Medidas de tutela preventiva del crédito (Cuba) (página 2)

DESARROLLO

CONCEPTO

El supuesto al que se pretende responder con la instrumentación de la acción subrogatoria es aquel en que una persona que goza de un derecho cuyo ejercicio puede hacer posible el ingreso de determinado valor a su patrimonio no lo ejercita, pues el bien que pudiera incorporarse nunca le causará un beneficio a él sino que al estar gravado por deudas, reporta para sus acreedores, resultando éstos, en definitiva, afectados por la pasividad del deudor. La acción subrogatoria es una facultad conferida a los acreedores en virtud de la cual ellos pueden gestionar los derechos del deudor, que éste deja abandonados.

A pesar de las investigaciones y discusiones realizadas en torno a la acción subrogatoria y sus orígenes, la respuesta concluyente se mantiene nublada. Al parecer, los orígenes deben situarse en el Derecho Intermedio francés, pasando por el Código Napoleónico hasta llegar a la inmensa mayoría de las legislaciones de América Latina.

Algunos autores encuentran un remoto precedente en la missio in bona que concedía el Derecho Romano a los acreedores, pero con esta se establece la importante distinción de que aquella era ejercitada por el curator bonorum en nombre y por cuenta de todos los acreedores en cuyo beneficio había sido concedida por el magistrado la missio in posesionem de los bienes del deudor; mientras que la actual acción subrogatoria se caracteriza por la individualidad en su ejercicio.

La acción subrogatoria es consustancial al derecho de crédito que ostenta el sujeto activo desde el perfeccionamiento o constitución de su derecho, pero ella no debe ser interpretada como el fin de tal facultad. Al acreedor nunca le interesará más el ejercicio de las acciones y derechos de su deudor que la satisfacción de manera lineal de su propio crédito y mucho menos la idea de recurrir al cumplimiento forzoso de la prestación ya sea de manera específica o genérica.

La acción subrogatoria, indirecta, oblicua o refleja "es la facultad que otorga la ley al acreedor para ejercitar las acciones o derechos de su deudor, contra los que a su vez son deudores de éste, cuando dicho deudor no hubiera utilizado frente a terceros, siempre que no sean inherentes a su persona y no existan en el patrimonio del mismo bienes suficientes para la efectividad del crédito". La idea de que se excluyan los derechos inherentes a la persona del ejercicio de esta acción ha sido objeto de múltiples disquisiciones teórico doctrinales, por ello se ha sugerido la posibilidad de otras expresiones.

Dicha acción es una facultad propia del acreedor que se utiliza cuando los derechos y acciones del deudor han quedado "abandonados" en su ejercicio. Su fundamento debe ser situado en el principio de responsabilidad universal del deudor, ya que el patrimonio es la prenda o garantía común de los acreedores.

NATURALEZA JURÍDICA

Asumir una posición determinante con respecto a la naturaleza jurídica que corresponde a la acción subrogatoria es un elemento sumamente importante; pues de tal decisión se derivarán una serie de efectos o consecuencias prácticas que difieren en dependencia de la función que se le asigne y que constituyen, de hecho, la razón de ser de la mencionada acción. Los debates doctrinales giran alrededor de la consideración de la acción subrogatoria como herramienta para la defensa del derecho de crédito del acreedor con una función conservatoria o con una función ejecutiva.

Los defensores de conferir a la acción subrogatoria la última de las mencionadas funciones manifiestan que, el simple ejercicio del acreedor de los derechos correspondientes a su deudor permite al primero hacer efectivo su crédito directamente a través del crédito del deudor. Por su parte, los que consideran la posición contraria (atribuir a la acción subrogatoria función conservatoria) aluden que el ejercicio de los derechos del deudor no permite al acreedor hacer efectivo su crédito de manera instantánea sino que es necesario que posteriormente el acreedor se dirija contra el patrimonio del deudor. En este caso, la acción tiende a resguardar el patrimonio del deudor, a no permitir la evasión patrimonial, a que no se extinga un derecho que permita el ingreso de un bien al patrimonio de deudor; incorporado éste, entonces es que el acreedor podrá hacer efectivo su crédito.

