Análisis económico de la modificación del año 2005 al código de aguas en Chile

Los derechos de propiedad sobre el agua en Chile fueron creados en 1981, no vinculados a la propiedad de la tierra. Los derechos de aguas tienen dos modalidades de utilización: uso consuntivo y uso no-consuntivo, donde los agentes puede solicitar derechos al Estado sin costo o puede comprarlos en el mercado. Después de 24 años, sin cambios relevantes, en 2005, el Código de Aguas fue modificado tras un largo proceso de negociaciones políticas. En esta tesis se describen las características y se analiza el impacto de dos instrumentos introducidos en la modificación, utilizando la información disponible entre los años 2005 y 2010. El primer instrumento estudiado es una subasta que busca asignar eficientemente nuevos derechos de aguas, cuando más de un agente solicita otorgamiento de derechos. El segundo instrumento estudiado es un patente que cobra por mantener derechos de aguas y no utilizados para fines productivos; el cambio más debatido de la reforma política–economía. El estudio utilizó precios, valores y cantidades de agua en subastas y patentes de no uso; los resultados muestran activa utilización de la subasta para asignar derechos no consuntivos, en principio, en forma eficiente y resultados diversos en la patente. En derechos no consuntivos, la patente no ha sido un incentivo para mayor uso y las concentraciones de los derechos de propiedad no ha sida afectada. Esta reacción se basaría en el bajo valor del impuesto para este tipo de derecho. En derechos consuntivos existe evidencia del impacto del nuevo impuesto, que opera en forma de patente.

Palabras claves: Derechos de propiedad, derechos de agua, mercado de Agua, Subasta de recursos naturales, patente por no uso Abstract Waters property rights in Chile were created en 1981, no tied to land property. The Waters rights can be used in two ways: consumptive and no-consumptive. Any agent can request rights to State at no cost or can buy rights in water markets. After 24 years of development without changes, in 2005, the law was modified in some topics. This study describes characteristics and impacts about two instruments in 2005-2010 period. The first instrument is a simple auction to assign new waters rights efficiently, when more than one agent requests simultaneously rights. The second instrument is a tax for waters rights, which do not demonstrate use in real production; a controversy politics-economics reform. Prices, values and quantities of water were analyzed for auctions and especial tax; results show good performance on auctions and results diverse in tax. Auctions would assign efficiently mainly no-consumptive waters rights, in accordance to reform objective. About evaluation of tax, results are not too good: in no-consumptive rights, instrument is not incentive and property rights concentrations are same before water reform. These behavioral reactions would be based in low value of tax. In the consumptive waters rights, evidence suggests impact from new tax.

KEYWORDS: property rights, water rights, water markets, auction resources, patent for non-use

1 INTRODUCCIÓN

El funcionamiento de los mercados constituye un área de interés para el desarrollo de estudios económicos, en particular, aquellos mercados diseñados por el Estado para explotar los recursos naturales. Por ejemplo: el caso del agua continental en Chile. El agua en nuestro país, puede ser considerado un activo productivo, transable, independiente del suelo y con certeza jurídica de propiedad, materializada en forma de derechos de aprovechamiento. En la presente tesis se analizan dos instrumentos que fueron incorporados al Código de Aguas, el año 2005, en la única modificación relevante que ha tenido desde su creación el año 1981. El primer instrumento es un mecanismo de subasta que permite la asignación inicial de derechos cuando existe más de un solicitante, pues al existir un único solicitante, el Estado otorga el derecho en forma gratuita e indefinida. El segundo instrumento es una patente a beneficio fiscal que afecta a la proporción de derechos constituidos pero no utilizados en fines productivos directos, se introduce para incentivar el uso y evitar un estado supuestamente indeseado del recurso hídrico. Esta patente es la reforma central al Código de Aguas, desde su creación el año 1981. La presente tesis utiliza la información de precios y caudales acumulados por la operación de ambos instrumentos en el período 2005-2010. Se muestran indicadores simples, que permiten verificar la reacción de los agentes a estos dos instrumentos. Posteriormente, basado en la revisión del comportamiento de los instrumentos, se identifica que las subastas han asignado mayoritariamente caudales superficiales de derechos no consuntivos y que la Patente de no uso presenta resultados diversos considerando cada uno de los tipos de derechos de aprovechamiento. Los resultados pretenden aportar antecedentes a la evaluación del impacto económico de una política pública sectorial, de la cual existen escasos artículos especializados. Los resultados específicos indican que mediante las subastas de asignación inicial se han recaudado USD 99 millones y que la patente debe ser analizada en forma separada por cada tipo de derecho. En el caso de los derechos no consuntivos, el efecto de la patente no es el esperado por la modificación, referente a la tenencia de los agentes que concentran la propiedad a nivel nacional. En cambio, existe un efecto esperado en el caso de los propietarios particulares y de derecho de tipo consuntivo, es decir, la patente ha incentivado el uso productivo en estos casos. Finalmente se critican algunas características de la implementación del mecanismo de subasta y patente.

