Concepto de Audiencia

El diálogo auténtico es aquel en el cual se establece una relación viva entre dos o más personas, mientras que en el diálogo falso los hombres creen que se comunican lo único que hacen, en realidad, es alejarse unos de otros. (Martin Buber[1]

Francisco Celis Mendoza Ayma (*)

Nociones previas

El cambio de la metodología del expediente por el de la audiencia -como tenía que ser- generó y afrontó dos problemas serios de entidad suficiente como para poner en riesgo la reforma procesal. Por un lado, un primer problema fue la inercial y natural resistencia al abandono del expediente y como correlato –en tensión– la resistencia al cambio metodológico por la audiencia. Por otro lado, entre los que asumieron el cambio metodológico del expediente por la audiencia, se presentó un segundo problema, esto es, la distinta concepción normativa de audiencia que se asumió. Este último es el problema que abordaremos.

No obstante, el abordaje del concepto jurídico de audiencia exige un previo posicionamiento referido a las bondades de la audiencia o del expediente, para una óptima aproximación razonable a la verdad[2]En esa línea, la respuesta a cuál de las dos metodologías es la más adecuada para una aproximación razonable a la verdad, pasa necesariamente por responder a la pregunta sobre cuál de las dos metodologías optimiza mejor el contradictorio. En efecto, partimos de la premisa axiomática de que la esencia del proceso es el contradictorio; y el resultado de su dinámica contradictoria es la mayor o menor aproximación a la realidad. Cuanto mayor es la contradicción, entonces, mayor es la aproximación a la verdad; cuanto menor es el contradictorio, menor es su aproximación a la verdad. Por esa razón es importante tener una visión real del contradictorio.

Desde la lógica del expediente, que duda cabe que la materialización del contradictorio se ve sensiblemente enervada. Las pretensiones –o peticiones– son propuestas por escrito, las resistencias u oposiciones son por escrito y merecen una decisión judicial por escrito; los dos aspectos del contradictorio no confluyen temporalmente, son estáticos, y da lugar a que el contradictorio se enerve o anule. El enervamiento del contradictorio condiciona la predominancia ritual de las formas degenerando en litigio indirecto; y ello no permite el flujo dinámico del debate contradictorio; por consiguiente, el proceso se torna moroso y burocrático.

No cabe duda, que la información petrificada en los escritos (recursos, dictámenes, actas de declaraciones, etc.) no son susceptibles de ser sometidas a un real contradictorio; en efecto, no es posible apreciar la coherencia –o incoherencia de la pretensión o de la oposición–, pues el soporte de papel contiene información que no va a variar. Puede incluso contener información falsa o inexacta, pero estas incoherencias internas no pueden en forma alguna evidenciarse, dado que la fuente de prueba (personal o material), se encuentra mediatizada por el rigor estático del papel; simplemente no está disponible para ser objeto de examen con inmediación del juez. Como directa consecuencia, el principio de inmediación pierde importancia; lo mismo da que el testigo deponga personalmente en el juicio o dar lectura a su manifestación policial.

No obstante; inicialmente se postularon razones que pretendieron sostener la superioridad metodológica del expediente como más idónea para una aproximación razonable a la verdad; así, desde una perspectiva estática y formal, estuvieron quienes señalaron que con el expediente la información obtenida quedaba registrada y protocolizada; por consiguiente, no existía la posibilidad que su contenido sea manipulado; por lo que se concluía que el expediente generaba seguridad. No obstante, repárese que la consecuencia directa de la documentación del contenido – unilateral e indiscutible– de la información anula el contradictorio y; por consiguiente, la imposibilidad de obtener una información de calidad próxima a la verdad. En ese orden, la crítica central a la posición estática formalista, se funda en que la metodología del papel enerva – en algunos casos anula –el contradictorio y, por consecuencia, dificulta o impide una aproximación razonable a la verdad.

Desde una perspectiva dinámica, y de contenido concreto, constituye un dato verificable que la audiencia es un método suficientemente idóneo que permite la materialización real del principio del contradictorio y, por tanto, una aproximación razonable a la verdad[3]La audiencia es un mecanismo ágil y eficiente que permite un verdadero flujo de información oral y optimiza la materialización del contradictorio. En efecto, en el seno del debate y el cruce de información posibilita destacar las fortalezas y debilidades de la pretensión o de la oposición. Indudablemente, desde esta perspectiva constituye un imperativo la inmediación de las fuentes de prueba; en efecto, el examen con inmediación de las fuentes de prueba, sometidas al fuego del contradictorio, producirá como resultado una información de calidad que condicionará una aproximación razonable a la verdad. En definitiva la audiencia –como método– es cualitativamente superior al expediente, en aras de una aproximación razonable a la verdad.

