Las normas del Código civil argentino frente a la responsabilidad de los padres

Introducción

El término coparentalidad, custodia compartida o responsabilidad parental conjunta- se define como: "La asunción compartida de autoridad y responsabilidad entre padres separados en relación a todo cuanto concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de los niños a continuar contando, afectiva y realmente con un padre y una madre, y el aprendizaje de modelos solidarios entre ex-esposos pero aún socios parentales" (SALBERG)

El ejercicio de la tenencia compartida se introdujo en el Código Civil Argentino en virtud de la reforma de la ley 23.264 del 25 de setiembre de 1985. La tenencia compartida se dispuso por dicha ley solo a favor de los hijos matrimoniales cuyos padres no estén separados o divorciados. Contrariamente a ello, la coparentalidad es un derecho común a todos los niños, con independencia de que sus padres vivan juntos o estén divorciados. La coparentalidad está reconocida en la Convención de Derechos del Niño en el art. 18.1. Esta convención internacional fue ratificada por ley 23.849 que entró en vigor el 2 de septiembre de 1990. Luego se la jerarquiza constitucionalmente en 1994. Posteriormente en el año 2005 se dicta la ley 26.061 que consagra legislativamente la responsabilidad parental conjunta, del modo que lo declara la referida Convención, es decir sin discriminar entre hijos matrimoniales o extramatrimoniales. Nuestro país al suscribir la Convención de Derechos del Niño y ratificarla se ha comprometido a poner el máximo empeño a garantizar el reconocimiento del principio que establece el art. 18.1: "ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecto a la crianza y desarrollo del niño", "y el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular. La Convención de Derechos del Niño[1]reconoce la COPARENTALIDAD aun para padres separados o divorciados. El Código Civil argentino vigente, en este punto ha quedado virtualmente derogado porque establece como regla para los padres separados el principio inverso de Tenencia exclusiva a favor de uno de los progenitores. La tenencia exclusiva a favor de uno de los progenitores constituye un viejo sistema. Mientras la CDN, establece la coparentalidad como principio para padres convivientes o no convivientes, el Código Civil consagra como principio la monoparentalidad para padres no convivientes.

LA PRESENCIA DE ESA CONVENCIÓN EN NUESTRO SISTEMA NORMATIVO ARGENTINO y luego la ley 26.061 al establecer en el art. 7: El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos, obligan al Poder Judicial a aplicar EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD CONJUNTA. Está en juego en cada sentencia judicial, la responsabilidad Estatal, si no se aplica el conjunto de las normas vigentes.

El Código civil argentino regula el ejercicio de la patria potestad en el art 264. Respecto a padres separados la regulación se encuentra en el art. 264 inc. 2 y 5 donde se establecen roles de los padres basados en la desigualdad, al regular el EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD, según el principio monoparental. La tenencia exclusiva a favor de uno de ellos coloca en una semiorfandad artificial a los hijos. Uno de los progenitores se irroga derechos en desmedro del otro colocando al niño como objeto. En virtud de la Convención de Derechos de Niño este artículo del Código Civil ha quedado en principio sin aplicación.

Luego de la convención internacional el principio es la coparentalidad respecto al ejercicio de la patria potestad y la monoparentalidad la excepción cuando razones justificadas lo impongan.

La tenencia compartida beneficia al hijo al no perder ninguno de los padres. El niño es sujeto de derechos y titular de los derechos a la coparentalidad.

No es que el Código Civil encuentre todas sus normas derogadas por leyes posteriores en materia de responsabilidad parental, sino más bien estimo que frente a la realidad actual y el conjunto de normas vigentes, el Código tiene una limitada aplicación. Solo debe aplicarse para los casos excepcionales cuando haya que decidir bajo la guarda de quien queda el hijo en caso que, ambos padres separados vivan en distintos países o viviendo en el mismo haya causas graves que justifiquen la aplicación de la norma del art.264 inc. 2 y 5 del Código Civil que regula la tenencia exclusiva a favor del padre más idóneo. Muchos procesos judiciales comienzan en el afán de los padres separados de obtener para sí la tenencia exclusiva, donde permanece arraigada la creencia que tenencia exclusiva es un derecho paterno absoluto. Aún no se conoce en forma clara el principio general de coparentalidad que surge de la CDN y del art. 7 de la ley 26.061. Solo erradicando la falsa creencia del carácter constitucional del precepto legal de la tenencia exclusiva, se ayudará a la conciencia colectiva de padres separados en la adopción de acuerdos adultos y equilibrados que privilegien el bienestar de sus hijos.

