Teoría de la norma jurídica según Norberto Bobbio (página 3)

Las proposiciones que importan para el presente estudio, son los mandatos, es decir, proposiciones cuya función es influir en el comportamiento ajeno para modificarlo, y que de manera general se llaman "mandatos". Ahora bien, un mandato, o sea una proposición que se distingue por una función particular, puede expresarse según las circunstancias y contextos mencionados en todas las formas gramaticales antes mencionadas; aunque su forma común es la imperativa; aunque a veces también un mandato se manifiesta de manera declarativa, como sucede generalmente en los artículos de las leyes, los cuales, aunque sin duda tienen la función imperativa, casi siempre se expresan con proposiciones declarativas. Por ejemplo:

El Art. 566 del Código Civil Italiano, dice: "Al padre y madre heredan los hijos legítimos en partes iguales". La intención de quien pronunció esta formula no fue la de dar una información,  sino la de imponer una serie de comportamientos; se trata pues, manifiestamente,  de una proposición declarativa con función de mandato.

Así como la misma función se puede manifestar con formas gramaticales diversas, también la misma formula gramatical puede expresar diversas funciones. Por ejemplo: 

– En un tratado de geografía al encontrarse la siguiente frase: "Italia se divide en regiones, provincias y municipios"; no cabe duda que esta proposición declarativa, es con relación a la función, una afirmación, o sea una proposición cuyo fin  es dar una información.

 En el articulo 114 de la Constitución de la Republica Italiana, establece: "La Republica se divide en regiones, provincias y municipios". Esta proposición, es en cuanto a la forma gramatical, idéntica a la del tratado de geografía; pero su significado de ninguna manera es el mismo, pues el constituyente de ninguna manera se propuso al dictar este articulo dar a los ciudadanos italianos una información geográfica, sino mas bien establecer una instrucción para el legislador: La frase en suma, no es una afirmación, sino una norma jurídica.

III.4      FUNCIONES FUNDAMENTALES DEL LENGUAJE

El lenguaje tiene como funciones fundamentales las siguientes: La descriptiva, la expresiva y la prescriptiva. Estas tres funciones dan origen a tres tipos de lenguaje bien distintos: el lenguaje científico, el poético y el normativo.

Lo que interesa al presente trabajo, en modo particular  es la función prescriptiva. Un conjunto de leyes o de reglamentos, un código, una constitución, constituyen ejemplos de lenguaje normativo, así como un tratado de física o de biología constituyen ejemplos característicos del lenguaje científico, y un poema o cancionero son ejemplos representativos del lenguaje poético.

La función descriptiva, propia del lenguaje científico, consiste en dar informaciones, en comunicar a otras ciertas informaciones, en la transmisión del saber, en suma en hacer conocer. La función expresiva, propia del lenguaje poético, consiste en hacer evidente ciertos sentimientos y en intentar evocarlos en otros, en modo tal de hacer participar a otros de alguna situación sentimental. La función prescriptiva, propia del lenguaje normativo, consiste en dar órdenes, consejos, recomendaciones, advertencias, de suerte que influyan sobre el comportamiento de los demás y lo modifiquen.

Asimismo, una prescripción  puede ir acompañada de proposiciones de otro tipo, ya que la persona a quien se dirige la prescripción se decida a actuar, no siempre es suficiente que escuche el mensaje del mandato puro y simple, pues a veces se requiere que conozca algunos hechos y desee algunas consecuencias, por lo tanto es necesario darle informaciones  o suscitar en el un determinado estado de animo. Por ejemplo cuando se dice: "Toma la sombrilla" y se agrega "Llueve",  se une a la prescripción la información. O si se dice: "Da limosna a ese pobre" y se agrega  ¡cuan triste es la miseria!, se une la prescripción a la evocación de un sentimiento.

En ese sentido también el legislador puede recurrir a expresiones descriptivas y evocativas para reforzar sus preceptos: pues para hacer cumplir una ley puede ser muy útil dar la mas amplia información sobre las ventajas que se puedan obtener, o también suscitar con apasionadas evocaciones, el amor a la patria, los cuales constituyen estados de animo favorables a la obediencia. En fin, el lenguaje presciptivo tiene mayores pretensiones porque tiende a modificar el comportamiento de las demás, y en consecuencia no es extraño que utilice los otros dos tipos de lenguaje para su propia función.

III.5      CARACTERÍSTICAS DE LAS PROPOSICIONES  PRESCRIPTIVAS

Las características que diferencian las proposiciones prescriptivas de las descriptivas se pueden resumir en tres puntos: Respecto de la función, Respecto del comportamiento del destinatario; y  Respecto del criterio de valoración.

A) Respecto de la función.-  En lo que se refiere a la función, con la descripción se quiere informar a los demás, con la prescripción modificar su comportamiento, lo cual, no significa que una información no influya también en el comportamiento de los demás. Por ejemplo, cuando en una ciudad extranjera se pide una información acerca de la ubicación de una calle, la respuesta induce a ir en un sentido y no en otro. Pero la nota esencial es que la influencia de la información sobre el comportamiento es indirecta, en tanto que la influencia de la prescripción es directa.

B) Respecto del comportamiento del destinatario.- En cuanto al comportamiento del destinatario, fue precisamente Hare quien puso de relieve que frente a una proposición descriptiva, se puede hablar de la aceptación del destinatario cuando este cree que la proposición es verdadera. En una proposición prescriptiva en cambio, la aceptación del destinatario se manifiesta en el hecho de que la cumple. Hare dice que se puede caracterizar provisionalmente las diferencias entre afirmaciones y mandatos diciendo que mientras el consentir sinceramente en las primeras, importa creer en alguna cosa, el aceptar sinceramente las segundas implica hacer alguna cosa.

C) Respecto del criterio de valoración.-  El carácter distintivo, que parece decisivo es el que se refiere al criterio de valoración. De las proposiciones descriptivas se puede decir que son verdaderas o falsas, mas no de las prescriptivas,  pues estas no son proposiciones verdaderas ni falsas, por cuanto no se pueden someter a la valoración de lo verdadero o de lo falso. Ejemplo: Tiene sentido preguntarse si la afirmación "Ulan Bator es la capital de Mongolia" es verdadera o falsa, mas no tiene sentido preguntarse si el precepto "se ruega limpiarse  los zapatos antes de entrar" es verdadero o falso.  Verdad o falsedad  no son predicables de las proposiciones prescriptivas, sino de las proposiciones descriptivas.

La diferencia entre los predicados aplicables a las proposiciones descriptivas y las aplicables a las prescriptivas se deriva de la diferencia de criterios con los cuales se evalúan unas y otras para darles nuestra aceptación. El criterio con el cual se valora las proposiciones descriptivas para aceptarlas o rechazarlas  es la correspondencia con los hechos (Criterio de verificación empírica), o con los postulados auto evidentes (Criterio de verificación racional), según se trate de proposiciones sintéticas o analíticas. Se califica de empíricamente verdaderas las proposiciones cuyo significado es verificado en modo empírico, y racionalmente verdaderas o validas, aquellas que se verifican de manera racional.

En cambio el criterio con el cual se valora las proposiciones prescriptivas para aceptarlas o rechazarlas es el de la correspondencia con los valores supremos (criterio de justificación material) o el de la derivación de las fuentes primarias de producción normativa (criterio de justificación  formal). Se llaman justas las primeras  y  validas las segundas.

III.6      LA TESIS REDUCCIONISTA DE LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS A DESCRIPTIVAS

La tesis reduccionista de las proposiciones prescriptitas de las descriptivas se formula del siguiente modo: Una prescripción, por ejemplo, "Has X"  puede reducirse siempre a una proposición alternativa de ese tipo "O haces X, o te sucede Y", en la cual Y, indica una consecuencia desagradable. La proposición alternativa, se afirma, no es una prescripción sino una descripción; es una proposición que describe lo que sucederá, tanto que de ella se puede decir si es verdadera o falsa; verdadera si Y se verifica, o falsa si Y no se verifica.