Sin embargo, constituye un extremo considerar que la metodología de la audiencia excluye antagónicamente al expediente; esa postura no es correcta por muchas razones; ciertamente determinados actos procesales tienen que fijar los parámetros de debate; así, por ejemplo, el objeto de debate oral en juicio está delimitado por la acusación escrita y su resistencia; y, el objeto de las audiencias preliminares está delimitado por la formalización –escrita– de la investigación preparatoria. Por consiguiente, constituye un infantilismo predicar una oralidad extrema sin referencia a determinados parámetros que delimiten el debate y configuren el correlato o congruencia entre lo que se solicita y lo que se decide. Estos actos procesales fijan los parámetros del debate; no obstante, la producción de prueba en juicio debe ser centralmente oral.

Si bien, se precisa las características de la audiencia de manera general, sin embargo, eso no significa que el concepto de audiencia sea único. Es en este punto donde radica el problema. La falta de una convergencia conceptual de la audiencia lleva a discusiones sin norte, referidos a problemas de interpretación de las instituciones procesales, de los dispositivos normativos del sentido de las técnicas de litigación y dirección de audiencia, etc. En la impronta de la reforma no hay mayor preocupación en afrontar el problema de la diferencia conceptual y operativa de este concepto; más aun se ignora este problema, pues se presupone un consenso conceptual obvio. Nada más alejado de la realidad.

Conceptos de Audiencia

La idea más difundida de audiencia es que ésta es una metodología para la toma de decisiones judiciales; las partes entregan al juez información relevante para su pretensión u oposición, para que éste tome una decisión; esta metodología opera sobre la base de reunir a las partes involucradas en un proceso y permite que entre ellos se genere un intercambio verbal de información relevante –adversarial– para la decisión que se solicita.

No obstante la aparente claridad de este concepto, debe hacerse notar que destaca sólo el carácter instrumental de la audiencia como metodología para la toma de decisiones; empero, soslaya el núcleo esencial de la audiencia como principio-derecho, esto es su fundamento; en efecto, sólo si se atiende a la centralidad del fundamento y a la finalidad de la audiencia, se tendrá un concepto claro y operativo de audiencia, evitando extravíos conceptuales generadores de problemas en su operatividad práctica.

2.1. El fundamento de la audiencia.

Los principios básicos que dan fundamento a cualquier categoría jurídica cargan su contenido conceptual; en efecto son sus cimientos y pilares justificativos. Así, de acuerdo a su fundamento la Audiencia tiene un contenido conceptual; si el fundamento es distinto, entonces el concepto es distinto; esto es elemental pero central. Si el concepto de audiencia tiene como principal fundamento resolver conflictos, sus características serán diferentes a un concepto de audiencia que tiene como principal fundamento el debate para aproximarse razonablemente a la verdad.

Ciertamente, si el fundamento objetivo de la audiencia es pragmáticamente resolver conflictos penales -independientemente de su aproximación a la verdad- entonces, la lógica competencial de ganar o perder se justifica; se resuelve el conflicto a favor de quien gana; en ese orden de ideas, el concepto de audiencia presentará características compatibles centralmente con una contienda. No interesa la verdad, ésta es sólo tangencial a la contienda antagónica donde se impondrá uno de los extremos antagónicos; el carácter instrumental de la audiencia se acentúa. En consonancia su fundamento subjetivo estriba en la amplia disposición de las partes del instrumento de la audiencia; en efecto, las partes procesales son las dueñas del proceso. En este contexto tendrá más éxito quién tenga más dominio formal e instrumental. Desde esta perspectiva no cabe duda que se pone de relieve el carácter instrumental del concepto de audiencia, pues es reducida conceptualmente a una metodología neutra para la toma de decisiones. El fuerte contenido ideológico liberal que trasunta es evidente; la audiencia aparece como un instrumento neutro al servicio del individuo más hábil. En ese orden el principio de imparcialidad –neutralidad– del juez se erige en principio de principios.

En la otra orilla, la audiencia tiene como fundamento constitucional, una aproximación razonable a la verdad, pero a su vez con límites constitucionales; y, sobre su base impartir justicia. La aproximación razonable a la verdad es el fundamento constitucional de la audiencia para emitir una decisión de fundabilidad; empero, sus límites constitucionales, en su dimensión subjetiva, configuran a la audiencia no como un instrumento sino centralmente como un derecho fundamental. Ese fundamento epistemológico constitucional[4]determinará el concepto de audiencia, que presentará características compatibles con su fundamento en su doble dimensión.