Vemos cómo la ley 26.061 no asumió la derogación de las normas del Código Civil pero al regular la institución de la responsabilidad parental conjunta produce como consecuencia la inaplicabilidad de aquéllas.

La idoneidad frente al interés superior del niño

Las sentencias dictadas respecto a la responsabilidad parental hacen escasa aplicación de las normas del Código Civil, verdaderamente para los casos excepcionales. Por ejemplo la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II hizo aplicación del precepto del art. 264 inc 2 y no hizo lugar al cambio de tenencia exclusiva ejercida por el padre teniendo en cuenta el interés superior del menor al considerar que era perjudicial un cambio de residencia a otro país, en este caso España en virtud del deseo de la hija de quedarse en Argentina junto a su padre. La hija después de ser oída había demostrado tener motivos fundados para no desear convivir en España con su madre.

Pese a la aplicación excepcional de las normas de Código Civil, las mismas combinan su aplicación con las de la Convención de Derechos del niño. En efecto, al resolver este caso, se valoró el interés superior de la niña, dejando de lado el otro parámetro que contiene la norma del art. 206 del Código Civil: la idoneidad como pauta para decidir quien ejerce la tenencia. El interés superior del niño se impone como medida de decisión para los jueces y de hecho así ocurre al profundizar la lectura de los fallos, donde el sistema del art. 206 con el doble límite: Interés superior-idoneidad, no juega como criterio de decisión. Estos aspectos llevan a concluir una virtual derogación del sistema de tenencia exclusiva del Código Civil, normas en desuso, antiguas y que podrían ya haberse declarado por algún juez, derogadas o inconstitucionales.

Es el interés superior del niño y no la idoneidad la pauta que determina las decisiones a tomar en materia de responsabilidad parental. El interés superior del niño no solo es un principio contenido en una norma de rango superior sino que es indiscutible la justicia que conlleva su aplicación. Sin embargo el principio del padre más idóneo no solo que no se encuentra en una norma de rango superior sino que contradice la realidad y su aplicación como principio no hace justicia ni con los padres ni con los hijos.

Porque ¿qué medida es la que determina la idoneidad de un padre? Los parámetros objetivos que determinarían la idoneidad no siempre son acertados si nos referimos al verdadero interés superior del niño. ¿Que parámetro garantiza que las cualidades objetivas de posea uno de los padres como: posición social, dinero, educación, acceso al progreso, valores morales, realmente sean útiles para determinar el interés superior del niño cuya guarda se disputa? Lo que más necesita un niño es la presencia de ambos padres con amor y contención. A la hora de decidir la tenencia será ese el parámetro. Sin embargo, es dable mencionar aquí el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la causa O.E.G. c/ R.N.M.M. S/ TENENCIA DE HIJOS, que cita como pauta para delimitar la idoneidad para la atribución de la tenencia: el progenitor que facilita la vinculación con el otro.

Creo que el sistema del Código Civil lleva a que en un proceso haya que demostrar la idoneidad de cada padre que se disputa el mejor derecho para ejercer la tenencia cuando en realidad la IDONEIDAD NO DEBE SER OBJETO DE PRUEBA: LOS PADRES TIENEN UN DERECHO NATURAL A EJECER LA TENENCIA, Y LOS HIJOS TIENEN TAMBIEN EL DERECHO DE BENEFICIARSE CON ELLA. Intentar probar la idoneidad coloca a ambos padres en un proceso judicial en una descalificación continúa y recíproca de cada uno. La familia no puede defender su estabilidad sobre la base de la degradación de sus integrantes. Debe lograrse una mayor integración, fomentándose la participación y solidaridad de cada miembro del grupo familiar de acuerdo con su rol. (cfr. Pietra, María, "El interés superior del niño y la atribución de tenencia a los abuelos maternos. Un fallo poco convencional", LNBA, 200691108 y sigt.)

