La mediación: Método profilactico en la jurisdicción familiar

Introducción

Como sostiene Ronald Dworkin, el derecho es algo mucho más rico que un sistema rígido de normas jurídicas. Para ser válido, debe permitirle al individuo el ejercicio de sus libertades específicas y darle posibilidades para resolver los conflictos. Pero hasta ahora el encuadre del discurso jurídico político se ha mantenido en el esquema binario "orden-conflicto". Las normas jurídicas son aplicables de modo disyuntivo: si la norma es válida, la respuesta es aceptada o no, pero no aporta nada a la decisión. Recientemente han surgido los llamados métodos alternativos de resolución de conflictos como una propuesta superadora. Implican un enfoque distinto del derecho al avanzar en la construcción de las posibles soluciones con la participación de los mismos afectados. Con ellos se desjudicializa en buena parte la gestión de conflictos entre particulares.

En el tema concreto del Derecho de Familia, los conflictos se desencadenan por diferentes motivos, dentro de los cuales, existen conflictos relativos a: situaciones de divorcio, de separación, de tenencia de los hijos, problemas en la cuota de alimentos.

Los conflictos familiares involucran a personas que necesitan continuar su vínculo. Es así en el caso de los padres, ya que aún cuando la pareja se separe, al tener hijos en común, necesitan de una saludable comunicación a fin de cuidar su relación futura.

Es por ello que se hace necesario el abordaje de este tipo de conflictos desde una perspectiva diferente y sanadora, "la mediación familiar".

El proceso de divorcio

Se considera al divorcio como un proceso, al hablar de él como tal, debemos tener en cuenta que éste, no tiene un tiempo determinado de evolución. Podemos también identificar, a lo largo del mismo, diferentes etapas y la emergencia de distintas emociones.

Para ilustrar este recorrido, comentaremos las etapas del divorcio propuestas por la sicóloga norteamericana Florence Kaslow (1988), las cuales son: A.- Pre-divorcio, B.- Divorcio propiamente dicho; y, C.- Post-divorcio.

A.- PRE-DIVORCIO

A este período se lo llama también de deliberación y desesperanza. Comienza cuando la pareja o alguno de sus miembros se sienten insatisfechos con la relación. Es característico que surjan quejas, peleas debido a que no se ven satisfechas las necesidades, expectativas que tenían al momento de contraer matrimonio, o que se tienen en el momento actual, aunque hay que entender que, no toda insatisfacción en la pareja implica estar transitando la fase de Pre-divorcio. Sucede así cuando alguno de los dos miembros de la pareja, o bien los dos, han planteado al divorcio como una solución posible a la insatisfacción e infelicidad. Es por ello que esta etapa puede comenzar poco tiempo antes del divorcio, o ser la fase final de un estado de malestar crónico en la pareja, la cual finalmente se desestabiliza.

El fantasear con la idea de separación de uno o ambos miembros nos dan la señal de que han iniciado esta fase. Se analizan los pros y los contras de la pareja, y se piensa en el divorcio como un mal menor, comparado con los conflictos que sufren en la cotidianeidad de su convivencia. Se rompe el equilibrio de la pareja luego de un tiempo, y uno de los dos o ambos deciden que se debe recurrir a la desvinculación. En algunas oportunidades la decisión ha sido tomada con mucho tiempo de antelación a la explicitación de la misma, de allí que este período muchas veces aparece como muy largo. Predominan en este momento sentimientos de desilusión, insatisfacción, alienación, ansiedad, descreimiento, desesperanza, ambivalencia, shock, vacío, enojo, caos, inadecuación, baja autoestima, pérdida, depresión.

Estos sentimientos pueden provocar no sólo la ruptura irreversible del vínculo, sino además una serie de enfrentamientos que pueden ser verbales y físicos. Es así como pueden estar presentes un abanico de acciones, tales como evitar el conflicto sumiéndose en el silencio, pelearse con la pareja o bien intentar reconquistarla.

El detenimiento de esta etapa, puede implicar que los esposos posterguen la satisfacción de sus intereses personales en pos de sostener la pareja, o bien de lo que entienden como un sostenimiento de sus responsabilidades como padres, lo cual de hecho no beneficia a la familia, sino por el contrario, deriva en un deterioro general.