La audiencia como derecho fundamental tiene contenidos esenciales[5]que eventualmente pueden ser vaciados, por la predominancia de la dimensión objetiva de la audiencia. Es en la tensión entre la dimensión objetiva y subjetiva, entre la aproximación razonable a la verdad y las limitaciones institucionales, que se encuentra el fundamento epistemológico de este modelo de audiencia. Este fundamento es el núcleo o contenido esencial de la audiencia como valor o como derecho fundamental –dimensión objetiva y subjetiva–.

Debe quedar claro que el principio constitucional de la aproximación razonable a la verdad no es un valor absoluto; en efecto, se ve relativizado por la realización de otros principios también constitucionales. La aproximación razonable a la verdad exige un juicio de fundabilidad, pero no a cualquier costo; en efecto, con mucha frecuencia la realización de otros principios constitucionales prevalecerá a través de juicios de procesalidad. Ambos juicios son de igual entidad constitucional; es en el caso concreto en el que se evaluará la preponderación de uno sobre otro.

2.2 Objetivo de la audiencia

Los fundamentos dan una configuración conceptual a la audiencia; si los fundamentos son distintos, entonces el concepto de audiencia es distinto. El fundamento define el objetivo que se persigue con la Audiencia. Los fundamentos y objetivos determinan y definen el concepto de la audiencia. Un fundamento distinto determina un objetivo distinto y ambos determinan finalmente un contenido conceptual de audiencia. En este orden de ideas, es acertado concluir que el concepto de audiencia será diferente, en tanto, su fundamento y objetivo sea distinto.

Los fundamentos y objetivos distintos condicionaran instrumentos conceptuales distintos como medios, bien para persuadir o bien para convencer. El objetivo determina las características del instrumento. En efecto, son las necesidades prácticas y concretas las que determinan la elaboración de los instrumentos –materiales o conceptuales-.

Si el fundamento es pragmáticamente resolver conflictos, dando razón a quién hábilmente gane la contienda, entonces el objetivo será persuadir al órgano decidor. Si el objetivo es persuadir a un Jurado –integrado por ciudadanos que por única vez en su vida participarán como tales- para alcanzar una decisión favorable, entonces sus técnicas de litigación serán de persuasión. Su producto final el veredicto será marcadamente decisionista. El fundamento de la audiencia de resolver conflicto y que tiene como objetivo persuadir a un jurado, determinarán un enervamiento del contenido cognitivo de la audiencia.

Si el fundamento es resolver conflictos -independientemente de su aproximación a la verdad- y su eje gira en torno a la lógica de ganar o perder, entonces este concepto de audiencia presentará características compatibles centralmente con una contienda; no interesa la verdad, ésta es sólo tangencial a la contienda antagónica donde tiene que imponerse uno de los extremos antagónicos; y dado que el objetivo será persuadir a un Jurado quien emitirá un veredicto sin fundamentación.

En este orden cobra importancia las técnicas de litigación para persuadir orientadas a generar impresiones emocionales no necesariamente vinculadas a la verdad. En efecto, lo importante será persuadir al Jurado independientemente de su aproximación o no con la verdad: "La persuasión aséptica, sin un contenido valorativo, es la herramienta ideal para que el culpable con una defensa persuasiva pase por inocente, o lo que es peor, para que un inocente, con una mala defensa, como lamentablemente suelen soportar los pobres en nuestros países, deben conformarse con una terminación anticipada o una condena en un juicio donde no pudo persuadir a nadie de su inocencia"[6]. El objetivo de la persuasión está dirigido al Jurado, no al juez; éste conforme a esa configuración conceptual de audiencia necesariamente tiene que ser neutral, aséptico con el objeto del debate, pues se limita sólo a controlar el uso adecuado de las reglas del debate. Los litigantes tienen claro que su objetivo no es el juez, sino el jurado, a quienes se les tiene que persuadir moviéndolos emotivamente.

En cambio, si el fundamento es aproximarse razonablemente a la verdad, entonces el objetivo para alcanzar una decisión favorable será convencer a un juez profesional. Si el objetivo es convencer, entonces sus técnicas de litigación serán de convencimiento. Su producto final será marcadamente cognoscitivo de la audiencia. En síntesis el fundamento de la audiencia de aproximarse razonablemente a la verdad y que tiene como objetivo convencer al juez, determinarán un contenido marcadamente cognitivo de la audiencia.