En consecuencia con lo que se viene analizando en cuanto a la naturaleza jurídica de la acción subrogatoria y la importancia que tiene el determinar la función que desempeña la misma, queremos dejar sentado nuestro criterio al respecto. A nuestro juicio la acción subrogatoria debe ser entendida en todo caso con una función conservatoria, esto es que medie un escalón antes del ingreso del bien o los bienes al patrimonio del acreedor que ejercita la acción; tal escalón sería el patrimonio del deudor, pudiendo suceder incluso que el bien o los bienes obtenidos nunca lleguen a ingresar al patrimonio del acreedor por la existencia de otros acreedores que ostenten un derecho preferente. Otra consideración (atribuir a la acción subrogatoria función ejecutiva) sería crear una confusión insalvable o una identidad entre la acción indirecta u oblicua y la acción directa.

El ejercicio de la acción subrogatoria debe considerarse como un recurso subsidiario, por lo que únicamente deberán recurrir a ella los acreedores cuando no sea posible de otra forma la satisfacción del crédito, en consecuencia con lo cual es necesario que antes se haya procurado la persecución de los bienes que se encuentran en posesión del deudor. El acreedor debe probar la insolvencia del deudor, tema que no requiere de grandes formalidades adicionales, incluso que puede ser agotada en el propio proceso que se desencadena como consecuencia del ejercicio de la acción subrogatoria. Cuando se dice insolvencia del deudor no se exige necesariamente la carencia total de bienes que puedan destinarse a la satisfacción del derecho de crédito, basta con que estemos ante una insuficiencia patrimonial para la satisfacción de dicho crédito o en última instancia que sea probado que no existen otros bienes aparte de los que pudieran ser obtenidos por el ejercicio de derechos y acciones correspondientes al deudor.

REQUISITOS

Como se puede inferir de la lectura de los epígrafes anteriores, la acción subrogatoria es limitada en su admisión, por lo que existen una serie de requisitos que deben concurrir para que prospere el ejercicio de tal acción por un acreedor insatisfecho. Algunos de estos, como la insolvencia del deudor, ya los hemos mencionado supra, pero sería oportuno realizar una sistematización de tales requisitos.

• Utilidad o beneficio: es indispensable para el ejercicio de esta acción que se reporte u obtenga alguna utilidad traducida en un incremento que se produzca en el patrimonio del deudor. Dicha utilidad hace posible la satisfacción del derecho del acreedor, ya sea de manera total o al menos en la cuantía en que no había sido satisfecho por los bienes que poseía el deudor, incluso, en caso de que los bienes obtenidos del ejercicio de la acción subrogatoria no sean suficientes para saldar la deuda con el acreedor, puede interpretarse que el ejercicio de tal acción reporta un beneficio en tanto parcialmente satisface el crédito. Nótese sobre este particular que el beneficio no tiene que resultar necesariamente para el acreedor que ejercta la acción, pudiendo recaer sobre otro de los acreedores con derechos preferentes.
• Descuido, inactividad, inercia o rehúso del deudor al ejercicio de sus derechos: no es necesaria la intervención del acreedor si el deudor ha actuado diligentemente, pues no se ha llegado a materializar contra él el temido daño patrimonial; además el mero hecho del nacimiento del derecho de crédito a favor de una persona contra el deudor, no inhabilita a éste para la administración y disposición de sus bienes y derechos.

• Exigibilidad del crédito: a modo de ampliación pudiéramos agregar, además de la exigibilidad del crédito, la necesidad de que sea líquido y cierto. Por otro lado si el acreedor se subrogara en el lugar de su deudor para ejercitar sus acciones y derechos, actuaría en perjuicio del deudor contra el que arremete si éste aún no está obligado a realizar la prestación debida, porque no se haya cumplido la condición o el término que la han suspendido o por cualquier otra causa que no la hace todavía exigible. Finalmente compartimos el criterio de que tanto el crédito del acreedor como el que a su vez ostenta el deudor deben contar con la condición de exigibilidad.
• Insolvencia del deudor: este requisito está en íntima relación con los dos expuestos primeramente ya que para que la acción subrogatoria pueda ser ejercitada es necesario que en alguna medida resulte un interés para el acreedor que la utiliza, que ha tenido que venir a ocupar el lugar de su deudor descuidado que, sin poseer bienes en su patrimonio o al menos en cantidades suficientes para satisfacer el crédito de su acreedor (insolvencia), tiene derechos que podrían modificar esta situación. Este requisito supone, por tanto, un primer accionar infructuoso por parte del acreedor contra los bienes del deudor, fracaso que estuvo dado por la ausencia de bienes dentro del haber del sujeto pasivo.
• Susceptibilidad de ejercicio del derecho del deudor por el acreedor: no todos los derechos y acciones del deudor pueden ejercitarse por otra persona. En este sentido la mayoría de las legislaciones exponen, como criterio excluyente, los derechos inherentes a la persona del deudor. Tal denominación ha resultado ambigua y sujeta a múltiples disquisiciones teórico-doctrinales cuando se ha intentado determinar el alcance de dicha expresión, por lo que a nuestro juicio sería preciso utilizar en su lugar la idea de dejar fuera del alcance de la acción subrogatoria todos aquellos derechos que no produzcan un beneficio patrimonial susceptible de ser volcado posteriormente sobre el crédito del sujeto activo. Este requisito es apreciable en franca relación con la utilidad o beneficio que debe resultar para con el acreedor que ejercita la acción.
• Titularidad del deudor del crédito que pretende ejercitar el acreedor: aunque parezca evidente no es menos cierto que este requisito debe concurrir para que proceda el ejercicio de la acción subrogatoria, ya que aunque ésta está implícita dentro del derecho de crédito general que ostenta el sujeto activo, puede suceder que se vea frustrada por no existir en el patrimonio del deudor derechos que accionar. A su vez este requisito presenta estrecha relación con la inactividad por parte del deudor, ya que solo se puede hablar de inactividad si en efecto se cuenta con algún derecho o acción que ejercitar, supuesto en el cual entraría a jugar su papel la acción subrogatoria.

