Estudio sobre el perfeccionamiento del Contrato de Mutuo en el Código de Comercio colombiano

RESUMEN

Este escrito, "ESTUDIO SOBRE EL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE MUTUO EN EL CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO" , contiene una exposición sobre un tema muy controversial y polémico; presentado durante los últimos lustros, en lo referente a las características del mutuo en materia civil, y mas propiamente en materia mercantil. Este trabajo, es de vital importancia, para el operador jurídico moderno (jueces, abogados, asesores, etc), pues trasciende del ámbito estrictamente doctrinal, para inmiscuirse en problemas que se presentan en el día a día en la vida real, en el sector financiero, y mas específicamente en el sector bancario, donde es mas común, este tipo de contrato (el préstamo de consumo o mutuo). Por ende, se busca establecer, a partir de un análisis de las principales sentencias, y de las opiniones de las voces mas autorizadas sobre el tema, cuales son las reales características del mutuo, pues según la conclusión a la que se llegue, se alcanzara igualmente unos efectos jurídicos diferentes.

Palabras claves: Mutuo, préstamo de consumo, contrato real, contrato consensual, contrato solemne, promesa

ABSTRACT

This paper, "STUDY ON THE IMPROVEMENT OF THE CONTRACT OF MUTUAL IN THE COLOMBIAN COMERCIAL CODE", contains an exhibition on a very controversial and polemic topic; presented during the last half a decade, regarding the mutual characteristics in civil matter, and properly in mercantile matter. This work, is of vital importance, for the modern juridical operator (judges, lawyers, assessors, etc), because it transcends of the strictly doctrinal atmosphere, to interfere in problems that are presented day to day in the real life, in the financial sector, and specifically in the bank sector, where this type of contract is more common (the consumption loan or mutual). For that, it is looked for to settle down, starting from an analysis of the main sentences, and of the opinions of the most authorized voices on the topic, which are the real characteristics of the mutual, because according to the conclusion to the one that you arrives, different juridical effects will be reached.

Keywords: Mutual, consumption loan, real contract, consensual treaty, solemn contract, promise.

INTRODUCCIÓN

En el presente estudio se pretende esbozar en un sentido amplio, el problema doctrinario y jurisprudencial que se ha presentado a lo largo de varias décadas, desde la expedición del código de comercio Colombiano de 1971 hasta nuestros días, sobre las características esenciales del mutuo en materia mercantil, pues se sabe que en materia civil el contrato de mutuo es un contrato real, según lo preceptuado en los artículos 2221 y 2222 del Código Civil, los cuales rezan:

"ART. 2221.—El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.

ART. 2222.—No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio."

De los artículos precedentes, se puede inferir que el mutuo civil, es un contrato que se perfecciona en el momento de entrega de la cosa, es decir, que es real, lo cual indica a su vez, que se trata de un contrato unilateral, pues en principio solo surgen obligaciones para el mutuario, como la de restituir la cosa.

Trato distinto es el dado por el Código de Comercio, que no definió el mutuo, limitándose a destacar su carácter de oneroso, y consagrando algunas reglas especiales para su regulación. A lo largo del presente escrito, se esbozaran una serie de argumentos dados por un sector de la doctrina, el cual considera que el mutuo en materia mercantil es consensual, por lo que resulta un contrato bilateral, en contraposición con lo que ha afirmado la jurisprudencia colombiana al respecto, pues esta considera que el mutuo es real, por lo que, solo surgen obligaciones para una de las partes.

II. TESIS CONSENSUALISTA SOBRE EL MUTUO MERCANTIL

Un amplio sector de la doctrina, entre los que se encuentran autores como, Álvaro Mendoza Ramírez, y Néstor Humberto Martínez, entre otros, ha sostenido una posición, según la cual el mutuo en materia comercial tiene como característica, aparte de su onerosidad, la consensualidad. Dicha tesis se basa en varios argumentos, pero para mayor claridad, se tratara de exponer sintéticamente y de manera separada, los argumentos más importantes de esta tesis.

a. Los principios generales del derecho Comercial.

Dentro de los principios que gobiernan la legislación mercantil, encontramos el llamado "Principio de la Informalidad en la expresión del Consentimiento", el cual fue plasmado en el artículo 824 del código de comercio colombiano que dispone:

"ART. 824.—Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad."