La idoneidad no puede ser objeto de prueba: acreditado quienes son los padres, no debe indagarse respecto a su idoneidad, los padres son. El ser padre no implica ser idóneo en esa tarea. Con ese criterio más de un padre no tendría el ejercicio de la tenencia. A medida que los hijos crecen la idoneidad del padre se va conformando. Por ello el proceso judicial debe abrirse si no existe en la personalidad del progenitor en forma evidente y grave esa condición del ser padre que determina la idoneidad. El objeto de la prueba entonces será la carencia de idoneidad. Esa carencia ha de ser objetiva y grave que contradiga la condición de ser padre y la condición que ostenta ese progenitor de quien se quiera sustraer la guarda.

El art. 3 de la CDN y art. 3 de la ley 26.061 al determinar QUE ES EL INTERES SUPERIOR, vienen a dejar sin aplicación la pauta de la idoneidad del art. 206 del Código Civil para decidir quien ejerce la tenencia. Y en forma específica declara el art.3 de la ley 26.061 que el principio del interés superior rige en materia de patria potestad, pauta a las que se sujetarán el ejercicio de la misma.

El interés superior del niño y la tenencia compartida

Un fallo en que se resuelve de acuerdo al INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y NO DE ACUERDO A LA IDONEIDAD DE LOS PADRES en fecha 5-12-07, en la causa N°. 87.970, "B., G. S. contra M. G., R. A. s/Incidente de modificación de régimen de visitas", la Suprema Corte de Justicia hizo lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la actora, disponiendo mantener el régimen escolar de los niños y su residencia con su progenitor en la ciudad de Lomas de Zamora y con la madre en Pilar durante los días que han quedado fijados, estableciéndose la tenencia compartida por ambos padres, instándose al pleno ejercicio de la coparentalidad en relación a los menores (art. 75 inc. 22, C.N., 3 y 9 de la Conv., de los Derechos del Niño; 264 ter, C.C.; 289, C.P.C.C.).-.

En este fallo sin que los padres lo hayan solicitado se resuelve la tenencia compartida, también como venimos advirtiendo apartándose de las clásicas normas del Código Civil. Como explica el fallo, no se trata de que el Estado, a través de la actuación judicial, se inmiscuye en la esfera íntima del individuo, pues en relación con el cuidado y educación de los niños, como señala Cecilia Grosman, los padres son los primeros encargados de defender los intereses de sus hijos, ya que se considera que están mejor ubicados para garantizar su salud psicofísica y para saber qué es lo que más los beneficia (art. 18.1 de la Convención de los Derechos del Niño); sin embargo esta discrecionalidad de medios siempre encuentra un límite cuando el interés del menor aparece afectado (cfr. "Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad", ed. Universidad, año 1998, págs. 47 y 51.) En este acompañamiento, se juzgó que el interés de los niños (art. 3 de la Convención), ligado a los derechos derivados de la relación paterno filial, se construye a través de la aplicación de los siguientes principios:

a) Los padres deberán procurar la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la autoridad, ante el esquema de organización familiar surgido después del divorcio (arts. 5, 9.3, 18.1 y 27 de la Convención de los Derechos del niño, 14 bis, 16, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución nacional; 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 7 de la ley 26.061)
b) En este cometido les viene impuesto:

1. efectivizar el mejor grado de desarrollo personal de los niños (arts. 6.2 y preámbulo de la Convención de los Derechos del Niño; 3 inc. c) y d) y 9 de la ley 26.061), en particular los deberes de educación y crianza estarán focalizados a satisfacer sus necesidades

2. respetar las diferentes etapas evolutivas de los niños con sus propios requerimientos y expectativas (arts. 5, 14.2 y 18.1 y preámbulo de la Convención de los Derechos del Niño)