Si el objetivo es obtener una sentencia expedida por un juez profesional, fundada en razones de hecho y de derecho, es de central importancia de litigación para convencer; y se convence con razones, no con emociones, razones de hecho y de derecho, que son propuestas con una imputación concreta construida con proposiciones fácticas calificadas jurídicamente. Estas técnicas de convencimiento tienen una configuración diferente a las técnicas de persuasión. En ese orden, el juez profesional emitirá una sentencia fundada en razones de hecho y de derecho; así, entonces el concepto de audiencia presentará características compatibles con ese fundamento epistemológico. El debate se servirá de instrumentos conceptuales de dogmática penal –teoría del delito, etc.– para mejor aproximarse razonablemente a la verdad.[7]

En conclusión; es claro que las características que correspondan a la audiencia como medio para resolver los conflictos y que tenga como objetivo persuadir al órgano decisor, serán diferentes a las características de la audiencia como medio para aproximarse razonablemente a la verdad y que tenga como objetivo convencer al órgano decisor. Por consiguiente, las técnicas que se utilicen para alcanzar uno u otro objetivo, serán razonablemente diferentes; en efecto, las técnicas de litigación en clave de persuasión serán cualitativamente diferentes a las técnicas de litigación en clave de convencer.

A base de estas consideraciones conceptuales podemos definir a la audiencia en el modelo eurocontinental como una metodología que tiene como fundamento epistémico una aproximación razonable a la verdad limitada institucionalmente por los derechos fundamentales de la partes intervinientes y que tiene como finalidad convencer –en un contexto persuasivo- a un Juez profesional, para que éste emita una decisión justificada racionalmente. En tanto se define a la audiencia en el modelo del Comow Law como una metodología que tiene un fundamento pragmático resolver los conflictos penales y que tiene como finalidad persuadir a un jurado –en un contexto de convencimiento– para que éste emita un veredicto prescindiendo de cualquier justificación.

Audiencia: Juez y contradictorio

Los dos modelos de audiencias están configurados por una particular contradicción que los dinamiza. La particularidad del contradictorio, antagónico o no antagónico, que subyace en el concepto de audiencia condicionan la forma de su conducción.

En las audiencias de corte adversarial puro, se presenta un contradictorio antagónico; uno de los aspectos del contradictorio eliminará al otro; la lógica de ganar o perder se impone[8]El contradictorio antagónico no evoluciona en una síntesis, sino presupone la eliminación del otro. Finalmente el Jurado cumplirá con emitir un veredicto precisando quién gano o perdió –guilty not guiltty-.

Si el contradictorio de la audiencia es antagónico, entonces son los litigantes quienes tienen la disposición del proceso y lo central será ganar o perder. En ese orden, los abogados litigantes desplegarán todas sus destrezas y habilidades para vencer; cualquier error formal del adversario pretende ser aprovechado en su lógica de ganar[9]no interesa si con ello se logra absolver a un culpable o condenar a un inocente[10]es una posibilidad más absolver al inocente o condenar al culpable.

En esa lógica de contradictorio antagónico reduce el rol del juez a un mero arbitraje; no se concibe un Juez con dirección activa que pretenda optimizar el contradictorio equilibrando las naturales desigualdades existentes entre las partes; el antagonismo es pleno. No tiene como función emitir una decisión sobre el fondo, esta le corresponde al jurado; por consiguiente, su convicción es irrelevante para los efectos del veredicto que emita el jurado. A este tipo de juez le corresponderá asumir un rol estrictamente neutral verificando sólo el cumplimiento de las reglas del litigio; le interesa sólo el control del cumplimiento procedimental del debate. Es justificable, en esa línea de pensamiento, la exigencia de un juez neutral, pues éste sólo tiene que controlar que las reglas procedimentales se cumplan estrictamente sin favorecer a ninguna de la partes en contienda.

La función de este juez es aséptica con el contenido del debate; la falta de compromiso con el contenido del debate es obvia; una decisión sobre el fondo le corresponderá al jurado. Obviamente la neutralidad respecto del contenido del debate es propia de su rol dado que no tiene el deber de emitir una decisión fundada en razones.

Esta neutralidad tiene directa relación con el fundamento de la audiencia, esto es, resolver conflictos de intereses, dando la razón a quien gane en la lid adversarial. La neutralidad judicial es asumida como garantía fundamental en desmedro de las otras garantías procesales. En este orden, se postula un garantismo aséptico[11]no comprometido con la materialización de un contradictorio que dinamice el debate en la audiencia para aproximarse razonablemente a la verdad. Se asume la ficción de que las partes son iguales en el desarrollo de la audiencia y que, por tanto, el juez debe ser absolutamente ajeno a cualquier desequilibrio entre las partes; sólo en esa línea tiene sentido la prédica de un contradictorio antagónico – insostenible desde la realidad concreta-.