"Este principio…, prescinde en materia mercantil…, de la categoría de los contratos reales, contemplada por el ordenamiento civil (articulo 1500 del C C)"

Según lo expresado por el autor, sí bien es cierto que en materia civil el código guarda silencio sobre la consensualidad de los contratos civiles, dándole paso a ciertos tipos de contratos llamados comúnmente formales, en donde se incluyen tanto los contratos solemnes, como los reales; el código de comercio consagró el principio de la consensualidad atendiendo a las nuevas necesidades del mercado, y a la necesidad de la agilidad requerida por el mercado y los protagonistas de este, para los cuales, los actos deben tener el menor número de tramites posibles, y la practicidad del derecho, pudiendo así, quedar simplemente obligados por el mero consentimiento, sin que sea indispensable , vestir sus actos de alguna determinada formalidad. Por el desarrollo del principio mencionado, se establece que el mutuo es un contrato consensual, pues, el único contrato que es real en materia comercial, es la anticresis, ya que la misma norma lo ordena expresamente en su artículo 1221.

b. Las Fuentes del derecho Mercantil

Según esta afirmación, el artículo 2º del código de comercio, consagra la subsidiaridad de las normas civiles, respecto de las comerciales, y el artículo 822 remite al régimen civil " a menos que la ley establezca otra cosa", es decir, no se puede aplicar, porque el articulo 824, esta estableciendo otra cosa que no es mas que la consensualidad

c. La Promesa en el Mutuo mercantil

Para los partidarios de la tesis consensualista, lo consagrado en el articulo 1169 del código de comercio, en relación a la promesa en el Mutuo mercantil, no es en si una promesa, por lo que, en la promesa, la obligación que se contrae, es una obligación de hacer, mientras que lo expresado por la norma se refiere a una obligación de dar, por lo que si es valida para los contratos consensuales.

POSICIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA COLOMBIANA (EL MUTUO MERCANTIL: UN CONTRATO REAL)

En este aparte, se expondrán los argumentos de la doctrina contrapuestos a la tesis consensualista, y que fueron recogidos por la jurisprudencia colombiana en una sentencia reciente como la de 27 de marzo de1998, en la cual se da el carácter de real al mutuo mercantil, y por consecuencia lógica, su carácter de unilateral. Dicho pensamiento fue reiterado por sentencia del 22 de Marzo de 2000.

a. Articulo 1169 del Código de Comercio

El mutuo es un contrato real puesto que, si bien consagra la posibilidad de prometer su contratación, y según el ordinal 4º del articulo 89 de la ley 153 de 1887, por la cual se modifico el articulo 1611 del código civil, la promesa solo es viable cuando para el perfeccionamiento del contrato prometido solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales, excluyendo así los contratos consensuales. A contrario censu, si existiese la posibilidad de que el contrato de mutuo fuese consensual, se confundiría el contrato de promesa de mutuo, con el mismo contrato prometido, careciendo de utilidad este primero.

b. Los Principios y las fuentes del Derecho Comercial

Si bien es cierto e interesante el argumento según el cual, el derecho mercantil se cobija en el principio de la consensualidad, dicha consensualidad no debe ser aplicada a todas las áreas, por que existe limitaciones, es decir, se debe analizar cuales son los criterios a los que toca acudir, para determinar, si en el caso concreto, el mutuo es un contrato real, o es un contrato consensual.

Es menester interpretar adecuadamente el principio de la consensualidad consagrado en el artículo 824 del C de Co., pues este no solamente es aplicable en materia mercantil, sino que es aplicable a todo el derecho privado, incluyendo el ordenamiento civil. Así pues, no se puede analizar ni interpretar aisladamente el artículo 824, con el artículo 822 del estatuto mercantil. Como el Código de Comercio omitió definir el mutuo, y sus características, se debe hacer una remisión a la legislación civil por vía del artículo 822 del C. de Co. Esto traduce, en que como la legislación mercantil guardo silencio respecto de la definición y la forma en que se perfecciona el contrato de mutuo, las disposiciones del código civil en esta materia adquirirían linaje de ley mercantil (Fenómeno de la Mercantilización de la ley civil), la cual es aplicable de manera directa, por lo tanto, como en materia civil el contrato es real, porque se perfecciona una vez se entregue materialmente el bien, objeto del negocio, en materia mercantil, pese al principio de consensualidad, se aplicaría la disposición civil.

