable el reconocimiento al transexual del derecho a contraer matrimonio con personas de sexo cromosómico idéntico. El matrimonio por él celebrado sería válido, en particular, si se tiene en cuenta que en las modernas legislaciones civiles la procreación no es un fin típico del instituto matrimonial
La Ley italiana de 14 de abril de 1982, n. 164, admite, claramente, que la transexualidad pueda operar un cambio de sexo. Así, el art. 3 de dicha Ley permite la rectificación de la mención registral del sexo, en virtud de sentencia que atribuya a una persona "sesso diverso da quello ennuciato nell'atto di nascita a seguito di intervenute modificazioni dei suoi caratteri sessuali". En consecuencia, el matrimonio contraído por el transexual, posteriormente a la sentencia de rectificación, es válido. Sin embargo, es pacífica en la doctrina italiana la tesis, según la cual, si el otro contrayente, al tiempo de prestar el consentimiento, desconocía que su futuro consorte era un transexual, puede solicitar la nulidad del matrimonio por error en cualidad personal (impotencia "generandi"), al amparo del art. 122 C.c.it.,III.1º (cfr., en tal sentido, PATTI/WILL, La "rettificazione di attribuzione di sesso": prime considerazioni, en Id., Mutamento di sesso e tutela della persona, Padova, 1986, pp. 77-78).
La ley alemana de 10 de diciembre de 1980 ofrece dos soluciones diversas. De un lado, la llamada "kleine Lösung", que se sustancia en un mero cambio del nombre. De otro, la gran solución, que supone el cambio oficial de sexo, con el consiguiente reconocimiento del "ius connubii" respecto de personas pertenecientes a su sexo originario, lo que sólo es posible mediante el cumplimiento de ciertos requisitos (incapacidad para procrear, irreversibilidad de la nueva situación, modificación de los caracteres sexuales externos en un individuo mayor de edad y transcurso de un plazo mínimo de tres años en tal situación). La jurisprudencia [cfr. S. LG Bochum 2 octubre 1974 (FamRZ., 1975 pp. 496-497)] y la doctrina (cfr. SCHWAB, Familienrecht, 7ª ed., München, 1993, p. 44) alemanas entienden, no obstante, que la transexualidad es una cualidad personal, cuya ignorancia legitima al otro contrayente para demandar la nulidad de matrimonio por error "ex" § 32 "EheG".
En Francia la transexualidad no está regulada por ley. En un primer momento, la Corte de Casación gala consideró que la transexualidad no podía dar lugar a la mutación del sexo originario, por lo que excluyó la posibilidad de que los transexuales pudieran obtener la rectificación registral de la mención de sexo y el consiguiente cambio de nombre [cfr. "arrêt" 21 mayo 1991 (D., 1991, p. 169)]. Obviamente, de tal jurisprudencia -como observa CARBONNIER, op.cit., p. 112- no podía desprenderse un derecho del transexual a contraer matrimonio con individuos pertenecientes a su mismo sexo cromosómico, pues se partía de la premisa de que el sexo de las personas era inmutable. Posteriormente, la Asamblea plenaria de la Corte de Casación, en dos sentencias de 11 diciembre 1992 (J.P.C., 1993, II, 21991) ha cambiado radicalmente de orientación, admitiendo, en aras del respeto a la vida privada, la posibilidad de modificar el estado civil, como consecuencia de la metamorfosis terapéutica del transexual. Lo que es interpretado por un sector de la doctrina gala en el sentido de que el transexual (que ha obtenido el reconocimiento oficial del cambio de sexo) tiene derecho a contraer matrimonio con un varón, siendo el negocio válido, aunque anulable por error en cualidad esencial ("ex" art. 180 C.c.fr.), si el otro contrayente desconocía el itinerario sexual de su consorte (cfr. CORNU, Droit civil, vol. I, Introductión. Les personnes. Les biens, 6ª ed., Paris, 1993, p. 209).
IV. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA.
