II. Períodos en que se divide.
El proceso de declaración de ausencia conlleva dos fases superiores, y otras dos desprendidas de la segunda superior, y dicho proceso puede ser iniciado "a petición de los interesados… estos pueden ser legatarios, donatarios y cualquiera otras personas a quienes corresponderían sobre los bienes del ausente derechos dependientes de su muerte" [5]Los períodos en que se divide la teoría de la ausencia son:
1) Presunción de ausencia: conocida también como fase de las medidas provisionales en caso de ausencia. Esta fase tiene como finalidad "atender los problemas más urgentes que puedan suscitarse"[6]. No genera los efectos jurídicos de la ausencia, y comprende la indagación sobre si ha dejado algún administrador apoderado, siendo esta última una excepción para la declaratoria de ausencia y el nombramiento de un administrador, siempre y cuando sus poderes no sean limitados e insuficientes. La presunción de ausencia es una "situación de defensa de los bienes del desaparecido, constituida por una serie de medidas para evitar daños a su patrimonio. No hay ninguna duda oficial sobre su vida"[7]. Nuestro Código Civil establece que el Ministerio Fiscal está encargado de velar por los intereses del presunto durante la permanencia en el supracitado estado, y para cualquier procedimiento es requerida su opinión. En esta etapa se solicita al Tribunal la designación de un notario a requerimiento de la parte más diligente, que represente al presunto ausente en los inventarios, cuentas, particiones y liquidaciones en las cuales pudieran estar interesadas las partes (Artículo 113 C.C.). El cometido de este notario finaliza con la aparición del ausente, con la declaratoria de ausencia o con la culminación del cometido que le fue asignado; mientras que el fin de esta etapa se efectúa o con la aparición del ausente, o la declaratoria de ausencia.[8]
El elemento del plazo en que inicia el período de presunción de ausencia se presenta como una línea en blanco, dado que el código civil no establece el período de tiempo requerido luego de ausentarse el individuo, para poder solicitar ante el Juez la sentencia preparatoria que nombra al defensor o notario. El Informe del Centro de Investigación Jurídica en Línea de Costa Rica, sobre el tema "Domicilio y Ausencia", plantea que "Para poner en marcha los mecanismos de protección del ausente se requiere: 1. que la persona haya desaparecido de su domicilio o del lugar de su última residencia (sin necesidad de que transcurra plazo alguno determinado)."[9]
2) Declaratoria de ausencia: fase también conocida como ausencia legal. Consiste en que a instancia de parte interesada[10](asociados, acreedores, cónyuge, herederos[11]se solicita al Tribunal de Primera Instancia (del domicilio del ausente o el Juzgado de su última residencia) la declaratoria judicial de la Ausencia, significando "la apertura de la existencia de un estado de duda oficial sobre ella"[12]. Consecuentemente el Tribunal examina los documentos presentados, y solicita al Ministerio Público una información contradictoria sobre el caso en particular. Si acoge el pedimento de la parte interesada, la Sentencia se pronuncia luego de transcurrido un año después de fallarse el caso.
La doctrina presenta opiniones contrapuestas sobre la capacidad de obrar bajo esta declaración; algunos dicen que "constituye una causa modificativa de su capacidad… porque influye en sus facultades sobre la parte de su patrimonio… el ausente es un incapaz en el lugar de su ausencia"[13]; mientras que otra parte de los doctrinarios afirman que "la declaración de ausencia no modifica en nada la capacidad del ausente, sino que origina un régimen especial de administración de su patrimonio abandonado"[14]. Cualquier tercero relativo que considere tener derechos subordinados al del ausente, puede ejercitarlos a la ejecución de esta fase, siempre y cuando pague fianza tal y como lo estipula el Código Civil.
La declaratoria de ausencia también es una causa de suspensión temporal de la autoridad del padre o la madre, establecido en el artículo 74 del Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Esta declaración es una condición de fondo para el arbitraje, ya que los compromisos en este mecanismo de resolución de controversias no puede ser contentivo a cuestiones de presuntos ausentes.
a. Posesión provisional de bienes.