Así pues, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia afirmo en Sentencia del 27 de marzo de 1998, en la cual fue ponente el Dr. José Fernando Ramírez, que:

"…si en dichos textos legales se notara el silencio normativo, este mas que constituir una aplicación practica del principio de la consensualidad que impera en la formación de los contratos mercantiles, lo que reflejaría seria una laguna, un vacío del legislador, que debiera llenarse con la reglas señaladas, que debiera llenarse con las reglas señaladas en el párrafo anterior, reglas que, agotadas en el orden establecido conducirán de manera ineludible a las normas del derecho común, contenidas en el Código Civil, por conducto de las cuales se establecería el contenido esencial de tal especie de relación, el cual conllevaría ineluctablemente a la caracterización real que antes indicaba…(RODRÍGUEZ AZUERO, en su obra, Contratos Bancarios, Págs. 308 y 309; BONIVENTO FERNANDEZ. Los principales Contratos.., Pág. 336)".

c. Tradición de la Cosa dada en Mutuo

La Honorable Corte Suprema de Justicia en una sentencia del 22 de marzo del año 2000, además de rectificar la posición adoptada por la corte en sentencia del 27 de marzo de 1998, sobre el carácter real del mutuo en materia mercantil, reitero y aclaro una confusión que se ha venido presentando en torno, a lo que realmente significa la tradición de la cosa, manifestando que:

"3. Puestas así las cosas, corresponde ahora establecer si la tradición en el contrato de mutuo sólo puede predicarse cuando el mutuante ha permitido al mutuario la aprehensión material de la cosa mutuada, o si tal fenómeno jurídico se puede verificar de la manera señalada por el Tribunal, como se anotó en los prolegómenos de estas consideraciones. Con este específico propósito, conviene señalar, delanteramente que, la tradición, como modo de adquirir el dominio de las cosas – al igual que la entrega misma, individualmente estimada – (art. 740 C.C.), no siempre reclama el desplazamiento físico de la cosa acompañado de la voluntad o intención de transferir el derecho, esta sí conditio sine que non para que aquella se configure.

Desde los albores del derecho romano clásico y también dentro del marco del derecho Justinianeo, en efecto, gracias al aporte primigenio del togado Celso (Digesto 41, 2, 18), se entendió que la tradición no debía concebirse exclusivamente como una dación real de posesión material (traditio est datio possessionis), por lo que buena parte de sus jurisconsultos, impregnados por una idea más inmaterial, a fuer que espiritual, se dieron a la tarea de suavizarla y enriquecerla con diversas modalidades calificadas como "fingidas" – figuradas o fictas – que, en buena hora, luego de haber transitado por las escuelas jurídicas del derecho medieval – y muy especialmente por el derecho positivo español bajo-medieval: Siete Partidas, etc. -, se incorporaron en los trabajos pre-legislativos encomendados al señor Bello, quien en uno de sus proyectos – el de 1853, art. 822 -, expresamente señaló que "La tradición puede ser real o simbólica" (Se subraya. Obras completas. T. XIV. La Casa de Bello. Caracas. Pág. 463), entendimiento éste que quedó paladinamente plasmado, por vía de dicientes ejemplos, en el artículo 754 del Código Civil Colombiano (684 del C.C. Chileno), complementado, en lo pertinente, por el artículo 923 del Código de Comercio, como expresiones o formas alegóricas que tenían el mismo efecto asignado a la tradición real – material o manual -.

De esos diversos medios, entre los cuales se incluyen los denominados por la doctrina, longa manu, brevi manu, etc., corresponde destacar la tradición que se materializa por el constitutum possessorium, que es, de todos ellos, el que devela con particular acento que la entrega material no es un requisito esencial que deba acompañar la intención de realizar la traditio para que pueda adquirirse el dominio (art. 740 C.C.), pues en este modo lo determinante es que una de las partes le signifique a la otra, real o simbólicamente, que lo hace dueño. En esta singular manera de efectuar la tradición, el tradente conserva la cosa sobre la cual recae el derecho real, ya no como prerrogativa dimanante de éste a usar (ius utendi) y gozar (ius fruendi) de ella, sino por razón de un contrato que celebra con el adquirente que le confiere el derecho de tenencia sobre el bien, constituyendo el tradens – al paso -, un derecho in re en favor del accipiens, quien en tal virtud adquiere, no solo una posesión material propia, sino también el dominio, caso en el cual le habrá sido transferido el atributo de disposición (ius abutendi) que le es inherente. Por ello la doctrina, con acierto, ha señalado que "este sistema enseña que el cambio del ‘animus’ de los contratantes, no solo sirve para que uno de ellos adquiera el dominio sin necesidad de la entrega material, sino también para que el otro adquiera los derechos de depositario o comodatario con prescindencia de una nueva remisión de la cosa que ya tenía en su poder" (Francisco José Osuna Gómez. Del contrato real y de la promesa de contrato real. Ed. Nascimento. Santiago de Chile. Pág., 151). De ahí que, rectamente entendida, esta figura supone una conversión de la calidad de dueño que se predica del tradente, quien de titular – originario – de un derecho real, pasa a serlo de uno personal; de ser poseedor en nombre propio, pasará a serlo en nombre ajeno. En síntesis, aunque preserva la cosa en su poder, lo hace a título de mera tenencia, como corolario de la actuación jurídica de carácter negocial realizada"