Fuera de estos requisitos no son necesarios otros requisitos formales para el ejercicio de la acción subrogatoria. No es necesaria que la reclamación al deudor sea de tipo judicial, tampoco se precisa una sentencia del tribunal disponiendo la subrogación porque esta opera ipso iure por el mero hecho de ostentar la categoría de acreedor. Ni siquiera, aún cuando se aconseja que se haga en la práctica, es necesario que se de conocimiento al deudor del ejercicio de la acción. Realmente si se pone al corriente de esta situación al deudor para evitar que éste sea afectado por la doctrina de la cosa juzgada.

A nuestro juicio tampoco es necesario que el ejercicio de esta acción sea por vía judicial, esto hace que su propia denominación sea inexacta ya que el hecho de considerarla una acción supone la intervención del órgano judicial.

No encontramos óbice para que el acreedor ejercite los derechos y acciones correspondientes a su deudor de manera extrajudicial si éste o el que a su vez resulta su deudor, no se oponen. En esencia, si no media litigio no se justifica la intervención judicial.

Son ejecutables por el ejercicio de la acción subrogatoria todos los derechos y acciones del deudor entendidos estos en su sentido más extenso, según Albaladejo como "cualquier tipo de poderes" y al decir de Diez Picazo como cualquiera de las "pretensiones del deudor contra terceros". Sólo se exceptúan, como ya hacíamos mención supra, aquellos derechos y acciones que sean inherentes a la persona del deudor o cuyo ejercicio precise la apreciación de un interés personalísimo, además quedan excluidos aquellos derechos que aún teniendo un interés patrimonial indirecto, su basamento es de tipo personal tales como los propios de las relaciones de filiación.

EFECTOS

Recordemos que los efectos del ejercicio de la acción subrogatoria están en franca dependencia de la función con que ésta se estime, independientemente de la posición que en este trabajo se asume. Así, con el ejercicio de dicha acción se hace que ingresen en el patrimonio del deudor bienes suficientes para satisfacer el interés del acreedor o se hace que ingresen directamente en el patrimonio del acreedor que la ejercite.

En el primer supuesto, el ejercicio de la acción cede en beneficio del patrimonio del deudor, por lo que el resultado aprovecha a todos los acreedores del deudor según sus créditos sin que genere beneficio alguno para el acreedor diligente que actuó, quedándole no mas que el derecho de exigir a los coacreedores la contribución a los gastos en que incurrió. En el segundo de los supuestos el acreedor que actuó ejecuta los derechos y acciones en su favor exclusivo reintegrando a su deudor el excedente, si lo hubiere, de lo obtenido por el ejercicio de la acción.

Esta acción cuando se le atribuye función conservatoria tiene el grave inconveniente para el acreedor que la ejerce de que los recursos obtenidos por medio de ella ingresan al patrimonio del deudor, sin ventaja alguna para él, que ha asumido el costo de su ejercicio. Incluso, puede llegar a suceder que el resultado de la acción subrogatoria redunde en beneficio de otro acreedor preferente, sin embargo y en consecuencia con nuestro criterio, en el caso contrario(dígase vista la función ejecutiva) su ejercicio, como ocurre con la acción directa, resultaría en perjuicio del resto de los acreedores.