Es claro que esta reducción descansa en el supuesto de que ordenar implica siempre la conminación de una sanción, en otras palabras, lo que hace del mandato un conjunto de palabras significantes cuya función es modificar el comportamiento de los demás, radica en las consecuencias desagradables que el destinatario debe esperar de su incumplimiento.

Tal tesis,  sin embargo presenta problemas que no la hacen aceptable,  por tres razones:

1.- Es una afirmación difícilmente comprobable por los hechos, que todo mandato se caracteriza por la sanción; aunque tal vez pueda ser cierto para los mandatos jurídicos, no se aprecia como pueda afirmarse para todo tipo de mandato, pues existen mandatos sin consecuencia, ejemplo de ello es el siguiente: "Di a tu padre que lo llame por teléfono", evidentemente se trata de una prescripción, por la razón de que quien la pronuncia espera que alguien haga algo, sin embargo si no lo hace ¿Qué sucederá? , hay ordenes que solo se cumplen únicamente por el prestigio  o la imagen de la autoridad de las personas que ordenan, y, por tanto, por medio de una actitud  que no es de temor, sino de estimación o respeto por la autoridad, siendo imposible entonces la reducción de una proposición prescriptita a una proposición alternativa.

2.-  Sin aceptar que el primer argumento es decisivo; también se puede admitir que existe un verdadero mandato únicamente cuando su cumplimiento implica consecuencias desagradables; y que, por tanto, se puede admitir que siempre una prescripción se puede resolver en una alternativa.

Sin embargo,  esto tampoco es aceptable, pues lo "desagradable" no es un término descriptivo sino de valor, esto significa que es un término que indica, no ya una calidad objetiva, observable, del hecho, sino la actitud que se asuma frente a ese hecho que en este caso es una actitud de rechazo o condena, es decir, un término que tiene un significado no descriptivo y no reductible a términos descriptivos, como todo término de valor, un significado prescriptivo.

3.- Un tercer argumento, al parecer decisivo, es la consecuencia que se le atribuye a la no ejecución de una orden,  no es un efecto obvio  de la acción contraria a la ley,  sino una consecuencia que la misma persona que impartió la orden le atribuye a esta acción; es decir no hay una relación de causalidad entre la consecuencia y el ilícito, sino que hay una relación de imputación, así por ejemplo, el imperativo "cierra la puerta" no se reduce a la alternativa "o cierras la puerta o te resfrías", sino a esta otra  "o cierras la puerta o serás castigado"

Estas consideraciones, llevan a concluir que la tentativa de reducir un mandato a proposición descriptiva, por medio de la alternativa, es una solución aparente. La alternativa no es por si misma la forma de una proposición descriptiva , pues es una forma en la que se puede expresar tanto una proposición descriptiva, como una prescriptiva, según que esté compuesta por términos descriptivos  o por términos de valor (que tienen función prescriptiva) o con otras prescripciones.

III.7      LA TESIS REDUCCIONISTA DE LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS A EXPRESIVAS.

La tesis que consiste en afirmar que las proposiciones prescriptivas no son  sino una formulación de proposiciones expresivas, se formula del siguiente modo: decir "tu debes hacer X" o bien "has X" equivale a decir "Yo deseo que tu hagas X". El mandato se podría reducir, en última instancia, a la expresión de un estado de ánimo y consistiría en la comunicación de un estado de ánimo a otros.

Sin embargo, esta reducción también presenta problemas, en mérito a los siguientes argumentos:

1.- Si bien se puede formular una orden en la forma de una expresión de deseo o de voluntad, ello, simplemente es preparatoria  para el cumplimiento de una acción. Por ejemplo cuando se dice a un hijo: "Deseo que tu  hagas la tarea", la intención no es la de suscitar en él un deseo igual, sino de hacerle ejecutar dicha acción. Es decir lo que permite distinguir los diferentes tipos de proposiciones no es la forma en que se expresan, sino su funcionalidad.

2.- Una segunda consideración más decisiva, es de que un mandato es tal, en función del resultado que este consigue, independientemente del  sentimiento que evoca en la persona del destinatario.

3.- Y finalmente, se puede añadir de que una ley permanece en el tiempo y, como señalan los juristas, durante su existencia se separa de la voluntad del legislador, y continua con su función de mandato independientemente de las valoraciones que le dieron origen. Aun las valoraciones pueden haber desaparecido, y, no obstante la ley continúa siendo ley, y determinando el comportamiento de los hombres.

III.8      CRITERIOS  FUNDAMENTALES DE DISTINCIÓN DE LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS

En la categoría de las proposiciones prescriptivas, sin que ello signifique que puede haber otros, existen tres criterios fundamentales de distinción: Respecto a la relación entre sujeto activo y pasivo de la prescripción, respecto a la forma y respecto a la fuerza obligante.

A) Respecto a la relación entre sujeto activo y pasivo.- Se distinguen los imperativos autónomos de los heterónomos. Se denominan autónomos aquellos imperativos en los cuales la misma persona es quien establece la norma y quien la ejecuta. Se llama heterónomos aquellos imperativos en los cuales quien dicta la norma y quien la ejecuta son dos personas diversas.

La distinción entre imperativos autónomos y heterónomos tiene importancia para el estudio del derecho, porque ha sustituido uno de los muchos criterios con los cuales se ha querido distinguir la moral del derecho. Esta distinción es históricamente importante porque fue introducida por Kant (En los fundamentos de la metafísica de las costumbres) para caracterizar los imperativos morales. Afirma Kant, que la moral se expresa siempre en imperativos autónomos y que el derecho lo hace en imperativos heterónomos, como quiera que el legislador moral es interno, y el legislador jurídico es externo.  En otras palabras, esta distinción tiende a establecer que cuando nos comportamos moralmente no obedecemos a nadie distinto de nosotros mismos, y cuando actuamos jurídicamente obedecemos las leyes que, por el contrario, nos son impuestas por otros.

B) Respecto a la forma.- Se distinguen en imperativos categóricos e imperativos hipotéticos. Esta distinción reposa en la forma como se expresa el mandato, o sea con un juicio categórico o con un juicio hipotético.

Imperativos categóricos son aquellos que prescriben una acción buena en si misma, o sea una acción buena en sentido absoluto, que debe ser cumplida sin condiciones, o sea, sin ningún otro fin diferente al cumplimiento de la acción, en cuanto acción obligatoria. Es ejemplo de imperativo categórico el siguiente: "No debes mentir".

En cambio, imperativos hipotéticos son aquellos que prescriben una acción buena para lograr un fin, o sea, una acción que no es buena en sentido absoluto, sino que es buena solamente si se desea, o si se debe obtener cierto fin, y por tanto se cumple condicionalmente a la obtención del fin.  Es ejemplo de un imperativo hipotético el siguiente: "Si deseas mejorarte del resfriados debes tomar aspirina". Según Kant, los imperativos categóricos serian propios de la legislación moral, pudiéndose llamar por tanto normas éticas.

C) Respecto a la fuerza obligante.-    El  último criterio de distinción, en el ámbito de las proposiciones descriptivas, se relaciona con la fuerza vinculante. Los imperativos son aquellas prescripciones que tienen mayor fuerza vinculante. Esta mayor fuerza vinculante se expresa diciendo que el comportamiento previsto por el imperativo es obligatorio, o en otras palabras,  que el imperativo genera una obligación a la persona a quien va dirigido. Imperativo y obligación son dos términos correlativos: cuando existe el uno, existe la otra. Pero no todas las prescripciones o proposiciones con que se trata de determinar el comportamiento de los demás, dan lugar a obligaciones. Hay modos más suaves  o menos vinculantes de influir en el comportamiento de los demás, como son los consejos y las peticiones, que tienen particular relevancia en el mundo del derecho.