En las audiencias de cuño euro continental el contradictorio que lo dinamiza, no es antagónico. Los contrarios no se eliminan, se complementan en una correlación dialéctica que se sintetizan en una aproximación razonable a la verdad. La pretensión requiere de la oposición o resistencia para que se genere el proceso; y, la oposición requiere de la pretensión – si no hay imputación concreta, no hay defensa-.

La presentación de tesis opuestas y su confrontación determina la generación de información de calidad que permite una aproximación razonable a la verdad, independientemente de la fría lógica de ganar o perder; la lógica de ganar o perder no opera como rueda libre (sin engranajes con la verdad) sino que está vinculada en tracción con la verdad aproximativa. La tesis –pretensión- y la antítesis -oposición- condicionan una síntesis –la sentencia-. Una síntesis verificable y controlable por su aproximación razonable a la verdad. La construcción de la síntesis es una labor compleja que corresponde a todos los sujetos procesales. Los litigantes no tienen la disposición del proceso, es el juez quién lo dirige y exige la verdad a los litigantes.

El rol del juez varía cualitativamente cuando el contradictorio de la audiencia no es antagónico -central no es ganar o perder- sino un contradictorio metodológico en miras a una aproximación razonable a la verdad que condiciona el éxito de la pretensión o de la oposición. En esa línea dirige el debate en clave de aproximarse razonablemente a la verdad. En ese orden, el juez se constituye en un activo director del contradictorio; orienta su actividad a que se materialice un verdadero contradictorio y genera condiciones de igualdad material para optimizar el desenvolvimiento del contradictorio; se orienta toda la actividad procesal para desarrollar y generar contradictorio. En este modelo de audiencia el juez no es ajeno a las naturales desigualdades del proceso penal.

Por otro lado, no es razonable sostener que el juez sea neutral pues está comprometido con la verdad; éste no busca la verdad sino la exige. El compromiso del juez con aproximarse a la verdad, está relacionado a su propio deber de emitir una decisión al finalizar la audiencia, esto es una sentencia fundada en razones de hecho y de derecho; por consiguiente, tiene el deber de formarse convicción, sobre la base de un contradictorio metodológico que sirve a este objetivo.

Es parte de su función controlar que los litigantes observen las reglas procedimentales; empero, cuando estas obstruyen o dificultan su aproximación con la verdad, optan por flexibilizarlas aplicando principios o valores constitucionales; evitan con ello el anquilosamiento formal de las audiencias. No se trata simplemente de verificar el cumplimiento estrecho de las formas, sino de vincularlas con el alcance de los fines para los cuales se diseñaron las formas.[12]

Si las formas contrarían o enervan valores fundamentales, se prefieren estos antes que el petrificado formalismo. Se asume una postura enérgica en contra de los pruritos formales –eficaces en el contradictorio antagónico para eliminar uno de los aspectos del contradictorio- y las artimañas procedimentales que oponen los litigantes; se repudia el litigio indirecto y estas son activamente superados en el desarrollo de la audiencia en su aproximación con la verdad. En efecto, el juez por mandato normativo tiene que optimizar el ejercicio de la acusación y de la defensa El juez dirige la audiencia optimizando[13]la materialización del contradictorio y con ello evitando el litigio indirecto cargado de contradictorio aparente.

Es necesario aclarar este aspecto. No se trata que el juez asuma posición de parte -postulando pretensiones, resistencias o medios probatorios- sino que por deber constitucional, desde una perspectiva impartial, genere condiciones de igualdad para que se materialice el contradictorio y se desenvuelva. No se asume la ficción de que las partes son iguales[14]Ciertamente, nunca se podrá generar un contexto ideal de igualdad material para desenvolver un contradictorio idóneo; empero, ese es el deber del juez, aun cuando no alcance ese valor de igualdad material, por lo menos se esforzará en optimizarlo. Esta rol del juez es de vital importancia para la materialización del contradictorio. En esta perspectiva es claro que el juez no es neutral sino imparcial. Si el juez no optimiza la igualdad material en el seno del proceso y permite un debate entre dos partes manifiestamente desiguales –sin que existan razones atendibles y razonables- su aparente neutralidad no será sino asumir parcialidad por la parte más fuerte. Si el juez asume una postura de aséptica neutralidad condicionará el desarrollo de un antagonismo eliminatorio, pero jamás un contradictorio metodológico y equilibrado comprometido con la obtención de información de calidad. Por consiguiente, su rol es de imparcialidad, nunca de neutralidad.