3. garantizar que los niños, por la madurez alcanzada, puedan expresar sus opiniones y ser escuchados (arts. 5 y 12, 1er. párrafo de la Convención de los Derechos del Niño). Este supremo interés debe ser atendido y protegido por los progenitores a lo largo de la existencia del menor, entendiendo que las acciones y responsabilidades derivadas de la relación paterno filial representan mucho más que el simple contacto físico derivado de la convivencia con el mismo. Cualquiera de los padres el que tiene la guarda o el que no la conserva puede desplegar una suerte de cuidados, protección y actividades en relación al hijo que no exigen necesariamente la vida en común. En este caso, se abre paso a una idea cardinal: compartir. En su significación implica participar en la vida de relación del hijo, colaborar, apoyar, sugerir e incluso decidir en conjunto ambos progenitores. De tal modo, se aleja el preconcepto existente en torno a que quien no tiene la tenencia de los hijos es un mero supervisor, un tercero ajeno a la relación que vigila si la tarea conferida se lleva a cabo adecuadamente (conf. "La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia", Cecilia Grosman, en "La Ley", Tomo 1984 B, página 806; cfr. también Grosman, Cecilia Scherman, Ida. Es así que, desde el prius de su supremo interés (art. 3 Convención cit.), las partes deben ajustar su cometido ejerciendo de modo efectivo y pleno los deberes que dimanan de su rol parental. Ya no podrá centrarse el eje de la disputa de los padres en la custodia de los hijos, sino en sobrellevar el hecho de la convivencia separada, procurando que las desavenencias del mundo adulto no se traduzcan en situaciones dañosas para la psiquis de quienes son los más desprotegidos

Explicita el fallo que comentamos que, sin perjuicio que resulta conveniente la permanencia de los menores con el progenitor merced al entorno educacional y vínculos de relación que mantienen éstos en la ciudad de Lomas de Zamora en la que residen, se propició que esa permanencia con el padre no posea la naturaleza de la tradicional tenencia unipersonal, sustrayéndolos de la órbita de la madre.

Contrariamente, se propuso que con independencia de las respectivas cohabitaciones en el marco y tiempo que los propios menores han entendido satisfactorios, se ponga en marcha un sistema absolutamente compartido y común en cabeza de ambos representantes legales.

Vemos cómo la Corte no aplica las normas clásicas del C.C. Por ello, se menciona este fallo como excelente en el sentido que hace aplicación del sistema normativo que rige la responsabilidad parental en el Derecho Argentino consistente en la CDN y la ley 26.061.

El interés superior del niño como pauta de decisión

En un juicio por tenencia la litis no sólo se integra con las pretensiones que esgriman los progenitores, sino que también comprenderá los intereses de otros, los niños afectados, que el magistrado tiene la obligación constitucional y legal de amparar aunque formalmente se deje de lado la regla dispositiva propia de los juicios civiles. En medio del proceso judicial se encuentra el niño cuyo superior interés hay que satisfacer. Los fallos sostienen que en la guarda judicial de menores debe tenerse en cuenta primordialmente el beneficio del menor, debiendo supeditarse los reclamos de las demás personas a este superior interés (arts. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.)

Hay que tener en cuenta que generalmente ante un pedido judicial solo el otro progenitor es que dice que un padre puede no ser idóneo. Esta acusación de por sí ya es una falacia. Porque el interés superior del niño es estar con los padres que les tocó en esta vida. En efecto, el art. 3 de la citada Convención establece que "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". Por su parte, el art. 3 de la ley 26.061 al respecto dispone que "A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c ) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d ) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f ) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. El interés superior del menor, ha dicho nuestro superior Tribunal, es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (SCBA, Ac. 92.267 sent. del 31102007). La atención primordial al "interés superior del niño" a que alude el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño, apunta a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño. El principio proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos del niño con los adultos que lo tienen bajo su cuidado. La decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para el menor. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto se prioriza el del niño.

Este supremo interés debe ser atendido y protegido por los progenitores a lo largo de la existencia del menor, entendiendo que las acciones y responsabilidades derivadas de la relación paterno filial representan mucho más que el simple contacto físico derivado de la convivencia con el mismo. Cualquiera de los padres el que tiene la guarda o el que no la conserva puede desplegar una suerte de cuidados, protección y actividades en relación al hijo que no exigen necesariamente la vida en común. En este caso, se abre paso a una idea cardinal: compartir. En su significación implica participar en la vida de relación del hijo, colaborar, apoyar, sugerir e incluso decidir en conjunto ambos progenitores. De tal modo, se aventa el preconcepto existente en torno a que quien no tiene la tenencia de los hijos es un mero supervisor, un tercero ajeno a la relación que vigila si la tarea conferida se lleva a cabo adecuadamente (conf. "La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia", Cecilia Grosman, en "La Ley", Tomo 1984B, página 806; cfr. también Grosman, Cecilia; Scherman.)