Distinción entre mandatos y consejos.- Aun cuando en el estado actual de la teoría general del derecho el problema de la distinción entre mandatos y consejos se ha dejado por lo general en silencio, solo se encuentran algunas referencias en la "Juristische Grundlehre de F. Somlo". La disputa es antigua: los teólogos conocen la diferencia entre los consejos evangélicos, que son aquellas máximas de Cristo, cuyo contenido no es obligatorio, sino pura y simplemente recomendaciones para alcanzar la mas alta perfección espiritual, y los preceptos o mandamientos, cuyo contenido, por el contrario, es obligatorio. Asimismo, la distinción entre mandatos y consejos puede servir para distinguir el derecho de la moral, debiendo decirse que solamente el derecho obliga, y la moral se limita a aconsejar, a dar recomendaciones, que dejan al individuo libre de seguirlas o no seguirlas.

Thomas Hobbes, es el autor que ha establecido una mejor distinción de este género, dedicando en su Leviatán un capitulo a los consejos y a sus distinciones con los mandatos, aduciendo Hobbes para distinguir el mandato del consejo, cinco argumentos:

1) Respecto al sujeto activo: Quien ordena tiene una autoridad que le da el derecho para mandar, quien aconseja no puede arrogarse el derecho (o poder) para hacerlo.

2) Respecto al contenido: Los mandatos se imponen por la voluntad de quien los da, y son dirigidos a cualquiera, en cambio los consejos logran determinar la acción de los demás en razón de su contenido, estando dirigido solo a las personas razonables.

3) Respecto a la persona del destinatario: En el mandato el destinatario esta obligado a seguirlo, en tanto que en el consejo no lo esta, es decir es facultativo.

4) Respecto al fin: El mandato se imparte en interés de quien manda, el consejo se da en interés del aconsejado.

5) Respecto a la consecuencia: Si de la ejecución de un mandato se deriva un mal, la responsabilidad es de quien manda; si ese mismo mal se deriva por haber seguido un consejo, la responsabilidad no es del consejero sino solo del aconsejado.

Bobbio, considera los argumentos primero y cuarto, no muy aceptables, pues afirma que en el campo del derecho, por ejemplo, también para dar consejos, se necesita tener autoridad, así como también si bien es cierto el consejo se da en interés del aconsejado, no quiere ello decir que el mandato sea impartido solo en interés de quien ordena, dado que seria en verdad ingenuo creer que las leyes se dictan solo en interés publico, como seria también demasiado malicioso creer que se dictan solo en interés de quien tiene el sumo poder.

 Si bien, la teoría del derecho no se ha dedicado mayormente al problema de distinguir entre mandatos y consejos, sin embargo, esta distinción tiene gran importancia en todo ordenamiento jurídico, pues no todas las prescripciones que se encuentran al estudiar un ordenamiento en su conjunto, son mandatos.

Así por ejemplo se tiene que en todo ordenamiento jurídico junto a los órganos deliberantes, están los órganos consultivos, los cuales precisamente tienen la competencia, no ya de impartir ordenes, sino de dar consejos, asimismo, en la teoría de los actos jurídicos, una orden se clasifica entre los actos de voluntad, y un consejo entre los actos de representación, ya que su fin es solamente el de aconsejar, siendo la ley la que luego impone decidir de acuerdo con lo aconsejado.

– Distinción entre mandatos y peticiones.- Las peticiones son proposiciones que aunque correspondan a la categoría de las prescripciones, se distinguen de los mandatos propiamente dichos, por tener una menor fuerza vinculante.  Se entiende por peticiones aquellas proposiciones en las que uno intenta que otro algo a su favor, pero sin poder obligarlo a ello. A la clase de las peticiones pertenecen los ruegos, las suplicas, las invocaciones, las imploraciones, las solicitudes.

Para precisar la diferencia entre mandatos  y consejos por un lado, y entre mandatos y peticiones por el otro lado, sin usar nada diferente de la forma gramatical habitual, se puede decir que el mandato se expresa con un quiero  por parte del sujeto activo y con debes referido al sujeto pasivo; el consejo prescinde del "quiero" y referido al sujeto pasivo se expresa con un deberías; la petición prescinde del debe y el sujeto activo lo expresa con un quisiera. Respecto del mandato la diferencia fundamental es, como en el caso del consejo, la ausencia de una obligación de la persona a la cual se dirige la petición. Respecto del consejo la diferencia fundamental esta en el hecho de que el consejo se da en interés de la persona del aconsejado, y la solicitud por el contrario, se expresa en interés de la persona que la lleva a cabo.  En suma, así como un ordenamiento jurídico contempla los consejos junto con los mandatos, también contempla varias especies de solicitudes. Se trata pues de actos con los cuales se provoca, o  se trata de provocar una decisión a  favor de quien la solicita, distinguiéndose entre otros las instancias, las solicitudes, las peticiones propiamente dichas y las suplicas.

CAPÍTULO IV

DE LAS PRESCRIPCIONES Y DERECHO

IV.1      EL PROBLEMA DE LA IMPERATIVIDAD DEL DERECHO ES LA DOCTRINA MÁS COMÚN ENTRE LOS JURISTAS.

La teoría de la imperatividad del derecho o de las normas jurídicas como mandatos a las proposiciones que componen un ordenamiento jurídico perteneciente a la esfera del lenguaje prescriptivo[2],

IMPERATIVIDAD – CARÁCTER CONSTITUTIVO DEL DERECHO

OTRAS TEORÍAS:

1.         DOCTRINA MIXTA: Sólo una parte de las proposiciones son imperativas.

2.         DOCTRINA NEGATIVA: Las proposiciones  no son imperativas.

OBRAS IMPORTANTES TEORÍA IMPERATIVA EXCLUSIVA

AUGUSTO THON: (19878)  "NORMA GIURIDICA E DIRITTO SOGGETIVA"

 Sentarán las bases de los conceptos fundamentales de ciencia jurídica.

VON IHERING: "LO SCOPO NEL DIRITTO" 1877

K BINGING: "LE NORME E LA LORO VIDLAZIONES" 1872-1877

THON: "Por medio del derecho el ordenamiento jurídica…tiende a dar a todos aquellos sujetos a sus decisiones un impulso  hacia un comportamiento determinado, sea que este consista en una acción, o bien en una omisión. Tal impulso es ejercido por medio de preceptos de contenido positivo o negativo" (Pág 12).

Esta afirmación es una explicación a las proposiciones que tienen como fin la modificación del comportamiento ajeno.

SINTESIS "Todo el derecho de una sociedad no es otra  cosa  que un  conjunto de imperativos, en el cual sus elementos están estrechamente ligados que la desobediencia de unos constituye a menudo el presupuesto de lo que otros han ordenado".

Se relacionó a la Teoría Imperativista con la Teoría Estatalista[3] = Estado  y con la Coactivista[4] =Coerción y Coaación.

THON.         Reconoce que puede haber otros ordenamientos jurídicos  que los estatales.

IHERING.   Considera la coaación como elemento indispensable para distinguir  la norma no jurídica de la jurídica.

En Italia.      Francesco Carnellutti "TEORÍA GENERALE DEL DIRITTO" Jurista y filósofo del derecho. "Con la fórmula de la imperatividad se quiere denotar que el mandato es el elemento indefectible del ordenamiento jurídico, o en otras palabras, el simple o primer producto del derecho; ya se dijo que si el ordenamiento era un organismo, el mandato representaba una célula"

            Carnellutti: hay una relación entre mandato y sanción.