Es así, como esta fase se inicia con una creciente infelicidad dentro del matrimonio y finaliza con la decisión de separación y la consecuente marcha de uno de los miembros de la pareja del hogar, lo cual conduce a la desorganización familiar. De este modo se comienza a transitar con mayor nitidez la siguiente etapa que se denomina de divorcio propiamente dicho.

B.- DIVORCIO PROPIAMENTE DICHO

Comienza cuando se decide la separación y se concreta la separación física de los miembros del matrimonio. El abandono de uno de los cónyuges del hogar se torna el momento más dramático de todo el proceso. Muchos precipitan de forma impulsiva la separación sin pensar en los problemas de la propia supervivencia y en las repercusiones que tendrá en los hijos, en su red familiar y en las finanzas. Para los hijos éste es el momento donde han de enfrentarse a la realidad del divorcio de los padres, y pueden tener varias reacciones dependiendo de la edad, el sexo, el nivel de desarrollo, su competencia, su estabilidad, el rol que ocupan en la familia, la tensión que han experimentado, el sistema de apoyo familiar, etc. Frecuentemente quedan en estado de shock y continúan negando que la situación haya cambiado.

Muchas familias que se separan experimentan sentimientos intensos y súbitos de pérdida que no están preparadas para manejar. Aparecen nuevos roles y responsabilidades con los hijos, la casa, etc. Algunos miembros se sienten culpables por haber abandonado los deberes parentales, otros experimentan sentimientos de soledad, etc. Los hijos pueden crear problemas tratando de juntar a los padres. A veces se ven rechazados por sus amistades y por la familia extensa. Todos estos sentimientos pueden ser desbordantes y llevar a una reconciliación que restaure la seguridad. Este período, que es bastante frecuente en las parejas, suele ser particularmente difícil para los hijos que ven realizados sus deseos de reconciliación. Cuando la separación vuelve a ocurrir, es frecuente que aparezcan en ellos problemas de conducta o escolares, quejas, problemas entre los hermanos, conductas regresivas o depresiones que no ocurrieron la primera vez.

Esta pseudo reconciliación puede mantenerse por un plazo muy corto, dos o tres semanas, o dilatarse más de un año. Cuando los conflictos vuelven a estallar se produce una gran desilusión y sentimientos de fracaso. Pasado este momento, los cónyuges empiezan finalmente a llevar vidas separadas y a discutir la posibilidad del divorcio en forma más abierta con los amigos y la familia de origen. Se disuelve la relación de colusión que le proporcionó a la pareja cierta protección durante la crisis. Los esposos están abandonados a sí mismos permitiéndose sentimientos de rabia, venganza e intensa angustia.

A veces hacen intervenir a abogados, con amenazas de represalias con relación a la custodia de los hijos, que están en este momento en mayor riesgo de ser dañados emocionalmente como resultado de la conducta de los padres, quienes inmersos en sus propias problemáticas, tienen poco tiempo y posibilidades para percatarse de lo que les sucede a los hijos.

Es decir, que el paso fundamental requerido en este momento, para que la decisión de desvincularse tome lugar, es que los integrantes de la pareja acepten finalmente que no pueden desarrollar una pareja satisfactoria, al no poder resolver sus conflictos. Es importante tener presente que la aceptación de esta realidad no es simultánea en los miembros de la pareja y que nos podemos encontrar con ciertos estira y afloja entre el cónyuge que propone la desvinculación y quien se niega a ésta.

Esta etapa se produce una reorganización por parte de los miembros de la pareja en torno a diferentes áreas y relaciones. Las reorganizaciones que deben concretarse se refieren a los hijos, el dinero, y las redes sociales. Este período de reorganización posee los siguientes momentos: el divorcio legal, el económico, y la tenencia de los hijos.

1.- Divorcio legal.

Inicia cuando las partes, conjuntamente o por separado, comienzan los trámites legales del divorcio, con la intención de cortar el vínculo legal, por lo cual se consulta a abogados. No todas las parejas inician trámites inmediatamente, algunas no lo hacen nunca o los solicitan mucho tiempo después, cuando el trámite se hace imprescindible por razones patrimoniales o para celebrar un nuevo matrimonio.