El interés superior del niño se menciona tímidamente en el artículo 206 del Código Civil, dentro del sistema de tenencia exclusiva sin regular cómo se protege este interés superior en la coparentalidad. En cambio, en el art. 29 de la ley 26.061 pone en cabeza del órgano judicial las medidas para garantizar la efectivización de los derechos reconocidos en la ley. Uno de esos derechos reconocidos en el art 7 de la misma ley es la coparentalidad.

La tenencia compartida o coparentalidad protege el interés superior del niño

Un Fallo dictado a los ocho días del mes de marzo del año dos de mil ocho, por la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Dolores, en Acuerdo Ordinario resolvió la tenencia compartida donde se explica dejar de lado la solución corriente del Código Civil del art. 264 inc. 2 y 5, en la causa Nº 85.890. caratulada: "M., G. R. C/ E., A. I. L. S/ REGIMEN DE VISITAS. Es un fallo digno de tenerse en cuenta porque el Estado asume verdaderamente su rol al disponer que el Juzgado interviniente oficie al Director del Hospital del lugar de residencia de la familia para que se le provean a ambos progenitores particularmente a su madre ayuda terapéutica para el mejor ejercicio de los roles filiales en forma conjunta y responsable (arg. y doc. del art. 7 inc. e de la ley 12.569). Ello bajo apercibimiento de imponerle astreintes a dicho funcionario en tanto incumpliere con la manda judicial (art. 666 bis del Cód. Civ.) y formularle eventual denuncia penal por desobediencia (art. 239 del Cód. Penal); (arts. 75 incs. 22 y 23 de la Const. Nac.; 25 apart. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2 y 10 apart. 1 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu rales; 24 apart. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 3 -en todos sus incisos y particularmente el 18 apart. 2 de la Convención sobre los Derechos de Niño).

El cambio de paradigma que surge de la Convención de Derechos del Niño es diametralmente opuesto al sistema tradicional de la ley civil. Como dijimos, circunstancias excepcionales son las deben llevan a aplicar el Código Civil. Lo ordinario y corriente debe ser la tenencia compartida. La tenencia exclusiva atenta con el orden natural de las cosas, atenta contra el sentir de los niños, atenta contra el reconocimiento de derechos de la CDN. Por su parte, el inc. 4 del art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) establece que: "Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. Afirmó la sala F de la Cámara Nacional Civil, que: "Mantener el ejercicio compartido de la patria potestad significa sostener, en la conciencia de los progenitores extramatrimoniales, la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y la educación de los hijos, no obstante la falta de convivencia; y, además, preserva el fin querido por la ley, de que no sea uno sino ambos padres quienes tomen las decisiones expresa o tácitamente atinentes a la vida y el patrimonio de los hijos" (C.N.Civ., Sala F, octubre 23 de 1987, "La Ley", 1989 A94)

En el derecho comparado se observa una tendencia creciente a que la separación de los padres no altere los postulados de la corresponsabilidad, así, por ejemplo regulan la patria potestad compartida frente a la no convivencia el art. 207 del Código de Familia del Salvador, el art. 70 del Código de la Niñez y adolescencia del Paraguay, el art. 21 del Estatuto del Niño y adolescente de Brasil en concordancia con los arts. 1631 y 1632 del Código Civil, el art. 3732 del Código Civil francés ("La separación de los padres no incide sobre las reglas de atribución del ejercicio de la autoridad parental) y el art. 156 del Código Civil español, con matices ("La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro…"). Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio

El vocablo 'compartida' denota en una de sus acepciones participar uno en alguna cosa, concepto que trasladado a la materia en estudio implica que las partes (padre y madre) se vinculen para participar en el cuidado y formación de los hijos…" (Arianna, Carlos, "Régimen de visitas", RDF, 21989119; C.N.Civ., sala F, 14II2002, "Jurisprudencia Argentina", 2002/II/666.