Carnellutti: Mandato= "La conminación de una sanción a quién observe determinada conducta"

GIORGIO DEL VECCHIO. "LAS LEZIONI DE FILOSOFIA DEL DIRITTO" 1953.

            "Importantísimo y esencial carácter de la norma jurídica es la imperatividad.

            No podemos concebir una norma que no tenga el carácter imperativo, así sea en determinadas condiciones.  El mandato (positivo o negativo) es un elemento integrante del concepto del derecho, porque este pone frente  a frente dos sujetos, atribuyéndole a uno una facultad o pretención, e imponiéndole al otro un deber, una obligación correspondiente.  Imponer un deber significa precisamente mandar".

Con esta afirmación deja de lado los consejos y exhortaciones como formas atenuadas de imposición.

THON                                   IMPERATIVIDAD

DEL VECCHIO                     IMPERATIVIDAD Y ESTATALIDAD

CARNELLUTTI        IMPERATIVIDAD, ESTATALIDAD Y COACTIVIDAD

Estos puntos de vistas parten desde un punto en común pero se diferencian a lo largo del camino.

IV.2      IMPERATIVOS POSITIVOS Y NEGATIVOS

          Se distinguen en imperativos positivos y negativos.

           Positivos                   Mandatos de hacer.

           Negativos                  Mandatos de no hacer (Prohibiciones)

Algunos sostienen que las características del derecho en relación con la moral, es la de estar constituido  solamente pro imperativos negativos.

            ¿Existe un criterio general para distinguir las normas jurídicas de las morales?

            Distinguir Derecho y La Moral

CHRISTIANUS TOMASIUS:   la distinción entre derecho y moral, esta en que la moral manda y el derecho prohíbe, por tanto la característica del derecho es el estar constituido por imperativos, pero sólo de imperativos negativos.

PRINCIPIOS REGULADORES DE LA MORAL:

DE LA éTICA: " Hazte a ti mismo aquello que querías que los demás se hicieran a si mismo"

DEL DECORO: (Aspecto social de la moral) "Haz a los demás aquello que querrías que los demás te hicieran a ti".

DEL DERECHO O DE LO JUSTO "No hagas a los demás aquello que no querrías que te fuese hecho a ti".

THOMASIUS.     El Derecho respecto de la moral era menos comprometedor por lo que la moral obliga hacer algo por los demás.

            P.E. "Ama a tu prójimo como a ti mismo"

            No causar daño a nadie (Abstenerse de hacer el mal).

OBLIGATORIEDAD POSITIVA DE LA MORAL

P.E. HONRADEZ  Impiden un  mal menor porque su transgresión no hace daño sino a quién la infringe, pero promueven un bien mayor porque hacen al hombre lo más sabio posible.

OBLIGATORIEDAD NEGATIVA DEL DERECHO

Que las reglas del derecho impiden males mayores (o sea la guerra) y promueven  el bien menor (La paz externa).

Concluyendo se podría sostener  que la moralidad consistiría en el precepto de hacer el bien y el derecho en el de abstenerse  de hacer  el mal, por tanto es inaceptable ya que preceptos  positivos y negativos se mezclan en la moral y el derecho.

LEIBNIZ.  Sostiene  "El no hacer mal a los demás  por el solo temor de recibir males no es obra de la justicia sino de la prudencia.        

Se dice que los gobernantes de un estado son justos no solo porque se limitan a no hacer el mal a los ciudadanos sino por su dedicación a hacerles el bien. (Concepción positiva del estado).

Ninguno de nosotros está satisfecho cuando los demás nos causan daño, pero pretendemos ser ayudados  en caso de necesidad  y cuando nos quejamos  de ser abandonados  en nuestra miseria, nos  quejamos con justicia, en donde la justicia resulta ser algo más que no hacer el mal, sino el actuar de modo que los demás no puedan  lamentarse de nosotros cuando en un caso igual nos quejamos de los demás.

                                                  (Para Leibniz)

Primer estadio de las relaciones sociales (Derecho de Propiedad)

No causar daño a nadie         (Deber Negativo)

                                    No invadir la propiedad de los demás

Estadio superior de las relaciones sociales       (Derecho de Sociedad)

Dar a cada quien lo suyo           (Deber Positivo)

                                                          Derechos de Socios

THOMASIOS = (Recurrir a la Teoría Jus Naturalista)

                                                               Libertad Desenfrenada (Hombre)

Los hombres imponían restricciones a su

 Libertad Primitiva (Mandatos Negativos).

Con el surgimiento del Estado Civil como una limitación, el derecho estaría configurado, como un conjunto de obligaciones negativas, sin embargo, la función del derecho no sólo es la coexistencia de libertades externas, sino para hacer recíproca la cooperación de los hombres que viven conjuntamente.  Para ello, son necesarias las obligaciones.

CONCLUSIÓN:  La Teoría del Derecho  como un conjunto de prohibiciones proviene de una concepción  demasiado restringida de las funciones del derecho y el estado.

IV.3      MANDATOS IMPERATIVOS IMPERSONALES

Teoría Imperativista del Derecho y la afirmación que las normas jurídicas son mandatos ha sido considerada propia de la Teoría Imperativista.

NORMAS JURÍDICAS SON MANDATOS

KARL OLIVECRONA.   "LAW  AS FACT" 1939

Nueva distinción:  (Teoría Realista)

MANDATOS

IMPERATIVOS JURÍDICOS NORMAS JURÍDICAS

OLIVECRONA.- Define al mandato: "Un mandato presupone una persona que manda y otra a la cual dirige el mandato".

Indica que en la Ley falta la persona que ordena  (Aún cuando algunos señalan que es el Estado).

Sin embargo, refiere que en el estado constitucional no se sabe de cual de las personas  expresó el mandato (Teoría Realista), por ello, sin ser mandatos reales, las normas jurídicas han sido dictadas en forma imperativa y no en forma descriptiva.

Asimismo, como un mandato implica un a relación personal, hoy aquellos que funcionan independientemente. "Imperativos Independientes" y a esta categoría asigna las normas jurídicas, por ejemplo los diez mandamientos.

  IMPERATIVOS INDEPENDIENTES.  (02 razones)

No se dirigen a una persona determinada "esta acción debe ser cumplida".

Porque son reducibles a la forma de aserción

P.E. No se debe robar.

Posteriormente OLIVECRONA.

Insiste en la diferencia de mandatos y proposiciones imperativas.

                                      Especie particular de imperativos

   MANDATOS            No se pueden encuadrar las normas jurídicas

                                      Falta de sujeto activo determinado

  IMPERATIVOS IMPERSONALES 

 Por un parte está establecido que la Ley tiene carácter imperativo, y, por la otra, que no tiene mandatos en sentido propio, como consecuencia.  La Ley pertenece a la categoría IMPERATIVO IMPERSONAL

La Teoría de OLIVECRONA prescinde del elemento formal, sin embargo ha tratado de caracterizar las normas jurídicas en el sujeto activo, dejando atrás al sujeto pasivo y a la acción objeto.

Sin embargo, esta destinada al fracaso:  (Z Razones).

El ordenamiento jurídico es un conjunto de reglas t como tal esta compuesto de reglas de diversos tipos.

Aún cuando haya fijado un imperativo que no es exclusivo pero considera prevalente al derecho, no obstante es bien difícil que no este en otras esferas normativas diversas a la jurídica .

Sin embargo, en los imperativos impersonales. No todo los jurídicos tienen esta condición, ya que una sentencia de un rey absoluto o una ordenanza de un despota.

Aún cuando se admita que los imperativos jurídicos impersonales, no se puede excluir que hayan imperativos impersonales en otros sistemas normativos  de los diez mandamientos, donde la impersonalidad es mas evidente que las leyes dictadas por el parlamento.