La posesión temporal de los bienes "equivale a una transmisión provisional y precaria… no se transmite sino tan sólo la detentación"[15]; por ello el artículo 125 del C.C. lo plantea con "carácter de depósito". Los herederos presuntos al día de la desaparición o últimas noticias, pueden solicitar la posesión provisional de los bienes (luego de la declaratoria de ausencia). Si procede, deberán pagar fianza (artículo 120). Existe una excepción la cual se puede impedir la posesión provisional de los bienes, y es cuando el esposo o esposa decide la continuación de la comunidad de bienes[16]De ahí puede tomar conservar por derecho de preferencia la administración de los bienes de aquel… derecho que solo existe hasta la entrega definitiva de la posesión[17]
Dado que la posesión provisional constituye un "derecho análogo al usufructo"[18] de los bienes, el Código Civil en su artículo 127 regula los beneficios de las rentas obtenidas, plateando que: A) Si el ausente regresa antes de cumplidos los 15 años de desaparición, no deberán entregarles más que la quinta parte de sus rentas. B) En caso de regresar luego de los 15 años le correspondería la décima parte. C) Pasado los 30 años les corresponderá a los poseedores la totalidad.
En esta fase se procede al pase de inventario del mobiliario y los títulos del ausente, así como también pueden solicitar al juez un perito para hacer constar el estado de los bienes inmuebles (artículo 126 C.C.). La posesión provisional puede otorgársele al cónyuge presente en virtud del artículo 140 del Código Civil, si el ausente no ha dejado parientes aptos para sucederle, de lo contrario estos últimos pueden preferencia para las funciones de representante judicial del ausente. La posesión temporal del patrimonio ausente, se atribuye únicamente a los representantes legítimos.[19]
b. Posesión definitiva de bienes.
Los hijos y descendientes directos del ausente, son quienes tendrán calidad para solicitar la posesión definitiva de los bienes. Esto se puede solicitar pasados treinta años como ausente (partiendo de la declaración), o cien años sin noticias, ni reaparecer a partir de su nacimiento.
Corrido el plazo anteriormente citado, se levantan las fianzas, y se puede pedir la partición de bienes, y aperturarse la sucesión. Si el ausente regresa en este período de posesión definitiva, recobrará sus bienes en la situación que se encuentren, o el importe correspondiente a la enajenación (si hubiese habido), y si existiesen nuevos bienes producto de la administración, le serán entregados.
III. Designación de un administrador.
En caso de que el ausente haya dejado un administrador o mandatario, éste procede tal y como lo estipula su poder a la administración de los bienes del ausente, este poder se extingue si el apoderado muere o renuncia a su mandato, en estos casos o si no existiere apoderado para estos fines, el Tribunal de Primera Instancia a requerimiento de parte interesada nombrará un administrador[20]y fijará las medidas de administración que fuesen necesarias, con observancia de lo establecido en el artículo 859 del Código de Procedimiento Civil. Los actos realizados por susodicho administrador o mandatario "deben concentrarse dentro de los límites de sus atribuciones. Estos son oponibles al ausente en caso de retorno"[21].
Reiteramos que los poderes de los que goza el administrador son limitados (se restringen a los actos de administración[22]o pueden serlo mediante decisión judicial. El representante nombrado judicialmente, tiene funciones de representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, así como la protección y administración de sus bienes.[23] La administración del patrimonio del ausente está sometido al control de la autoridad judicial… el administrador tendrá obligación de rendir cuentas al juzgado.[24] El administrador puede gozar de las rentas obtenidas producto del manejo de los bienes, atendiendo en lo que hemos precisado en el segundo párrafo de la página cuatro.