CONSIDERACIONES FINALES

Para culminar el escrito, es pertinente, puntualizar en ciertos puntos que a la forma de ver del autor, son los idóneos para argumentar la posición adoptada por la jurisprudencia y el pro que de esta escogencia o inclinación hacia la teoría real del mutuo en materia mercantil:

El contrato de mutuo, tanto en materia civil como en materia mercantil, es de carácter real, por lo que se deduce lógicamente, que este es un contrato -en principio- unilateral, pues solo surgen obligaciones para una de las partes, en este caso el mutuario, quien se encuentra en la obligación de restituir la cosa, sin perjuicio, de que el mutuante también haya cumplido con el deber de entregarle el bien, caso en el cual con la entrega de este, se perfecciona el contrato. En el caso de que el contrato fuese consensual, se produciría como consecuencia, la bilateralidad del mismo, pues, independientemente de la entrega, los contratantes en el momento de perfeccionar el contrato estarían obligados recíprocamente, uno (mutuante) a la entrega de la cosa, y el otro (mutuario) a restituirla individualmente.
Afirma el Doctor Sergio Muñoz Laverde a propósito de la critica hecha a la sentencia del 22 de marzo de 2000, la cual confirmo que la promesa comercial es consensual: "¿cómo puede sostenerse a un tiempo, que promesa mercantil es consensual, y el mutuo mercantil es real?"
Para finalizar, En la praxis jurídica, si bien, la posición de la doctrina sobre la consensualidad del Mutuo, es valida parcialmente, en la practica, la jurisprudencia tiene mayor fuerza vinculatória, respecto a los jueces, en el caso concreto, pues si la postura de la Corte Suprema de justicia es contraria a la de parte de la doctrina, prevalecerá la primera, debido a que, esta jurisprudencia en estricto sentido, también es doctrina, y tiene más fuerza normativa. Además, pese a que en el campo sustancial puede ser aplicado en su más amplio entendido, el principio de la consensualidad de los actos mercantiles, ahondando en el terreno procesal, específicamente en el campo probatorio, el código de procedimiento civil prescribe que cuando una persona, pretenda en un proceso demostrar la existencia de una obligación, y esta no conste por escrito, entrara al proceso el demandante con un indicio grave en contra, es decir, pese a que la consensualidad tiene una función muy practica, en el derecho procesal no parece entenderse de esa forma, por eso mientras no se desarrolle de manera completa, este principio presentara varias complicaciones.

BIBLIOGRAFIA

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 RODRÍGUEZ AZUERO, Contratos Bancarios, Quinta edición, Editorial Legis, Bogota D.C, Colombia, 2003.

Juvenal Andrés del Castillo

Estudiante Becario de Octavo semestre en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana (Colombia), participante en el II Simposio Internacional de Derecho de Familia realizado por la Universidad de la Sabana (Colombia) y la Universidad de Zaragoza (España) los días 16, 17 y 18 de septiembre de 2002 , asistente al curso de actualización para Brokers sobre el manejo del Sistema Bloomberg-Banca Privada, el día 12 de Junio de 2003, organizado por la Agencia de Comisionistas de Bolsa ASESORES EN VALORES S.A. en el Hotel Casa Medina (Bogotá), .). Participo en el Programa "descubra el Mundo Financiero; Inducción a la Bolsa de Valores", organizado por EDIME (entidad asociada a INALDE) y el centro Cultural universitario Hontanar (Bogotá) con intensidad de 30 horas durante los meses de febrero marzo y abril de 2004, Asistió a la II Jornadas Internacionales de Actualización en Internet, Informática y Telecomunicaciones: Avances y Retos, organizado por CERLALC, CECOLDA, GECTI, y UNIANDES, los días 28 y 29 de Junio de 2004