IV.4      EL DERECHO COMO NORMA TéCNICA " Morale Idealistica" 1950

ADOLFO RAVA: "IL Diritto como norma técnica "" Diritto estato nella"

El derecho es un conjunto de imperativos de la especie que con Kant. (Imperativos Categóricos e Imperativos Hipotéticos)           

RAVA                  Sostiene que las normas jurídicas pertenecen a lso imperativos hipotéticos.

La norma no es del tipo "debes X "sino del tipo "si quieres Y, debes X"          

ARGUMENTOS DE RAVA: (TRES)

1.  Las Normas Jurídicas prescriben no solo obligaciones sino también derechos subjetivos   (Facultad de hacer o de no hacer) – Incompatible con una norma ética.

La norma ética impone categóricamente una acción buena en si misma, establece obligaciones, pero no  facultades (Lícito Moral es absurdo como Lícito Lógico).

Si hay una pretensión ajena, la acción obligatoria no es buena y por tanto no ha sido establecida por una norma categórica.

2.    EL DERECHO ES COERCIBLE.  Una conducta impuesta por la fuerza y que va acompañada de un mandato, puede optar por desobedecer el mandato y optar por la sanción.

"Si no quieres ser castigado debes cumplir la acción prescrita"

RAVA: Cuando una norma es aplicada por la fuerza y para obtener un fin entra en el concepto:

                          De la utilidad y no de la moral

                           De la técnica y no de la ética

En todos los ordenamientos jurídicos hay muchas normas que buscan un fin, por ello se la denomina.

TECNICISMO JURÍDICO:

RAVA: Concluye "Las normas jurídicas no imponen acciones buenas en si mismas y por tanto categóricas, sino acciones buenas para alcanzar un fin y por consiguiente Hipotéticas.

El fin de las normas es la conservación de la sociedad.

CONCEPTO DE DERECHO:

"El derecho es el conjunto de normas que prescriben la conducta que necesariamente deben de observar los componentes de la sociedad a fin de que la sociedad misma pueda existir".

RAVA: Distingue los siguientes planos.

El plano del ordenamiento jurídico en su conjunto por cuanto se distingue de un ordenamiento de normas morales.

El ordenamiento jurídico en su conjunto es un instrumento para alcanzar  la paz social (un fin) similar a KELSEN; cuando  define al derecho como una "Técnica de Organización Social".

En ese orden de ideas, un ordenamiento normativo como los del juego  o los de las reglas sociales, APRA ello acudimos a la definición de KANT.

Reglas instrumentales con un fin real (normas pragmáticas) (juegos y relaciones sociales).

Reglas instrumentales con un fin posible (normas técnicas en sentido estricto)

(Comentario del Autor)

En ese sentido, si los ordenamientos jurídicos están compuestos por normas pragmáticas, implicaría una modificación a lo que se propone RAVA: "Puesto que debes vivir en sociedad, debes comportarte del modo como las normas jurídicas prescriben".

Segundo Plano: Cada una de las normas que componen un ordenamiento jurídico.  El de las normas jurídicas consideradas individualmente, que esas son normas técnicas significa que dejan una alternativa: 1. Entre seguir el precepto y no alcanzar el fin al cual va dirigido.

P.E. contraer matrimonio.

2. Seguir el precepto y alcanzar un fin que no se deseaba, reparación, resarcimiento daños.

En esa parte se vienen a unir la Teoría del Derecho como Norma Técnica y Teoría de Sanción como característica constituida del derecho.

"O haces X, o te sucederá Y" Prop. Alternativa.

"Si no haces X, te sucederá Y" Prop. Hipotética (Negando la Primera)

Lo que implica que en una norma sancionada siempre puede ser reducida a una norma técnica.

DOS FORMULACIONES TÍPICAS

Procediendo de tal forma que violando la norma no se alcance el fin que se proponía (técnicas, testamento y contratos).

Procediendo de tal modo que al violar la norma se alcance un fin opuesto a  aquel que se proponía.

(la transgresión no implica l atribución de una pena al trangresor:  Hurto, ni lleva alcanzar una meta distinta a la que me había propuesto en lugar de lucrarme la reclusión).

En ambos casos el destinatario tiene un alternativa.

"O haces X o no obtendrás Y" (Y fin deseado)

"O haces X u obtendrás Y" (Y el fin no deseado)

 O también: (proposiciones hipotéticas)

1.     "Si no haces X, no obtendrás Y" "Si dejas Y, debes X"

2.     "Si no haces X, obtendrás Y"      "Si no deseas Y debes X"

IV.5      DE LOS DESTINATARIOS DE LA NORMA JURÍDICA

En el seno de la Teoría Imperativa del Derecho, relativa al sujeto pasivo conocida como la controversia acerca de los destinatarios de la norma jurídica.

ROMANO. Sostiene que el ordenamiento jurídico no tiene destinatarios (no existe), el error consiste en que se ha considerado  como destinatarios a quienes la ley produce consecuencias, ya que para que produzca efectos  para ciertas personas, no es necesario que se dirija a ellas.

El problema no es si la norma tiene destinatarios sino quienes son estos.

IHERING.  Polemizando lo afirmado por Binding, sostuvo que Leo destinatarios de la norma jurídica no son los ciudadanos, sino los órganos judiciales encargados del poder coactivo.

                  Partía de la Doctrina Rígida Estatalista y Coaccionista del derecho en el cual definía al derecho:

                  "El conjunto de normas coactivas válidas en un estado"

            De este concepto provino la idea de que el ordenamiento jurídico está basado en la coacción, eran dirigidos a los órganos judiciales y en general a todos los órganos del estado.

IHERING. Señala que lo que característica a una norma es su eficacia interna desde el punto de vista del estado, todas las normas deberías estar reforzadas por la sanción,  por tanto, los jueces tienen el deber de hacerla respetar y el poder de hacerla cumplir.

            Las normas penales en su mayoría están destinadas a los jueces. Para Binding el acto de no matar, está dirigido a los jueces para castigar tal hecho.

            La tesis de IHERING ha sido sostenida por los autores que dan importancia a la coacción como elemento constitutivo del derecho.

Para citar a kelsen:

            + Norma Primaria               "No se debe robar"

            Dirigida a los súbditos.

            + Norma Secundaria        "Quien robe será castigado con reclusión"

            Dirigida a los órganos del estado.

Se indica que sólo la norma que implica una sanción tiene su condición de norma jurídica primaria y su condición de jurídica.

E. ALLORIO: Corroboró esta posición  indicando que en el ordenamiento estatal no encuentra ciudadanía ninguna.

Asimismo, considera que las normas jurídicas solamente son  las dirigidas a los órganos encargados de ejercer el Poder Coactivo.  De la misma manera indica que un ordenamiento jurídico constituido por normas primarias no podría ser considerado ordenamiento jurídico. Sino por ordenamiento jurídico, se entiende  por un ordenamiento con eficacia reforzada por medio de las sanciones que implican  el cumplimiento de las normas dirigidas a los jueces.

IV.6      CRÍTICAS DEL AUTOR

Es posible un ordenamiento jurídico, comprende por normas dirigidas solo a los órganos judiciales; así también las normas dirigidas a los ciudadanos. P.E Normas Civiles y Penales.

Decir que las normas primarias existen pero que no son jurídicas, no es cierto toda vez que la juricidad de las normas se identifica con su validez -implica que pertenezca a un sistema jurídico y que  haya sido ejecutada por quien dentro del sistema tenía ese poder.