Puede producirse o no la legitimación de la separación. Existe en este momento un predominio de las negociaciones, los arreglos y de hecho de las disputas. Los modos de abordaje de las disputas son diversos, los miembros de la pareja que se disuelve, pueden colocar en manos de un juez las decisiones correspondientes a los temas antes mencionados, o bien pueden recurrir a un accionar con mayor protagonismo, apareciendo la mediación como opción.

Los sentimientos que prevalecen son los de preocupación, indecisión, desvalimiento, confusión, autocompasión, desamparo y desconfianza.

2.- Divorcio económico.

Como consecuencia del divorcio legal, se daría el divorcio económico, que implica la separación de bienes y las asignaciones económicas. Inmediatamente la situación económica de ambos cónyuges se torna diferente a la que existía durante el matrimonio.

Cuando la mujer no trabaja fuera del hogar, aparece el grave problema de mantener dos unidades familiares con un solo sueldo. La asignación de la pensión económica que debe aportar el cónyuge que no tiene la custodia, en concepto de alimentos de los hijos, suele traer dificultades, ya sea derivada de la falta de ingresos fijos o comprobables, o del no cumplimiento posterior del acuerdo.

Esto trae aparejada una gran sobrecarga para el cónyuge custodio, que debe resolver ineludiblemente la manutención de los hijos, con el consiguiente descenso de la calidad de vida. En nuestra cultura, en la mayoría de los casos es la mujer la que se encuentra en estas circunstancias.

Esta etapa finaliza cuando es depositada la última cuota alimentaria, de hecho suele durar muchos años y presentar muchos conflictos. Este momento se caracteriza por la emergencia de sentimientos de confusión, furia, tristeza, soledad, alivio y venganza.

3.- Divorcio coparental (tenencia y cuidado de los hijos).

Es en este momento donde se negocian los acuerdos sobre la tenencia, régimen de visitas, manutención de los hijos y todos los puntos concernientes al cuidado y protección de los mismos, teniendo como eje el considerar cuál es la mejor solución posible para los hijos. Aunque el divorcio implica la pérdida de la pareja, no debería ocasionar un deterioro de la relación parental. La convivencia y la organización familiar cambian. En general los hijos pasan a estar bajo la tutela de uno de los padres, y para el otro se establecerá un régimen de visitas que hará variar la relación anterior.

El ajuste de los hijos está relacionado a las posibilidades de ajuste emocional de los padres y a la posibilidad de ambos de compartir, desde la distancia, la función parental, pudiendo separar los conflictos que tuvieron como pareja de las responsabilidades que los unen como padres.

Se pone de manifiesto, entonces la necesidad de mantener y conservar un vínculo de colaboración y acuerdo entre los ex-esposos de manera tal de preservar intacta la función de padres, para lograr acuerdos viables para todas las partes, cooperar en los problemas de custodia, visitas y económicos. A partir de ahora, habrá que pensar como padre y madre, y no más, como esposo y esposa.

Los sentimientos presentes son: ambivalencia, aturdimiento, incertidumbre, soledad, libertad, alivio, optimismo, curiosidad, tristeza.

4.- Divorcio social o comunitario.

Las relaciones en el seno de nuestra sociedad, se suelen establecer por parejas; ante la separación los matrimonios amigos se colocan a distancia para evitar el conflicto de lealtades con cada uno de los miembros de la pareja. Suele ser bastante difícil escuchar las críticas de ambos y a veces implicarse suele traer aparejado muchos disgustos.

En el círculo de parejas el recién divorciado, se siente como un elemento discordante e impar, lo que incrementa su sensación de soledad. Es común también que los separados se encuentren con la incomprensión inicial de sus padres o parientes cercanos.

Las relaciones con la familia política pueden complicarse, y aparecen una vez terminada la relación, rencores y discrepancias que se mantuvieron tapadas durante el matrimonio.