En derecho está la regla y la excepción, una excepción al carácter depositario de los bienes del ausente, y de los limites del mandatario, comprende el hecho de que bajo la autorización del juez, quien considerando la necesidad o utilidad evidente, puede permitir al representante nombrado judicialmente vender, gravar, hipotecar, en fin enajenar bienes del ausente, estableciendo el magistrado el empleo y fin de la acción. La representación del ausente normalmente recae sobre familiares, es decir, cónyuge, hijo mayor de 18 años, ascendiente más próximo de menor edad, hermano mayor de edad que haya vivido con el ausente.[25]
IV. Situación de los bienes del ausente.
Los bienes del ausente continúan siendo de su propiedad. Para la utilidad o renta producto de la gestión o administración de los mismos existe un régimen especial para la retribución de los mismos al reaparecido, el cual detallamos en el tópico de la posesión provisional de los bienes. Automáticamente se designa un administrador, cualquiera que tenga derechos subordinados puede ejercerlos, con observancia de que el cónyuge presente pudiera impedirlo de la forma ya señalada. En la posesión provisional no pueden ser enajenados ni hipotecados, salvo la excepción de extrema necesidad en la que un Juez competente lo autorice.
V. Situación del Cónyuge del ausente.
El cónyuge presente puede contraer matrimonio con otra persona, y el ausente no puede impugnarlo sino se muestran pruebas fehacientes de su existencia.[26] El cónyuge del ausente tiene facultad tanto de impedir la posesión provisional de bienes, esto es continuando la comunidad de los bienes al momento que obtiene el derecho de preferencia de la administración de los bienes; o romper la comunidad de bienes, permitiendo que todo aquel que tenga derechos sobre los bienes del ausente pueda ejercerlos sobre su patrimonio. El matrimonio efectuado por el cónyuge presente, no es oponible al ausente en caso de reaparecer.
VI. Presunción de muerte del ausente.
Prevalece el principio de prueba en contrario, si no hay indicios o certidumbre de muerte por cuestiones de complexión física, o por circunstancias especiales que justifiquen la declaración de una muerte presunta, el ausente no se presumirá ni vivo, ni muerto. Esta presunción de muerte es la que da inicio a la posesión definitiva de los bienes, y para ser pronunciada requiere ser igualmente conocida por el Juez.
VII. Derechos provenientes del ausente.
Una vez pronunciada la declaración de ausencia, todo el que tenga algún derecho a ejercitar contra el ausente, deberá hacerlo sobre el administrador legal nombrado, así lo dispone el artículo 134 del C.C. Por otro lado, quien reclame un derecho sobre un ausente, debe probar (como requisito para incoar cualquier acción) que el su requerido existía en el tiempo y el espacio originario de dicho derecho o acción (artículo 135 C.C.).
Particular es el caso de que el ausente sea llamado a una herencia o sucesión en tal estado, pues dicho llamado "recaerá exclusivamente en aquellas personas con las cuales aquél debía concurrir, o a las que en su defecto tenían derecho a suceder" [27]no obstante, tiene capacidad de recobrar la herencia cuando se presente, aunque los que hayan recogido la sucesión tienen el derecho de hacer suyos los frutos obtenidos de la misma, tal y como se prevé en los artículos 137 y 138 del Código Civil.
Conclusión.
A primera vista se podría interpretar que la Ausencia es una figura muy corriente, percepción incorrecta; en la mayoría de los casos, sólo dementes o vegetales pueden desaparecerse de esta manera, bajo estas condiciones y circunstancias. Nuestros legisladores al parecer han otorgado un libre arbitrio a los Jueces para determinar ciertos asuntos procedimentales, ya que podemos apreciar que no están muy detalladas las particularidades de este proceso en nuestra legislación. Mientras más avancen las tecnologías y los estados, menos casos de ausencia habrán.
Hemos apreciado que el derecho adquirido sobre bienes, las obligaciones, y la permanencia del patrimonio como atributo a la persona, son permanentes e indisociables bajo conceptos de presunciones. Esto explica la rigurosidad del procedimiento y más aún los medios y figuras jurídicas que se integran a la hora de conocer de la declaratoria de ausencia. No menos cierto es lo al descubierto que queda el interés social, o la incidencia y repercusiones de esta situación en el estado, que conlleva incluso a la imprescindibilidad del Ministerio Público para todo tipo de actuaciones en estos casos.
Bibliografía.
Diccionario Real Academia Española de la Lengua (RAE).
Cabanellas, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1979.