Las normas secundarias no nos las últimas normas, porque están seguida de normas terciarias, debido a que quien transgredí la norma secundaria existe una norma terciaria y en ese orden no se resuelve el problema , tampoco se resuelve restringiendo la respuesta a la norma fundamental como única norma, ya que su transgresión no remite a ninguna otra norma del sistema.

Si es cierto que un ordenamiento jurídico es un ordenamiento con eficacia reforzada, pero ello no significa que las normas primarias no son calificadas dentro del sistema,  ya que cuentan con eficacia.

IV.7      IMPERATIVOS Y PERMISOS

Las Teorías Mixtas son aquellas que admiten que  en todo ordenamiento jurídico  hay imperativos, pero niegan que todos sean imperativos o reducibles a imperativos.

Normas Permisivas             Deberes (Imponen)

Normas Facultativas           Permisos (Atribuyen)

Algunos han sostenido que la esencia del derecho es permitir y no mandar

En esta se busco la diferencia entre derecho y la moral.

FICHIE.  "Tratado del Derecho Natural" 1796

                Estableció la diferencia entre derecho y la moral.

 + "La Ley moral ordena categóricamente aquello que debe hacer"__No se limita a permitir que se cumpla lo que ella manda ___ sino que lo impone.

+   "La Ley Jurídica permite lo que se puede hacer". No ordena que se ejerza un derecho.

Esta Teoría esta considerada como una Teoría Exclusiva debido a que afirma que ninguna norma jurídica es un imperativo, sin embargo no es sostenible.

Una norma que impone un deber, al mismo tiempo atribuye el derecho de exigir el cumplimiento.

Derecho  y                        Relación

Deber                                Jurídica

Una norma que atribuye un derecho, impone el deber de respetar el libre ejercicio.

"El derecho permite solo en cuanto ordena a la vez "

TEORIA PERMISIVA PARCIAL       Aquella que critica a la Teoría Imperativa indicando que hay normas  en el ordenamiento permisivas y normas imperativas.

P.E. Muerte presunta / Para contraer matrimonio

        Domicilio Especial / Prohibición de varios domicilios.

Por tanto las normas permisivas suponen la existencia de las normas imperativas, ya que sino se inicia desde el supuesto de la imperatividad no habría la necesidad de hacer referencia a la permisibilidad.

            "Todo aquello que no este prohibido u ordenado esta permitido"

"Todo esta prohibido u  ordenado excepto aquello que esta (expresamente) permitido"

En conclusión cuando hay normas permisivas es una señal que existen normas imperativas.

Dos observaciones del autor (sobre las normas permisivas).

Normas que hacen desaparecer un imperativo precedente en el tiempo  (Normas abrogantes)

P.E Cambio de apellido.

Imperativo Contemporáneo – (Normas Derogantes)

P.E "la mujer no puede contraer matrimonio, luego de 300 días " la prohibición cesa el día 300.

Las normas permisivas pueden ser imperativas, positivas y negativas.

+ Positivas

Permiten hacer

+ Negativas

Permiten no hacer

+ Las Permisivas Positivas           Niegan Imperativo (Prohibición)

(Permisivas)                                                     Negativo

+ Las Permisivas Negativas          Niegan un imperativo (Mandato)

(Facultativas)                                           Positivo

P.E. Si la caza esta permitida – No esta prohibida

Si un curso es opcional  – no es obligatorio.

Permiso de hacer con exclusión de una obligación de no hacer (Ejemplo)

 . Si el marido trasfirió su domicilio al exterior la mujer podía establecer su domicilio propio.

Permiso de no hacer  como exclusión de una obligación de hacer (Ejemplo)

           . Salud cuando este dispuesto  puede dar una caución.

IV.8      RELACIÓN ENTRE IMPERATIVOS Y PERMISOS

Los imperativos y permisos  están relacionados entre si en negación recíproca.

Las normas imperativas limitan la situación originaria de licitud de hecho o natural.

Las permisivas limitan a su vez situaciones de obligatoriedad producidas por imperativas o negativas

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL SISTEMA NORMATIVO

1.   HUMANO           Sin sistema normativo          Todo es lícito

No hay deberes solo derechos           Derecho sobre toda cosa.

2. ESTADO NATURAL

             IMPERATIVAS

     ESTADO CIVIL            NORMAS NEGATIVAS        NORMAS POSITIVAS

Todo comportamiento es prohibido u ordenado

                       (Todo es obligatorio)

Esta hipótesis es de un estado totalitario, el cual todo acto de los ciudadanos está regulado por normas imperativas.

            1          ESTADO TOTALITARIO             ESTADO DE NATURALEZA

Estado realizado que ha suprimido la libertad natural

La Anarquía.  Ausencia total del estado

La realidad histórica conoce solamente situaciones en las que la esfera de lo lícito convive con la de lo obligatorio.

ESTADO  LIBERAL: Aquel en la cual la esfera de lo lícito tiene la máxima extensión con la de la imperatividad.

ESTADO NO LIBERAL: En la cual la esfera de la imperatividad se extiende a costa de lo lícito.

Podemos considerar como hipótesis inicial la de una sociedad en lo cual todo está regulado imperactivamente (Todo es obligatorio).

Con la introducción de normas permisivas  que abrogan y derogan las normas imperativas, se forma  una esfera de licitud entre las obligaciones positivas y negativas.

W  SAMBART:

Lícito como  resultado de una limitación de imperativos introducidos por las normas permisivas.

ANARQUÃA

5.1  Todo esta permitido excepto lo que esta prohibido u ordenado            Estado Liberal

(Parte desde la libertad Natural)

5.2     Todo esta prohibido u ordenado, excepto aquello que esta permitido           Estado Socialista

(Parte de la no libertad del individuo)

OTALITARISMO

 La propiedad es individual y esta considerada un derecho natural preexistente a la formación del estado y deber del estado delimitar su extensión por medio de una reglamentación imperativa.

(La esfera de lo permitido prevalece sobre la de lo obligatorio)

 La propiedad individual esta prohibida (La esfera de  lo   obligatorio prevalece sobre  la de lo permitido)

DISTINCIÓN TRADICIONAL

PE:

CÓDIGO CIVIL. "Todo aquello que no esta prescrito esta permitido

 - Todo esta permitido excepto aquello que esta prohibido (privado)

CONSTITUCIÓN. "Todo aquello que no este expresamente autorizado, está prohibido"   

-    Todo esta prohibido excepto aquello que está expresamente permitido (público)

IV.9      IMPERATIVOS Y REGLAS FINALISTAS

BRUNETT      Denomina la Teoría Integral de la Norma Jurídica y estima como normas no imperativas a un tipo de normas jurídicas que las llama reglas finalistas.

Asimila las reglas finalistas a los imperativos hipotéticos o normas técnicas de Kant, esto es aquellas reglas que no expresan una necesidad absoluta, sino solamente final o teológica.

Aquellas reglas que no imponen una acción buena en si misma, sino como para alcanzar un determinado fin – si deseas llegar pronto corre rápido.

Hace la diferencia con la teoría de RAVA , quién tiene como mira definir el derecho en su conjunto  En tanto que su teoría tiene como fin caracterizar ciertas normas frente a otras.

BRUNETTI: Indica que las reglas finalistas o normas técnicas  no son imperativos, porque no limitan mi libertad de obrar, ya que soy libre de elegir el fin que me distingue de los deberes que se generan de los imperativos "Deber Libre".

La diferencia de las reglas finalistas con los mandatos  se demuestra por el modo de ejecución.

Frente a un mandato – ser libre significa tener la capacidad de violarlo.

Frente a una regla finalista – ser libre significa la posibilidad  de no hacer lo que prescribe sin violarla.

PE: Testamento ológrafo (es opcional)

                        REGLA FINALISTA — Relación obligatoria —-PE. En un acreedor  el deber del deudor como lo sostiene la doctrina tradicional sino el deber del estado de satisfacer el interés del acreedor.