Con el ejercicio de la acción subrogatoria el acreedor puede reclamar totalmente el valor del derecho en cuestión que esté accionando, pues nada lo limita ni legal ni doctrinalmente a pedir exclusivamente la cuantía exacta para el pago de su crédito y responsabilidades a él debidas; claro está, esto no obsta para que proceda a devolver al deudor el excedente una vez que se haya hecho pago de su crédito y de los daños ocasionados.

Como modo de protección al deudor demandado, este tiene derecho a oponer cuantas excepciones fueren posibles de esgrimir contra su acreedor que hace las veces de deudor de quien ejercita la acción. Este por su parte no degrada en su facultad de acreedor, pudiendo ejercitar o realizar personal y directamente cualquier acto.

DISTINCIÓN CON FIGURAS AFINES

Es importante que no sea confundido el acreedor que actúa con la figura del representante, pues dejando a un lado las distinciones entre representación directa o indirecta, el elemento típico e indiscutible de la representación es la actuación en interés ajeno por lo que la distinción que pretendemos exponer no soporta más explicación.

El acreedor al actuar lo hace en su propio nombre e interés, facultado para ello por la ley; además dispuesta por la ley como lo es su actuación, estaríamos hablando de representación legal, algo totalmente insólito por cuanto esta supone una autorización concedida por la ley para que una persona actúe en nombre e interés de otra que no es capaz para la realización de actos jurídicos y esto no se ajusta a la situación jurídica del deudor cuyos derechos se accionan.

Por el mismo argumento relativo al interés en juego con la actuación del acreedor al ejercitar la acción subrogatoria es que no podemos identificar tampoco esta figura con la del sustituto procesal. Este último actúa en interés de la otra persona y no del suyo propio, caso contrario al de la figura tratada.

Muy a tono con nuestra consideración acerca de la función que está obligada a desempeñar la acción subrogatoria, existe una clara distinción con la acción directa. Está claro que ambas resultan medios de tutela preventiva del crédito y que además representan una perturbación económica para quien, en principio, resulta ajeno a la relación jurídica que desencadena, en última instancia, en el ejercio de estas acciones; pero en el caso de la acción directa el acreedor arremete directamente contra el deudor de su deudor en busca del pago del crédito a él debido.

En este sentido el acreedor logra hacer efectivo su crédito instantáneamente sin el riesgo de coincidir con otros acreedores que existan con respecto al deudor, siendo ésta una de las ventajas que podemos argumentar de la acción directa sobre la acción subrogatoria y que justifican precisamente el carácter restringido de la misma. No es necesario en elemento mediático antes de que el o los bienes que han resultado del ejercicio de la acción directa ingresen al patrimonio del acreedor que ha actuado diligentemente como sí consideramos que debe suceder en el caso de la acción subrogatoria.

REGULACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO

En el ordenamiento jurídico argentino la acción subrogatoria está concebida con una función meramente conservatoria que tiende a resguardar el patrimonio del deudor.

Por su parte el derecho germánico se aparta de la tradición romana y rechaza el célebre artículo 1166 del Código napoleónico; de tal suerte concibe que los acreedores están facultados para embargar y hacerse ceder por el juez de la ejecución, la acción o el derecho especial del deudor, y luego realizarlos directamente.

El derecho anglosajón, apartándose también de la influencia franco romana, no ha incorporado la acción oblicua, tiene mucha similitud con el sistema alemán, pues los objetivos perseguidos se logran por medio del embargo (attachement of debts) en el que el acreedor que obtiene una decisión judicial (judgement of crédito) puede ejercer los derechos de su deudor.

Por su parte el Código Civil Español en el artículo 1.111 incluido en el Libro Cuarto: De las obligaciones y los contratos hace referencia de manera implícita a la acción subrogatoria disponiendo que, de manera supletoria y después de haberse dirigido contra los bienes que se encuentran en posesión del deudor, el acreedor puede ejercitar todos los derechos y acciones correspondientes a él siempre y cuando estos no requieran para su ejercicio de condiciones inherentes a su persona.Como puede apreciarse, en la aludida regulación se refieren algunos de los requisitos de la figura tratada y que fueron expuestos en el epígrafe 3.

LA ACCIÓN SUBROGATORIA EN EL CÓDIGO CIVIL CUBANO. PROPUESTAS PARA SU PERFECCIONAMIENTO.