No debe olvidarse que en el régimen del Código Civil vigente, no obstante conservar quien no ostenta la tenencia del hijo el ejercicio de la patria potestad si se otorga al otro progenitor su custodia, aquél pierde muchas de las facultades que asume la guardadora, razón por la cual podría interesar a ambos progenitores participar conjuntamente en el ejercicio de los poderes paternos, que formaliza una necesidad de participación que si bien puede llevarse a cabo sin una manifestación expresa y así acontece muchas veces dentro del modelo ordinario, también a veces es deseada y requerida como un reconocimiento externo de que persiste la relación paterno filial cuyo menoscabo se teme (conf. Grosman, Cecilia, "La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia)

Seguir sosteniendo que el Código Civil es nuestro régimen vigente en materia de tenencia de hijos donde los padres pierden derechos y sobre todo el niño pierde los derechos del art. 18 1 de la CDN es desconocer el DERECHO ARGENTINO. El derecho no es la ley, el derecho está formado por la pirámide jurídica donde la Constitución Nacional es parte.

Las pautas tradicionales del Código Civil en materia de Ejercicio de Tenencia han sido dejadas de lado por lo que no se comprende porque no se declara en forma expresa la derogación de esas normas. Tampoco se comprende porque el anteproyecto de Código Civil en el art. 641 inc. e) conserva la norma casi intacta del art. 264 inc. 5 al regular la tenencia respecto de los hijos extramatrimoniales en la que no se declara la responsabilidad parental de ambos progenitores como sí se declara para los hijos matrimoniales. La norma del art. 641 inc. e) sólo introduce como novedad la facultad del juez de decidir el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental. Pero éste inciso del artículo, no declara la responsabilidad conjunta como sí se declara para los hijos matrimoniales. De todos modos afortunadamente el recientemente elaborado anteproyecto de Código Civil establece como PRINCIPIO el ejercicio de la tenencia compartida de los hijos, aún en los casos de separación de los padres. No sólo que ambos padres son titulares de los derechos y deberes para con los hijos sino que ambos tienen el ejercicio de estos derechos y deberes. Sería un gran avance legislativo que fuera sancionado como ley nacional, porque supera las normas del Código Civil, que como dijimos establecen el principio inverso a la CDN al establecer la tenencia exclusiva a favor de uno de los padres, en caso de separación o divorcio. El anteproyecto aún cuando trata los casos de excepción en la que la tenencia sólo se atribuya a un solo progenitor, no sólo el otro tiene el derecho sino el deber de fluida comunicación con el hijo. Todo parece indicar que por fin, veintidós años después de su formulación se estaría respetando la Convención de Derechos del Niño por la que el ejercicio de la tenencia compartida se establece sin distinción y sin discriminación, con la única excepción que la misma resultara perjudicial para el hijo. Sin embargo al profundizar el análisis del anteproyecto, cuando trata el ejercicio de la responsabilidad parental, no se hace un tratamiento igualitario como dijimos, para los hijos extramatrimoniales y sus progenitores. En efecto, respecto a los hijos nacidos fuera del matrimonio, guarda silencio respecto al ejercicio igualitario de los padres al no regular la responsabilidad conjunta de ambos progenitores. Pareciera que el anteproyecto establece un privilegio para los hijos matrimoniales al referir al ejercicio conjunto de la responsabilidad de sus padres, porque cuando refiere a los hijos extramatrimoniales declara en forma expresa el ejercicio de la responsabilidad sólo a uno de los progenitores supeditando a la convivencia de los padres, al acuerdo o en su defecto a la decisión judicial el ejercicio conjunto de la responsabilidad de éstos. Este artículo no declara en forma expresa el ejercicio compartido de la responsabilidad parental de aquellos padres producto de relaciones esporádicas o de uniones de hecho que se han separado. Es decir la redacción del artículo indica que la convivencia, el acuerdo y en su defecto la decisión judicial constituyen requisitos previos para que tanto los hijos extramatrimoniales como sus padres puedan gozar en forma efectiva de los derechos que surgen del vínculo natural de padre e hijo. De nuevo la responsabilidad Estatal está en la mira si se llega a sancionar como ley una norma que vuelva a desvirtuar el concepto más primitivo de todos, que un niño tiene derecho a ser criado por sus padres, por ambos. Esta norma desvirtúa el principio de la coparentalidad. Es de esperar que La ley que se sancione no cambie el orden natural, lo más primitivo y elemental para un niño, que es estar con ambos padres. Es de esperar que los legisladores analicen bien en qué consiste el principio generad de la coparentalidad que la República Argentina se comprometió a garantizar.