                           Tal como el deber dirigido a los órganos judiciales (2 reglas)

Al deudor "Si no deseas que el estado intervenga debes pagar"

                      Acreedor "Si deseas que el estado intervenga debes promover la petición"

BRUNETTI:    No logra afectar la doctrina de la imperactividad  del derecho, debido a que hace referencia a un deber libre, siendo esta una contradicción.

De la misma manera respecto a que si hago el testamento, no es sino que la norma permisiva, que admite como lícito no hacer un testamento.

IMPERATIVOS Y JUICIOS HIPOTéTICOS

Teorías negativas las mismas que niegan que las normas jurídicas sean imperativas.

ZITELMANN.  Toda proposición jurídica se puede resolver en la fórmula "si… tu debes"

                            – Tiene carácter de una afirmación

Un juicio

Un juicio hipotético

                        (Una afirmación sobre una relación ya existente)

Según la lógica clásica, es un juicio no un mandato.

HANS KELSEN. Acoge esta teoría pero con diferentes argumentos.

OBRA:

"LOS  HAUT PROBLEME DER STAATSRECHTLEHRE" (1911)

KELSEN:         Desarrolló argumentos críticos que sustentaron en el mandato.

"Manifestación inmediata de una voluntad dirigida a la modificación de otra voluntad, y hasta aquí no decía nada diferente de lo que repetidamente se ha  dicho en este trabajo sobre las proposiciones prescriptitas; pero luego agregaba – y con esto introducía una limitación – que era de la naturaleza de los mandatos no incluir ninguna garantía de que el comportamiento ajeno fuera efectivamente modificado.

De esta definición restrictiva de mandato sacaba la consecuencia de que podía hablar de "mandato" respecto de los imperativos morales, porque siendo autónomos, no hay una voluntad dirigida a mover la voluntad ajena, sino solo una voluntad dividida a dos diversas direcciones de una misma voluntad, pero no se podría decir lo mismo respecto de las normas jurídicas que siendo  heterónormas (el estado manda y los súbditos obedecen) tienen necesidad de una garantía de que la voluntad de los súbditos se adecue a la del estado, garantía que el mandato  en cuanto tal (esto es, en la definición restrictiva de Kelsen) no puede alcanzarse solo por medio de la sanción."

Luego de la sanción, lo que quiere el estado es que los órganos encargados de ejercer la coacción, es que tengan la voluntad – para sancionar los ilícitos.

CONTENIDO       CONDICIÓN

Mandato dirigido a los súbditos  y la interdependencia establecida entre  el concepto derecho y el de sanción.

Crítica a la

Teoría Imperativista

 KELSEN

Juicio hipotético dirigido a establecer un nexo entre una condición (el Ilícito) y una consecuencia (la sanción)

Si es "A" debe ser "B"

 (Ilícito)                                   (Sanción)

DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y MORAL

(Mismo ordenamiento)

LEYES CIENTÍFICAS

Física, química, biología, etc.

La autonomía del derecho frente a la ley moral quedaba asegurada.

La norma jurídica era entendida como juicio hipotético que expresaba la relación específica de un hecho condicionante con una consecuencia condicionada.

NORMAS JURÃDICAS                JUICIOS HIPOTËTICOS

                                    Diferentes

                                    Normas Morales

                                                    (NEXO)

Si es A, es también B                 SER                      (Norma Científica)

                                              DEBE SER

Si es A, debe ser B                                                  (Norma Jurídica)

                                   Ley científica es causalidad

NEXO

                                    Ley Jurídica es de imputación

La consecuencia de "B" no es el efecto de la condición "A", sino que es imputada a "A" por un hecho humano y más preciso por una norma.

-  La conexión causa efecto                                    es independiente acto humano

– La conexión ilícita y sanción                     es establecida por un acto o actos humanos (derecho) que es la norma.        

DIFERENCIAS

Relación de causalidad                Relación de imputación

El orden físico               El orden normativo

Se presenta un fenómeno:

Adquirir conciencia de los errores genera confusión de las dar las ordenes.

Kelsen, dice que la mentalidad primitiva produce esta confusión.

SURGEN ESTAS DIFERENCIAS

DIFERENCIA

La norma jurídica se resuelve a un juicio hipotético prescriptivo  y no descriptivo, esto es un juicio que en su segunda parte contiene una prescripción.

"… debe ser "B"

En conclusión la teoría antimperativista de KELSEN no puede considerarse negativa, al negar a las normas jurídicas la calificación de prescripciones, sin embargo solo en sentido limitado.

KELSEN:   Dice " El legislador utiliza el futuro será castigado" esto es un imperativo o mandato.  Por ello, el legislador crea la sanción y dice debe ser ejecutada contra el ladrón"

Posteriormente llama proposiciones descriptivas y precisas que las normas promulgadas por autoridades son prescriptivas.

 IMPERATIVOS Y JUICIOS DE VALOR

Otra teoría antimperativista que define a las normas jurídicas como juicios de valor o juicios de valoración o como valoraciones.

PERASSI:   Define a la norma jurídica

"Cánones que valoran una conducta del individuo en la vida social"

GIULANO:   Define a la norma jurídica

"Juicios de valor, juicios sobre el comportamiento (y sobre la conducta) de determinados coasociados (o dependientemente de  la) realización de determinadas situaciones, de determinados eventos, más genéricamente, de determinados hechos"

GIULANO: Habla sobre la profunda e íntima superación de la configuración imperativista del derecho que esta insista que las normas jurídicas como juicios de valor jurídico y del ordenamiento jurídico como un conjunto de juicios de  valor jurídico".

Los autores antes mencionados dicen que la norma es una valoración de determinados hechos.

Norma Jurídica           Hechos         Jurídicos

                    (Vinculación)               (Consecuencias)

PE.  La obligación es una consecuencia jurídica.

La obligación es una           Prescripción

"La función de la norma no es la de describir consecuencias que se derivan de ciertas hechos sino ejecutarlas"

IV.10    JUICIOS DE VALOR O VALORACIÓN

PERASSI:       "Las valoraciones del derecho están dirigidas, en definitiva, a conformar el comportamiento de los individuos hacia los demás, a ciertas exigencias del equilibrio social".

En conclusión es una función prescriptiva sólo con otra denominación.

ALLORIO:            "La idea de la norma como precepto"

También es un imperativo, por lo cual podemos concluir que no se ha logrado contradecir la noción que la norma jurídica es un mandato, o sea como imposiciones del soberano.

"Mandato" se emplea para indicar la norma o el orden impuesto por una persona dotada de autoridad, y en el derecho internacional no hay personas ni supremacías personificadas"

Derecho de particulares (coordinación) también sometido al mandato, por ello esta teoría identificada con el derecho estatal fue justa.

Sin embargo, existieron diferencias que hasta se pensó que las normas no eran  (ni siquiera los mandatos) eran imperativos, ni prescripciones, que pertenecen al lenguaje de la ciencia y no de lo normativo.

Por ello podemos decir que el lenguaje de un sistema jurídico pertenece al lenguaje prescriptivo.

En consecuencia, las normas jurídicas se encuentran dentro de la categoría de proposiciones prescriptivas, lo que hace establecer que los "mandatos" son las prescripciones de una costumbre o las prescripciones de una norma son especies del mismo genus.

Por tanto, una disputa respecto a las especies, es decir respecto a los tipos de proposiciones prescriptivas que pueden componer un sistema normativo, están dentro del género de las proposiciones prescriptivas distintas a las descriptivas.

CAPÍTULO V

V.1    PRESCRIPCIONES JURÍDICAS

El termino de prescripción jurídica pasa por poder entender si existe una norma de carácter general, es decir solamente normas de naturaleza jurídica o existen normas de distinta naturaleza, de ser así cuales son las diferencias y similitudes con esas otras normas, como son las normas morales y normas sociales.