Las técnicas de litigación oral y el concepto de audiencia

Operar un medio –audiencia- con características determinadas requiere de técnicas apropiadas para el uso de ese medio. Es iluso creer que las técnicas serán las que determinen el medio; en efecto, las técnicas se adecuan al instrumento; instrumentos distintos dan lugar a técnicas diferentes. Es iluso asumir que utilizando las técnicas se configura el instrumento. Es iluso pensar que utilizando las técnicas de litigación oral del modelo norteamericano, se transformará el contenido conceptual e instrumental de la audiencia. La aplicación ciega de técnicas de litigación de persuasión que corresponden a un modelo de audiencia adversativo no hará evolucionar un modelo de audiencia que tiene fundamentos -una aproximación razonable a la verdad- y objetivos distintos. Este pensamiento extraviado, propio de la impaciencia infantil, es consecuencia de la fuerte incidencia en la difusión de las técnicas de litigación oral próximas a un modelo de audiencia típicamente adversarial –antagónica-[15].

El desencuentro entre las técnicas de litigación oral y el modelo de audiencia, es verificable descriptivamente en el desarrollo de las audiencias en la actual coyuntura de reforma. Los abogados entrenados en técnicas de litigación oral en clave de un adversativo antagónico puro, no se sienten comprendidos en el contexto de una audiencia que tiene como eje el contradictorio metodológico para aproximarse a la verdad. Consideran una herejía si el juez comprometido con la verdad aproximativa, orienta el debate de los litigantes en esa línea.

Una de las razones de la reproducción de las técnicas de litigación oral del modelo del commow law, es la ausencia de técnicas de litigación oral conforme al modelo constitucionalizado de audiencia, que tenga a la verdad aproximativa como fundamento dinamizador del debate. La ausencia de este tipo de técnicas se debe a varias razones; una es determinante: la tradición escriturada del inquisitivo en el derogado procedimiento sumario[16]en efecto, desde las universidades la denominada práctica forense tenía –y tiene- como objeto solamente la enseñanza en la redacción de escritos o de resoluciones, la formación de falsos expedientes, arrastrando con ello una configuración ideológica que luego se materializa y reproduce en la práctica judicial. Obviamente no existía la necesidad de técnicas de litigación oral, porque la litigación era escriturada e indirecta.[17]

El cambio de la metodología del expediente por la metodología de la audiencia para la toma de decisiones judiciales, encontró dos serios problemas: uno, referido a la falta de un concepto definido del modelo de audiencia; y otro el referido a la ausencia de técnicas de litigación para este nuevo modelo de audiencia. Este último presuponía el primero; obviamente, si no se tenía un concepto jurídico de audiencia con las características normativas y de estructura orgánica correspondientes a nuestro sistema normativo, entonces, no se podía concebir técnicas de litigación oral acorde a este modelo de audiencia. Ante este vacío los extravíos iniciales cundieron; hubo quienes sin considerar la necesidad de evaluar las características del modelo de audiencia -y sólo luego construir las técnicas de litigación- pusieron empeño en el aprendizaje de técnicas de litigación ajeno a las necesidades de un modelo constitucionalizado que tiene a la verdad como un valor irrenunciable, pero siempre inalcanzable.

Es tarea urgente, una revisión de las técnicas de litigación difundidas a propósito de la reforma, pero una condición sine qua non es tener bien definido el fundamento y los objetivos de la audiencia, sino los extravíos y despropósito abundarán y serán un obstáculo serio para el éxito de la reforma.

Dogmática penal y audiencia

Uno de los objetivos de revisión urgente de las técnicas de litigación oral está vinculado a la reconceptualización operativa de la dogmática penal. Si la audiencia no está configurada para lograr una aproximación razonable con la verdad, entonces no requerirá de instrumentos conceptuales –dogmática penal- que optimicen esa aproximación razonable a la verdad. No es casual, en aquellos que asumen acríticamente un modelo adversativo, una indiferencia no disimulada con la dogmática penal. Esto es evidente principalmente en los juristas prácticos del modelo del Comow Law.

Ciertamente los hechos y su debate son el centro; empero, tienen que ser ordenados jurídicamente para el debate. La falta de dominio en dogmática penal muchas veces, conlleva a la desorganización del debate sobre hechos pero sin relevancia jurídica, que desde la perspectiva del lego en derecho –jurado–, puede incidir en su persuasión.