La reorganización de la relación con los parientes, los amigos, los compañeros de trabajo y con toda la red social que frecuentaba la pareja conyugal antes de la disolución marital, es un proceso por demás arduo y doloroso. Optimismo, indecisión, resignación, excitación, curiosidad, arrepentimiento, tristeza, búsqueda de nuevas amistades son sentimientos y acciones presentes en este momento.

C.- POST – DIVORCIO

Es un período de exploración y recuperación del equilibrio. Los ex-cónyuges aceptan la situación vivida y logran la reorganización familiar, lo cual abre el camino a lo que se denomina divorcio psíquico o emocional. Ambos comienzan a considerarse como personas independientes del otro como pareja, lo cual no afecta el considerar o no al otro como co-progenitor. Surgen de este modo sentimientos de autoconfianza y la energía comienza a estar disponible, tanto para la búsqueda de nuevos objetivos, como para ayudar a los hijos a aceptar el nuevo estado de sus padres.

Se comienza a transitar el camino tendiente al restablecimiento de la estabilidad. Es así como los parámetros en torno a las visitas, manutención de los hijos, el orden en la cotidianeidad de éstos se equilibran.

Los cambios que toman lugar a nivel personal simbolizan la reestructuración, ya que al existir una reorganización de la propia identidad como separado, se logra la reafirmación de las relaciones personales y a su vez un incremento de la autoestima, la independencia y la autonomía.

Hay que aclarar que el pasaje por estas etapas no se realiza en una progresión lineal e ineludible, ya que una familia o un individuo pueden permanecer estancados durante muchos años en una de ellas. De allí que, hay que tener presente que este proceso puede llevar un rango de tiempo diferente en cada pareja, según las características propias de la misma, y que es probable que en el proceso legal, sean de difícil identificación.

La mediación familiar como profilaxis

La mediación familiar es un método no adversarial y voluntario para la gestión de conflictos, que incluye un tercero neutral, el mediador familiar, con la función de ayudar a que las partes involucradas en el conflicto puedan negociar desde la colaboración, y poder así alcanzar una resolución del mismo satisfactoria para todos.

La mediación familiar surge cómo un modo que ayuda a la familia cuando sola no logra resolver sus problemas y se focaliza en el mejoramiento de las relaciones futuras, en sanear las existentes en el presente, en ayudarlos a encontrar soluciones que los satisfagan a todos, donde no exista el que gane o el que pierda, convirtiéndose en un modelo preventivo, que bien desarrollado, preparará a las partes para enfrentar su nueva realidad y sortear con éxito las futuras diferencias.

Objetivos de la mediación familiar

El objetivo principal de la mediación familiar, en esta clase de problemas, consiste en ayudar a negociar a las partes, para encontrar una solución de compromiso a conflictos generalmente derivados de la ruptura de la pareja, tales como el desmembramiento de la guarda de los hijos y de los roles parentales. Esto quiere decir, comenzar por dar respuestas a preguntas que tal vez hasta ese momento no se habían planteado, quién quedará al cuidado de los niños, cómo y quiénes darán satisfacción a sus necesidades, de qué manera compartirá el cónyuge no custodio tiempo con los hijos, de qué forma ambos padres se comunicarán, respecto a las múltiples circunstancias de los niños, la presencia de las parejas de los padres, la integración de las familias ensambladas, el contacto de los menores con otros parientes, etc., y cómo distribuirán los cónyuges o concubinos los bienes materiales adquiridos durante la convivencia. Acuerdos todos ellos que comprometen el futuro de todos los miembros del grupo familiar.

Será preciso entonces que se pongan de acuerdo como mínimo tres de los subsistemas en que se puede dividir la estructura de una familia: el subsistema marital (formado por la pareja en su rol de esposos), el subsistema paterno filial (formado por los padres y los hijos) y el subsistema fraterno (compuesto por el grupo de hijos e hijas en su faceta de hermanos).

El mediador estará así presente principalmente para lograr que el rol paterno de cada uno de los miembros del subsistema parental, sea reconocido y mantenido después de la ruptura como ya hemos mencionado con anterioridad.