En España la legislación positiva no contempla el fenómeno de la transexualidad. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resuelto en sentido favorable diversos recursos de casación en los que un transexual, siempre varón, pretendía la rectificación de la mención de sexo en la inscripción de nacimiento del Registro civil, y el consiguiente cambio del nombre de varón por el de hembra.
a) La STS 2 julio 1987 (J.Civ., 1987, núm. 436) justificó la estimación del recurso, acudiendo al argumento de que el transexual es una "ficción de hembra", que merece la protección del Derecho: "Será una ficción de hembra si se quiere -observa el Supremo-; pero el Derecho también tiene una protección a las ficciones […] Esta ficción ha de aceptarse para la transexualidad; porque el varón operado transexualmente no pasa a ser hembra, sino que se le ha de tener por tal por haber dejado de ser varón por extirpación y supresión de los caracteres primarios y secundarios y presentar unos órganos sexuales similares a los femeninos y caracteriologías psíquica y emocional propias de este sexo […] La primera consecuencia, y habida cuenta los principios que rigen nuestro sistema registral civil, sería la que el transexual tiene un primigenio derecho a cambiar el nombre del varón por el de hembra, pero sin que tal modificación registral suponga una equiparación absoluta con el sexo femenino para realizar determinados actos o negocios jurídicos, toda vez que cada uno de éstos exigiría la plena capacidad y aptitud en cada puesto".
La sentencia se está refiriendo, obviamente, al "ius connubii", y, más concretamente, al matrimonio del transexual con un varón (cfr. RIVERO HERNÁNDEZ, La persona física, en LACRUZ "et alii", Elementos de Derecho civil, I, Parte general del Derecho civil, vol. II, Personas, Barcelona 1990, p. 18). Prescindiendo, aquí, de realizar un juicio crítico, acerca de la oportunidad de fundar un fallo, como el expuesto, en el argumento de la "fictio iuris" [sobre este punto, vid. VIDAL MARTÍNEZ, Se incluye el 'cambio de sexo' (transexualidad) en el 'libre desarrollo de la personalidad' al que se refiere el art. 10.1 de la Constitución española? (Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1987), R.G.D., sección práctica, 1989, marzo, pp. 987 ss.], lo cierto es que, como observa DE ÁNGEL YAGÜEZ, Transexualidad y cambio de sexo, L.L., 1987, 4º, p. 169, el pronunciamiento de la Sala plantea, ante todo, el problema de "no saberse a ciencia cierta si estamos ante un genuino 'cambio de sexo'". Creo, en efecto, que existen fundadas razones para dudar de que el Tribunal Supremo haya admitido que la transexualidad pueda operar un real cambio de sexo (de varón a hembra, o viceversa). Si así fuera, ¿por qué, al efecto de estimar el recurso, habría de acudir al argumento de que el transexual es una "ficción de hembra". Hubiera afirmado, sin más, que el demandante era una hembra y, por ende, que tenía derecho a solicitar la pertinente rectificación de la mención de sexo en la inscripción de nacimiento. Y, sobre todo (dado que la procreación no es un fin típico del matrimonio civil) no habría excluido la capacidad del transexual para contraer matrimonio con un varón (aunque, en realidad, no me parecería descartable que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo estuviera influida por la tradicional concepción del matrimonio como institución al servicio de los fines reproductivos de la especie humana, a los cuales no puede atender el matrimonio de los transexuales).
b) La STS 15 julio 1988 (J.Civ., 1988, núm. 607) estimó, igualmente, el recurso del transexual contra la sentencia de segunda instancia, que le había denegado el cambio de la mención registral de sexo (y de nombre). Pero, sin abandonar la idea de "ficción de hembra", apoya la pretensión del recurrente en el "principio" (aunque usa impropiamente el término de "derecho") de libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1. C.E., "término éste que en una proyección hermenéutica amplia autoriza a incluir los cambios físicos de forma del ser humano, siempre que ello no implique o suponga delito o cuando menos ilícito civil". Y, respecto a la cuestión del "ius connubii", afirma que el matrimonio del transexual sería nulo "por virtud de lo dispuesto en el art. 73.4º del Código Civil".