Si se ha configurado la audiencia para una aproximación razonable con la verdad, entonces cobra importancia la dogmática penal. En efecto, los conceptos elaborados por la dogmática penal, obedecen a necesidades prácticas. Se trata de instrumentos sistemáticamente elaborados que permiten una mayor aproximación con la verdad. En efecto, no se debe perder de vista el carácter instrumental de la dogmática penal, que sólo tiene importancia y significación en tanto y en cuanto apunte a resolver problemas prácticos. Obviamente el dominio de "dogmáticas" por parte de los operadores jurídicos permite la focalización del debate, y condicionando un eje contradictor –o varios ejes- que gira sobre la base de proposiciones fácticas, pero canalizados por los conceptos de dogmática. No se trata de realizar en audiencia un debate baladí sobre conceptos jurídicos, sino que éstos son instrumentalizados para una óptima aproximación a la verdad. Sin embargo, es necesario alertar la desnaturalización de la dogmática penal cuando se hipertrofia de conceptos sin utilidad práctica; en efecto, esta deviene en una actividad lúdica intelectual que sólo satisface egos vacíos necesitados de reconocimiento. Así, es común la confusión del escenario de una audiencia con el escenario de una clase magistral, el debate es obtuso y vacío, la búsqueda del lucimiento egocéntrico obtura la comprensión factual del debate. Los malabarismos verbales –en audiencia- con conceptos jurídicos sintéticos no tienen ninguna finalidad práctica, sólo evidencia un lucimiento narcisista en el manejo de conceptos.

No es esta aplicación, detestable por cierto, lo que se pretende en el contexto de un debate centralmente fáctico. Esto no significa que los instrumentos conceptuales no sean útiles, claro que lo son, pero en función de su aplicabilidad práctica. Es decir que operan como parámetros no tangibles por donde discurren las proposiciones fácticas. Precisamente la canalización de la base fáctica a través de los instrumentos conceptuales permite focalizar el eje del debate. Una conclusión congrua con lo señalado es que las técnicas de litigación estarán fuertemente impregnadas de contenido jurídico; y obviamente, los litigantes tendrán que tener un dominio básico de la dogmática penal. Esta exigencia no se presenta con intensidad en las técnicas de litigación persuasivas.

La articulación de las técnicas de litigación oral con la dogmática penal y de esta con el proceso penal tiene una feliz expresión en la categoría procesal de la imputación concreta[18]que estatuye el tan anhelado estatuto epistemológico de la audiencia.

A manera de reflexión conclusiva, el reto por construir un proceso penal constitucionalizado es una tarea pendiente de urgencia que confronta con dos serios obstáculos pero superables; por un lado, están las posturas legalistas de quienes consideran que la reforma del proceso se agota en la reforma del Código Procesal Penal; por otro lado están las posturas acríticas de recepción de técnicas adversativas que no se corresponden con un modelo constitucionalizado comprometido con la optimización de todos los valores constitucionales. La internalización de un modelo de audiencia epistemológicamente comprometido con la verdad y que observe la estructura normativa de nuestra constitución y legislación interna es una tarea urgente como piedra angular para el desarrollo de técnicas adecuadas a este modelo.

Bibliografía

– Binder, Alberto M. "El Incumplimiento de las Formas Procesales", Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000.

– Caro Coria, Dino Carlos, "La enseñanza de la dogmática penal como conditio sine qua non para el éxito de la oralidad".

– Diálogo con la Jurisprudencia N° 61, "La Página de Juan Monroy Gálvez", Editorial Gaceta Jurídica, 2003.

– Ferrajoli Luigi, Derecho y Razón, Editorial Trotta, Madrid, 1995.

– Pizzi T, William, Juicios y Mentiras, Editorial Tecnos, Madrid, 2004.

Autor:

Francisco Celis Mendoza Ayma

[1] *) Juez Especializado Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa – Docente de la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa. Citado por Luis Lamas Puccio, en Gaceta Penal, Diciembre 2010, Lima, Pág. 259.

[2] Dice Ferrajoli: “Todo esto vale con mayor razón para la verdad procesal, que también puede ser concebida como una verdad aproximativa respecto del ideal ilustrado de la perfecta correspondencia. Este ideal permanece nada más que como un ideal…” (Ferrajoli, Derecho y Razón, Editorial Trotta, 1995 – Madrid, Pág. 50 y 51)

[3] No cabe duda que el escenario de la audiencia optimiza el despliegue real de todos los principios del proceso.

[4] Los jueces imparten justicia; empero, ese concepto valorativo tiene como núcleo un contenido descriptivo: su aproximación razonable con la verdad.

[5] Uno de los contenidos esenciales del derecho fundamental a la audiencia es la congruencia procesal entre lo debatido oralmente y lo resuelto en audiencia; así si la decisión judicial no es congruente con lo debatido será nula, por la anulación o enervamiento del contradictorio.

[6] Caro Coria, Dino Carlos, “La enseñanza de la dogmática penal como conditio sine qua non para el éxito de la oralidad” Esta contribución corresponde al trabajo presentado el 16.5.10, al término del Curso Base sobre Instrumentos para la Implementación de un Sistema Penal Acusatorio, del VII Programa de Formación de Capacitadotes para la Reforma Procesal Penal 2010, organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA)

[7] Se da importancia a la dogmática porque precisamente sirve para una mejor aproximación a la verdad.