Esta intervención de un tercero que facilita la comunicación entre los cónyuges y potencia la indagación de intereses (necesidades, temores, esperanzas, deseos, preocupaciones, etc.) con el fin de mantener en exclusividad el poder de la pareja sobre su futuro, que sirven como materia prima para la búsqueda de posibles acuerdos, de mayor calidad que las exigencias posicionales (venganza, enojo, frustración etc.), y que ubica al mediador como catalizador de sus decisiones, se ve fortalecida desde la mirada del mediador, además frente a la crisis del propio proceso judicial.

En efecto, al decir de Mauricio Mizrahi (1998): "… la posmodernidad hizo entrar en crisis el modelo controversial del proceso familiar instaurado en un rígido esquema de racionalidad lógico-formal… que pensado como una contienda entre dos oponentes (defensa, ataque y contraataque) se transformó en un elemento que retroalimentay amplifica el conflicto, con lo que se ingresa en un juego de características perversas".

Continúa diciendo el autor que: "Existe coincidencia en que ya no es apta la figura del juez clásico- con un papel estático y expectante-….La tradición del proceso escrito y el excesivo apego a la ritualidad, genera la configuración en los expedientes de una historia familiar paralela diferente a la real, que a veces, adquiere vida propia y el evidente perjuicio para los hijos afectados. No es seguro que los intereses de éstos sean contemplados por los progenitores litigantes y quizás tampoco por los profesionales que los asisten, ya que, sin duda, responderán a las instrucciones de los adultos".

Mizrahi (1998) aborda además la interdisciplina cuando acota: "Por lo pronto no parece adecuado que en el proceso de familia el juez trabaje aisladamente, sino que tiene que presidir un equipo integrado por profesionales especializados: asistentes sociales, psicólogos, psiquiatras, terapeutas familiares…Ello permitiría indagar la naturaleza de los verdaderos conflictos, con una comprensión más abarcadora de los problemas sometidos a su conocimiento, lo que conlleva a la adopción de resoluciones más justas y que se compadezcan con la realidad".

Desde esta mirada crítica al sistema judicial y desde el resurgimiento de metodologías de abordaje que permiten operar a los jueces de familia desde nuevos paradigmas, aparece la mediación familiar a decir de Navarro Góngora, como: "Un espacio contenedor transitorio que puede humanizar el divorcio y limitar los efectos negativos que aquel puede tener sobre todos los que participan en él, especialmente los hijos y las hijas".

Conclusiones

La práctica de la mediación en los países en los que está implantada ha demostrado ser un instrumento muy útil para gestionar y abordar la ruptura de pareja. Por un lado, los acuerdos alcanzados, al ser decididos y negociados por los propios protagonistas, son más satisfactorios y se cumplen con más frecuencia. Por otro, ello redunda en beneficio de los progenitores y, en especial, de los menores quienes perciben que aquéllos siguen actuando como padres. 

Como se ha estado demostrando, "las reacciones de los hijos ante la separación de sus padres están directamente relacionadas con la intensidad y calidad con que venga revertido el procedimiento de separación o divorcio. No son la separación o el divorcio en sí mismos, sino la mala manera de ejecutarlos y la errónea actuación posterior de los padres lo que conlleva convivencias negativas para los menores. Los hijos pueden superarlo si los padres cooperan. Si la separación es conflictiva, la menor y el menor la experimentan en términos de pérdida: se rompen los vínculos afectivos con el padre o la madre, se pierde un modelo de identificación, le crea inseguridades, pérdida, etc.

Por último, la mediación familiar, ayudará a corregir percepciones e informaciones falsas que se puedan tener respecto al conflicto y/o entre los implicados en este, creando un marco que facilite la comunicación entre las partes y la transformación del conflicto.

Bibliografía

1.- Dworkin, Ronald., "Los derechos en serio". 1ª. Edición, Editorial Ariel, Barcelona, España, 1997.

2.- Mizrahi, Mauricio., "Familia Matrimonio y Divorcio". Editorial ASTREA, 1998.

3.- Risolia, María Matilde., "Mediación Familiar". Revista La Trama, Buenos Aires Argentina, 2003.

Autor:

Mtro. Elías Meraz Barajas*

Ponencia presentada con motivo de la Tercera

Jornada de Actualización en Derecho de Familia.

Mayo de 2011.