En la legislación cubana la acción subrogatoria aparece refrendada de manera expresa en el artículo 111 inciso f en ocasión de la regulación de la protección de la relación jurídica y en consecuencia con ello posteriormente en el artículo 292 referido al incumplimiento de las obligaciones también hace referencia a ella de modo expreso argumentando además como presupuesto para su ejercicio el hecho de que el acreedor en principio haya perseguido el cumplimiento de su crédito sobre los bienes del deudor resultando infructuosa dicha intensión lo que denotaría la insolvencia del deudor o al menos que los bienes que posee en su patrimonio son inembargables.

Partiendo de esta ubicación es notable que la acción indirecta u oblicua está dirigida a la protección del crédito del sujeto activo en una relación jurídica obligatoria, no obstante, esta figura como muchas otras, no escapa a la parquedad a la que es dado nuestro Código Civil, dando lugar en ocasiones a un difícil manejo de sus normas y dejando en manos de los intérpretes de éstas su sentido y alcance lo cual pudiera redundar en detrimento de la seguridad jurídica incluso.

Podemos referir como deficiencias que, a nuestro juicio, se presentan en la regulación de esta acción, el hecho de que se limita únicamente a mencionarla sin dedicar preceptos independientes que definan el concepto de la misma, sus requisitos (solo se hace mención de modo indirecto a la insolvencia del deudor como ya expresamos anteriormente a tenor del artículo 292) y sus efectos. Así, los juristas cubanos cuando requieren de la aplicación de esta figura se ven obligados a recurrir a criterios doctrinales para solucionar las situaciones problémicas que se les presenten sin que exista entonces una unidad en cuanto a interpretación y regulación manifestada por el legislador sobre esta figura.

Somos del criterio de que es acertada la regulación de la acción subrogatoria en el Título VII dedicado a la Protección de la Relación Jurídica (independientemente de que sea aplicable esencialmente a las relaciones jurídicas obligatorias) ya que es sin lugar a dudas esta acción una medida tendente a impedir que el derecho de crédito del sujeto activo se vea afectado en su ejecución, criterio que se refuerza con la presencia del artículo 292 perteneciente al Título Primero, Capítulo IV del Incumplimiento de las Obligaciones.

En correspondencia con las ya mencionadas deficiencias sería oportuno la existencia de un precepto dedicado a la conceptualización de la figura tratada a partir del cual, incluso, puedan al menos inferirse los requisitos necesarios para el ejercicio de la misma evitando incurrir en ambigüedades que pudieran desencadenar en errores de interpretación, como sucede con la tan discutida idea de la exclusión de los derechos inherentes a la persona del ejercicio de esta acción.

CONCLUSIONES

Luego de este primer acercamiento a la figura de la acción subrogatoria hemos podido concluir algunos elementos relativos a este particular:

• La acción subrogatoria es una facultad legal y consustancial al derecho de crédito que se confiere al acreedor y que permite a éste el ejercicio de las acciones o derechos que ostenta su deudor contra terceros, en aquellos supuestos en que el deudor se encuentre insolvente y haya mantenido una actitud pasiva, siempre que éstos derechos o acciones presenten algún contenido patrimonial.
• La acción subrogatoria debe ser entendida en todo caso con una función meramente conservatoria.
• En principio, el ejercicio de la acción tratada no conduce a un proceso judicial del cual dependa su efectividad.
• La acción subrogatoria tiene una insuficiente regulación a la luz de nuestro Código Civil.

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INTERNET

www.sena.edu.co

Dr. Mario Masciotra, Acción subrogatoria y acciones directas. Ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre derechos y garantías en el siglo XXI. Comisión 11 de Derecho Preventivo.

Nileidys Torga Hernández

TÍTULO: LICENCIADA EN DERECHO.

OCUPACIÓN: PROFESORA UNIVERSITARIA.

CENTRO DE TRABAJO: UNIVERSIDAD HERMANOS SAÍZ MONTES DE OCA.

CATEGORÍA DOCENTE: PROFESORA INSTRUCTORA RECIÉN GRADUADA.

Yumey Torres García

TÍTULO: LICENCIADA EN DERECHO.

OCUPACIÓN: PROFESORA UNIVERSITARIA.

CENTRO DE TRABAJO: UNIVERSIDAD HERMANOS SAÍZ MONTES DE OCA.

CATEGORÍA DOCENTE: PROFESORA INSTRUCTORA RECIÉN GRADUADA.

AÑO 2006