Bonnecase, Julien. Tratado elemental de derecho civil. Vol. 1. Serie I. Ed. Oxford. 2001.
Barassi, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Tomo 1. Ed. José M. Bosh. Barcelona.
De Cossío, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil, Vol. 1. Ed. Alianza. 1977.
Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Instituciones de Derecho Civil. Vol. I/1. Ed. Tecnos. Madrid, 1995.
El Informe del Centro de Investigación Jurídica en Línea de Costa Rica, sobre el tema "Domicilio y Ausencia", citando a: Brenes Códoba, Alberto. Tratado de las personas. San José: Editorial Juricentro, 1998.
La ausencia y desaparición en la legislación dominicana / Manuel de Jesús Brito García (Santo Domingo: PUCMM-RSTA, 2005).
Código Civil Dominicano.
Código de Niños, Niñas y Adolescentes.
Autor:
Ernesto Guzmán Alberto
República Dominicana.
[1] Diccionario Real Academia Española de la Lengua (RAE).
[2] Cabanellas, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1979. Pág. 29
[3] Bonnecase, Julien. Tratado elemental de derecho civil. Vol. 1. Serie I. Ed. Oxford. 2001. P. 136
[4] Barassi, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Tomo 1. Ed. José M. Bosh. Barcelona, 1955. P. 60
[5] Barassi, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Tomo 1. Ed. José M. Bosh. Barcelona, 1955. P. 58
[6] De Cossío, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil, Vol. 1. Ed. Alianza. 1977. Pág. 110.
[7] Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Instituciones de Derecho Civil. Vol. I/1. Ed. Tecnos. Madrid, 1995. Pág. 174.
[8] Bonnecase, Julien. Tratado elemental de derecho civil. Vol. 1. Serie I. Ed. Oxford. 2001. P. 135
[9] El informe cita a: Brenes Códoba, Alberto. Tratado de las personas. San José: Editorial Juricentro, 1998. p.p 244,245 y 246.
[10] "Aquellas personas que tienen derechos sobre el patrimonio del ausente, dependiente de la defunción de éste": según Julián Bonnecase en el tratado de derecho civil supracitado, página 137.
[11] La ausencia y desaparición en la legislación dominicana / Manuel de Jesús Brito García (Santo Domingo : PUCMM-RSTA, 2005).
[12] Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Instituciones de Derecho Civil. Vol. I/1. Ed. Tecnos. Madrid, 1995. Pág. 174.
[13] De Cossío, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil, Vol. 1. Ed. Alianza. 1977. Pág. 112.
[14] Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Instituciones de Derecho Civil. Vol. I/1. Ed. Tecnos. Madrid, 1995. Pág. 174.
[15] La ausencia y desaparición en la legislación dominicana / Manuel de Jesús Brito García (Santo Domingo : PUCMM-RSTA, 2005). Pág. 27.
[16] Artículos 120, 121 y 124 del Código Civil Dominicano.
[17] Bonnecase, Julien. Tratado elemental de derecho civil. Vol. 1. Serie I. Ed. Oxford. 2001. P. 137
[18] De Cossío, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil, Vol. 1. Ed. Alianza. 1977. Pág. 113.
[19] De Cossío, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil, Vol. 1. Ed. Alianza. 1977. Pág. 113.
[20] Artículo 112 del Código Civil Dominicano.
[21] La ausencia y desaparición en la legislación dominicana / Manuel de Jesús Brito García (Santo Domingo : PUCMM-RSTA, 2005). Pág. 22.
[22] La ausencia y desaparición en la legislación dominicana / Manuel de Jesús Brito García (Santo Domingo : PUCMM-RSTA, 2005). Pág. 21.
[23] Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Instituciones de Derecho Civil. Vol. I/1. Ed. Tecnos. Madrid, 1995. Pág. 177.
[24] Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Instituciones de Derecho Civil. Vol. I/1. Ed. Tecnos. Madrid, 1995. Pág. 179.
[25] http://www.iabogado.com
[26] Artículo 130 del Código Civil.
[27] Artículo 136 del Código Civil.
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