[8] Así Pizzi, señala: “La metáfora utilizada últimamente en los Estados Unidos por los profesionales del Derecho es que un juicio no es más que una “lotería”, y que ir a juicio es simplemente “tirar los dados”: a veces se gana y a veces se pierde, es todo cuestión de suerte” ( Pizzi T, William, Juicios y Mentiras, Edit. Tecnos, 2004 – Madrid, Pág. 104)

[9] La inobservancia de una formalidad sólo es relevante en tanto afecte el derecho de defensa de la otra parte.

[10] Caro Coria, Dino Carlos, “La enseñanza de la dogmática penal como conditio sine qua non para el éxito de la oralidad”

[11] Esta postura trasunta una concepción ideológica, que asume que se imparte justicia en abstracto, en una burbuja aséptica ideal, sin puntos de tensión- micro o macro social. Empero, la pretensión de justicia se realiza en una sociedad en concreto, en tensiones micro y macrosociales desde la heterogeneidad de las clases sociales, en permanente y aguda pugna, hasta la realidad multinacional de nuestra sociedad. Monroy Gálvez, critica el contenido ideológico de esa vertiente: “sus posiciones doctrinales aparece revestidas de aparente neutralidad, muy doctas, aunque son encubridoras del contenido ideológico que el emisor tiene. La tendencia a expresarse con abstracciones genéricas e indeterminadas –plenas de imparcialidad y coherencia-, es el instrumento para disfrazar las contradicciones reales que subyacen en cualquier sociedad contemporánea” En palabras del mismo Monroy Gálvez, surge la interrogante “¿a quién le conviene reducir el derecho a una unidad formal –genérica y abstracta_ capaz de equilibrar antagonismos y armonizar intereses, a través de un sistema neutro, imparcial y liberado de antinomias, cuando la sociedad hierve de contradicciones y las mayorías (consumidores y usuarios) braman por las injusticias cotidianas que soportan” (Diálogo con la Jurisprudencia N° 61, 2003, “La Página de Juan Monroy Gálvez” Pág. 178. Editorial Gaceta Jurídica)

[12] Señala Binder, refiriéndose a los principios y las formas: “…las formas que garantizan esos principios no son simples conjuntos de requisitos formales, previstos en la ley. Ellas forman estructuras de sostenimiento de esos principios en distintos niveles” (Binder, Alberto M. “El Incumplimiento de las Formas Procesales” Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires – 2000, Pág., 73)

[13] Artículo 363°. 1 del CPP.- Dirección del Juicio “El Juez Penal o el Juez presidente del Juzgado Colegido dirigirán el juicio y ordenará los actos necesarios para su desarrollo. Le corresponde garantizar el ejercicio pleno de la acusación y de la defensa de las partes”

[14] Las partes involucradas en el proceso pertenecen a un determinado contexto social y se ubican en determinadas relaciones sociales.

[15] En ese orden de ideas ha señalado Caro Coria que: “Sin embargo, no se acaba de entender los motivos por los cuales la capacitación en torno a la oralidad debe reducirse a las técnicas de litigación oral. Es más, una revisión somera de los principales programas de capacitación sobre el NCPP a cargo de las entidades públicas y privadas que participan activamente en la implementación de la reforma, parece expresar que las competencias necesarias para las audiencias en general, y para la etapa de juzgamiento en particular, giran esencialmente en torno a la litigación oral (…) (CARO CORIA, Dino Carlos, “La enseñanza de la dogmática penal como conditio sine qua non para el éxito de la oralidad”. Pág. 4)

[16] Es cierto que en el proceso ordinario se tenía una etapa de juicio oral, empero, esta oralidad no tenía como objetivo la producción de prueba en juicio, sino sólo tenía como finalidad corroborar la información contenida ya en los actos de investigación desarrollados por el juez penal y que ya obraban en el expediente.

[17] La incidencia en el litigio indirecto, sobre el rito y el exacerbado formalismo era – y es- lo central.

[18] Señala Caro Coria, refiriéndose a la imputación necesaria que: “…evidencia el esfuerzo plausible de superar los comunes tratamientos aislados de las instituciones del Derecho Penal, Procesal Penal y Procesal Constitucional, sectores del ordenamientos que demandan un tratamiento conjunto y sistemático para enfrentar un tema tan problemático…” (Caro Coria, Dino Carlos, en Prologo a “El Control Constitucional en la Etapa de Calificación del Proceso Penal”, Editorial Palestra, Lima 2008, Pág. 9)