 El problema de distinguir entre normas jurídicas y otros tipos de normas en el mundo jurídico  se nos presenta  hasta ahora mucho mas articulado y complejo que aquel que surge de las varias tentativas de reducción de esta ya que el mundo normativo es tan amplio, por lo que hay un tipo de prescripción relevante en un ordenamiento normativo jurídico que no se encuentre en cualquier otro sistema normativo, para lo cual existen algunos criterios que nos permiten diferenciar las distintas normas que existen fuera del mundo normativo, las cuales son las siguientes:

V.1.1.- El Criterio Del Contenido:  Afirmando que las características de las normas jurídicas es la de regular siempre una relación ínter subjetiva, o sea no una relación entre persona y una cosa ni de una persona consigo mismo, sino entre una persona y otra persona; teniendo como características la bilateralidad, diferenciándose de las normas morales pues estas tienen como característica ser unilateral; siendo objetado este criterio en el sentido que solo sirve para distinguirle derecho de la moral, pero no podría distinguir el derecho con las normas sociales.

V.1.2.- El Criterio Del Fin: Afirmando que el derecho regula al igual que las normas sociales relaciones ínter subjetivas, no tratándose de relaciones ínter subjetivas genéricas, sino de relaciones ínter subjetivas especificas, ya que la especificidad da el fin que el ordenamiento jurídico se propone frente a otros ordenamientos  normativos vigentes en una sociedad; siendo objetada este criterio en el sentido que las reglas esenciales en una sociedad, pueden ser distintas de las reglas consideradas   esenciales en otra sociedad.

V.1.3.- El Criterio Del Sujeto Que Dicta La Norma :   Afirmando que la norma jurídica es aquella  que independientemente de la forma que asuma, del  contenido que tenga, o del fin  que se proponga es impuesta por el poder soberano, o sea  por aquel poder que en una sociedad dada no es inferior a  ningún  otro poder, sino que esta en capacidad de dominar a todos los demás.

V.1.4.- El Criterio De La Justicia: Afirmando que para que una regla sea jurídica, es necesario que también sea justa , o sea que tienda a la realización  de determinados valores mas que a otros.

V.1.5.- El Criterio Del Destinatario: Afirmando que nos encontramos frente a una norma jurídica solo cuando la persona a quien se dirige esta convencida de su obligatoriedad.

V.1.6.- Criterio De La Respuesta  a la Violación:  comienza Afirmando que la norma  prescribe lo que debe ser, si la acción real  no corresponde a  la acción  prescrita se dice que la norma es violada, siendo calificado la violación como ilícito, entendiendo que cuando la norma es un  imperativo negativo, el ilícito  consiste en una acción  y si la norma es una imperativo positivo, el ilícito consiste en una omisión, en el primer caso se dice que la norma no fue observado, en el segundo la norma no fue cumplida, por lo que hay dos formas  diferentes de violación, la inobservancia respecto de un imperativo negativo, y el incumplimiento  respecto de un imperativo positivo, diferencia que pone en relieve un criterio de distinción entre sistema científico y sistema normativo;  en un sistema científico, cuando los hechos desmienten una ley se genera la modificación de la ley; en un sistema normativo, cunado la acción no se adecua a la norma, nos orientamos mas a modificar la acción y a salvar la norma.

 Además, cuando se tiene un imperativo negativo o positivo surge como consecuencia la sanción como la respuesta de la violación, definiendo a la sanción, como el medio con el que se trata, en un  sistema normativo, de salvaguardar las leyes ante la erosión de las acciones contrarias y es por consiguiente una consecuencia  del hecho de que un sistema normativo, a diferencia de un sistema  científico, los principios dominan a  los hechos antes que los hechos a los principios;  en consecuencia violación y sanción como respuesta a la violación están implícitamente en todo sistema normativo; por lo tanto  a la pregunta:¿existen diversos tipos de respuestas y si estos diversos tipos de respuestas  nos permiten una clasificación  satisfactoria de los diferentes ordenamientos normativos.? Obteniendo como respuesta positiva, existiendo las siguientes tipos de sanciones:

V.2       la Sanción Moral: Sosteniendo que para que exista sanción moral es necesario que exista normas  morales, definidas estas como aquellas normas cuya sanción es puramente interior, teniendo que la única consecuencia  desagradable de la violación de una norma moral  es el sentimiento de culpa, un estado de incomodidad, de turbación, a veces de angustia; en si norma moral obliga en conciencia.

V.3       Sanción Social: Sosteniendo que para que exista sanción moral es necesario que exista normas sociales y que al violarlas se tiene una sanción social, es decir una sanción externa, la que proviene de otros, ya sea de manera individual o de un grupo social. La sanción externa  es característica de las acciones sociales, o sea, de todas aquellas  normas  de la costumbre, de la urbanidad y en general de la vida social, que están dirigidas  al fin de hacer mas agradable  o menos difícil la convivencia; se parte  de la pura y simple reprobación y se va hasta la exclusión  del grupo, que puede consistir en cierta  forma de aislamiento en interés mismo del grupo , o bien en una verdadera y propia expulsión; siendo la sanción  social mas grave el linchamiento, típica sanción del grupo; siendo el defecto de las sanciones sociales no es de todos modos la ausencia de eficacia, sino la falta de proporción entre violación y respuesta, un ejemplo típico de desproporción es el linchamiento; se puede decir también que los defectos  de las sanciones  sociales  están representados  en la incertidumbre de su resultado, la inconstancia de su aplicación  y la falta de medida en la relación entre violación y respuesta.

V.4       Sanción Jurídica:  Distinguiéndose este tipo  de sanción de la moral por ser externa, y de la social  por estar institucionalizada, esto es, por estar regulada en general con las mismas formas  y por medio  de las mismas fuentes de producción  de las reglas primarias; ella  nos ofrece un criterio  para distinguir  las normas  que habitualmente llamamos jurídicas de las norma morales  y del conjunto de normas sociales, en consecuencia normas jurídicas, son aquellas  cuya ejecución está garantizada por una sanción  externa  e institucionaliza.

Frente a lo manifestado, También es necesario preguntarse:

Primero ¿ Existen normas jurídicas sin sanción? Obteniendo como respuesta positiva, por cuanto en todo ordenamiento Jurídico existen normas  de las cuales nadie sabría  indicar cual es la consecuencia  desagradable imputada en caso de violación, por ejemplo en el caso Peruano dentro del derecho privado, del derecho Constitucional, pero que si bien es cierto la existencia de normas no sancionadas  en un ordenamiento jurídico es un hecho incontestable, la solución a esta dificultad por quien considera la sanción  como elemento  constitutivo del derecho, no es ciertamente la de negar el hecho, pues esta dificultad puede ser resuelto de otro modo, o sea, observando que cuando se habla de una sanción organizada como elemento constitutivo del derecho, se hace referencia, no a la norma individual, sino al Ordenamiento Normativo tomado en conjunto, razón por la cual decir que la sanción organizada  distingue el ordenamiento jurídico de todo otro tipo de ordenamiento, no implica que todas las normas del sistema sean sancionadas, sino solamente que lo sean la mayor parte de ellas y pensar que las norma superiores en la jerarquía normativa, como son las normas constitucionales, merece una particular  consideración porque es un poco el caballo de los no sancionados, para quienes parece extraño, por no decir absurdo, que carezcan de sanción precisamente las normas mas importantes del sistema, siendo esta pensar algo natural por cuanto son las normas de inferior jerarquía que dan tienen como finalidad dar cumplimiento a las normas de mayor jerarquía, por la vinculan cía que existen  entre su jerarquía