Esta última referencia es de gran interés, porque, al reconducirse la cuestión del matrimonio del transexual al ámbito de la protección de la "integridad" del consentimiento de quien contrae nupcias, ignorando el itinerario sexual de la otra parte, podría pensarse que, implícitamente, se está afirmando que el transexual tiene capacidad para contraer matrimonio con un varón (sin perjuicio de que éste último, descubierto el error, pudiera invocar, en su favor, el art. 73.4º C.c.).
c) La STS 3 marzo 1989 (J.Civ., 1989, núm. 189) insiste en la idea de "ficción de hembra", fundamentando también el derecho al cambio registral de la mención de sexo en el argumento de que "la actual inscripción en el Registro Civil como varón contribuye a impedir el libre desarrollo de su personalidad a la que tiende su sexo psíquico que es de mujer, por lo que la resolución en que así no se aprecia viola el art. 10 de la Constitución". Sin embargo, matiza que "los eventuales matrimonios del individuo sujeto al cambio ordenado, serían nulos".
¿A qué matrimonios se está refiriendo la sentencia? Parece lógico pensar que a los contraídos con un varón, ya que no es probable que un transexual contraiga matrimonio con una persona de diverso sexo cromosómico (en el supuesto contemplado por el fallo, con una mujer). Pero, el Supremo se limita a decir que tales matrimonios "serían nulos", sin especificar el capítulo de invalidez que entraría en juego (¿art. 44 o art. 73.4º C.c.?).
d) Mucho más clara es la STS 19 abril 1991 (J.Civ., 1991, núm. 287), que, si bien admite el cambio de la mención registral de sexo, afirma que "el libre desarrollo de la personalidad del transexual tiene el límite de no poder, al no ser ello posible, contraer matrimonio, aparte de otras limitaciones deducidas de la naturaleza física humana, ya que tales matrimonios serían nulos por inexistentes, como se deduce de los artículos 44 y 73, núm. 4, del Código Civil y 32 de la Constitución".
En este punto no puede dejar de destacarse que el Tribunal Supremo no procede con mucho rigor, porque la inexistencia del matrimonio celebrado por los transexuales habrá de fundamentarse exclusivamente en el art. 32 C.E. y en el art. 44 C.c., que consagran el carácter heterosexual del instituto matrimonial. Al efecto, no puede, en cambio, alegarse el art. 73.4º C.c., que sanciona no la inexistencia, sino la mera nulidad del matrimonio contraído por error en cualidades personales del otro contrayente.
En el caso particular de Colombia respecto al Estado Civil a la doctrina es clara al enunciar que se entiende por el mismo, es decir, que por Estado civil se entiende: el nombre, el domicilio, el estado civil ( entiendase este por casado, soltero divorciado), la nacionalidad y todos los derechos personalísimos que nacen y mueren con la persona, es decir que son intransferibles.
Referente al cambio de sexo y su respectiva modificación en el estado civil, la doctrina no menciona nada, pues ha de suponerse que el estado sexual no permite cambios.
La jurisprudencia al respecto es poco y solo hace énfasis de la operancía del cambio para casos de hermafroditas en los cuales tiene que definirse un sexo, cabe aclara que este cambio opera y es reconocido después de un concienzudo estudio científico, conocido como PRUEBE DE CARIOTIPOS, pruebe esta que es la que arroja el resultado veraz y certero sobre los cromosomas XX O XY.
De lo anterior se concluye que solo por un estudio científico es posible que por medio de un instrumento jurídico se reconozca un nuevo sexo, pero debe tenerse en cuenta que opera única y exclusivamente cuando no hay claridad en dicho sexo es decir que es ambiguo por razones fisiológicas.
Caso diferente y que no lo contempla la doctrina y tampoco la jurisprudencia es el que se da cuando el cambio se ha realizado por deseo caprichoso del individuo individuo quien no conforme con su estado actual prefiere operarse para verse como su sexo opuesto, este caso especifico no es contemplado y por tanto no se tiene clara la postura de nuestros juristas colombianos, postura esta que como lo mencionamos atrás queda claramente definida para países como Francia, Alemania, Italia o España.
Sandra Milena Rey Delgado
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