La tenencia compartida o la coparentalidad como un conjunto de derechos de los niños existe como principio rector de derecho internacional sin supeditarse a condición alguna referida a los padres en su condición de convivientes o no, casados o separados. La ley debe reflejar este principio en el momento de ser sancionada

Es de destacar aquí el fallo que contrariamente al parámetro de este articulo 641 del anteproyecto para hijos extramatrimoniales, pese a la inexistencia de convivencia se declara el ejercicio compartido de la patria potestad. En efecto aunque los padres vivían separados, afirmó la sala F de la Cámara Nacional Civil, que: "Mantener el ejercicio compartido de la patria potestad significa sostener, en la conciencia de los progenitores extramatrimoniales, la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y la educación de los hijos, no obstante la falta de convivencia; y, además, preserva el fin querido por la ley, de que no sea uno sino ambos padres quienes toman las decisiones expresa o tácitamente atinentes a la vida y el patrimonio de los hijos" (C.N.Civ., Sala F, octubre 23 de 1987, "La Ley", 1989?A-94). Más tarde, fueron varias las sentencias que homologaron los acuerdos que los padres presentaban en este sentido (C.N.Civ., Sala D, noviembre 21 de 1995, "La Ley", 1996?D-678; íd., Sala J, noviembre de 1998, "Jurisprudencia Argentina", 1999?IV?603, "La Ley", 1999-D-477). La responsabilidad parental compartida de los padres que viven separados es ampliamente aceptada por la doctrina.

En definitiva de acuerdo al tratamiento judicial observado es dable llegar a la conclusión que nuestro sistema argentino sobre coparentalidad se encuentra estructurado de acuerdo al siguiente detalle:

Tenencia compartida o coparentalidad: sistema legal argentino

La Republica Argentina se ha comprometido a poner el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de la coparentalidad al establecer que "ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño". (art.18 CDN)
Este principio declarado en la CDN tiene jerarquía constitucional de acuerdo al art. 75 inc. 22 de C.N.
El principio de la coparentalidad se encuentra en el Código Civil en el art 264 inc.1 y 5 ° cuando existe convivencia de los progenitores y en el particular caso de desacuerdo de los padres al que refiere el art. 264 ter.
El principio de la coparentalidad es adoptado por la legislación argentina sin distinción basada en la convivencia de los padres a través de la ley 26.061 en su art.7 segundo y tercer párrafo.
Tanto la CDN como la ley 26.061 contienen términos propios del concepto de guarda y custodia relativos al ejercicio de la tenencia: "crianza y desarrollo del niño", "cuidado y educación integral de los hijos", en ambas normas estos conceptos conforman el contenido de las obligaciones comunes de ambos padres : padre y madre, "en condiciones de igualdad" agrega la ley 26.061.Para completar el concepto la CDN dice que se respetará "el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular".
Ni la CDN ni la ley 26.061 hacen discriminación de hijos matrimoniales ni extramatrimoniales.
La responsabilidad de la Republica Argentina por ser signataria de la CDN, surge si en contra de la voluntad de uno de los progenitores se hace aplicación judicial del art 264 inc.2 y 5 del C. Civil que regulan la tenencia exclusiva a favor de uno de ellos.
La tenencia compartida o coparentalidad o ejercicio conjunto de la función parental es un principio general del derecho de familia y la tenencia exclusiva a favor de uno de los progenitores es la excepción.
El anteproyecto de Código Civil consagra el principio de la coparentalidad pero supedita la efectividad del mismo a requisitos previos para los hijos extramatrimoniales (alterando el derecho reconocido): la convivencia de los padres, el acuerdo y en su defecto la decisión judicial. De no haber acuerdo ni decisión judicial favorable se viola este principio de la coparentalidad rector de derecho internacional.
La violación del principio de la coparentalidad genera la responsabilidad del progenitor violador de la ley o del Estado si a través del juez se dicta sentencia contrariando el principio.

Autor:

Diana Lucrecia Dappen

[1] Convención de Derechos del niño art. 18.1, dispone: Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Asimismo el art. 9.3 de la misma convención establece que Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.