1.1 Entorno económico y político del estudio En Chile, la normativa legal que regula el uso de las aguas continentales ha sufrido cambios en conjunto al contexto político-económico del país. En 1981, el gobierno militar que gobernaba el país, promulgó un nuevo Código de Aguas que introdujo el derecho de propiedad sobre este recurso, definiendo un bien económico transable en el mercado. Desde entonces, el uso de agua se asigna mediante el otorgamiento de derechos de propiedad independiente de la tenencia del suelo, lo cual constituyó un cambio relevante en la modalidad de tenencia1 y la estructura institucional asociada. Se crearon las condiciones para que surgiera un mercado de derechos donde se podría asignar el uso del recurso, en principio, en forma eficiente. El diseño contempló la asignación inicial gratuita al primer solicitante mediante un proceso administrativo a cargo del Estado, para luego determinar su uso al agente que mas valore el recurso, en una asignación de mercado. Sin embargo, no se crearon instrumentos de regulación para evitar posibles estados indeseados como el eventual comportamiento estratégico de agentes que pueden usar los derechos de aprovechamientos de agua como barrera artificial de entrada a mercados relacionados o para evitar externalidades negativas por el uso y transferencia de derechos. Además, este mercado podría tener significativos costos de transacción que limitasen el intercambio debido a la dificultad para transferir derechos entre agentes, debido al alto costo de las obras hidráulicas requeridas para la conducción del caudal y distribución del caudal.

En el año 1992, Chile era administrado por un gobierno democrático, más proclive al control estatal de ciertas áreas económicas. Este gobierno presentó una iniciativa legal para cambiar el Código de Aguas, pues diagnosticó el mal funcionamiento del mercado de los derechos de agua en algunos aspectos. La intención de la nueva administración era disminuir la concentración de derechos de aprovechamiento, mejorar el mecanismo de asignación inicial, incentivar el uso eficiente del recurso y establecer zonas de protección ambiental. La modificación del Código se discutió en el parlamento por 13 años concluyendo en el año 2005 al promulgarse la Ley 20.017 que incorporó, entre otras modificaciones, cambios en las reglas de los remates de derechos y la introducción de la patente por no uso. Ambas modificaciones presentan interés económico para el estudio del diseño de mecanismos y resulta de interés evaluar su desempeño. En el presente estudio se busca describir el impacto de estos instrumentos en el período 2005-2010 en las variables de precio y caudal (m3/s), además de otras características significativas. El análisis descriptivo sobre la información recopilada permite mostrar que los remates de derechos aprovechamiento han asignado principalmente caudales de uso no consuntivo, reflejando la alta disputabilidad de este tipo de derecho vinculado al sector de generación hidroeléctrica y que el efecto para el caso de la patente es diverso, variando desde el esperado por el legislador hasta el que no muestra efecto alguno sobre los derechos constituidos y no usados.

1.2 Resumen del estado del arte de los Derechos de Agua en Chile El agua continental en Chile es un bien libre mientras no exista el otorgamiento por parte del Estado a algún solicitante y con ello obtenga el derecho de aprovechamiento, constituyendo a partir de ese momento un bien privado. Esta obtención de derechos se realiza mediante un proceso administrativo de asignación inicial de la Dirección General de Aguas (DGA), organismo público encargado de la gestión del recurso hídrico o mediante la compra de derechos a terceros, para lo cual existe un mercado secundario de transferencias de derechos de agua en Chile. La valorización del agua por parte de los agentes y por ende el precio de recurso dependerá de variables como las rentas esperadas en mercados derivados, el grado de sustitución del uso del agua que posean esos mercados, la ubicación geográfica en la cual se encuentran otorgados los derechos y la disponibilidad del agua en cada período de uso, por lo que la valoración cambiará según sea el grado de influencia de cada variable mencionada. En teoría, la operación de un mercado debe ser eficiente cuando existe competencia perfecta, en ausencia de fricciones. Sin embargo, los mercados reales están condicionados por externalidades, asimetrías de información, comportamientos estratégicos de poder de mercado y barreras de entrada que pueden distorsionar en distinto grado su funcionamiento.

En el mercado de derechos de aprovechamiento, la DGA es el organismo dependiente del Ministerio de Obras Públicas que administra el recurso hídrico continental; realiza estudios, define la disponibilidad y otras características de los caudales. Puede asignar en forma gratuita o por remate a aquellos derechos en los cuales determine disponibilidad técnica tanto superficial como subterránea. Una vez que han sido asignados los derechos de aprovechamiento, los agentes pueden hacer uso del recurso en forma individual o formar organizaciones de usuarios de acuerdo a la ley para administrar la distribución del agua de naturaleza consuntiva mediante redes de canales de infraestructura compartida para riego agrícola. Estas redes de canales pueden tener distintas configuraciones y extensiones que pueden traspasar cuencas hidrográficas y proporcionar el recurso hídrico para uso agrícola a bastas extensiones de terreno. En el caso de derechos subterráneos y derechos no consuntivos los agentes pueden operar en forma individual por lo que su comportamiento es distinto al existente en las Comunidades de Aguas y Juntas de Vigilancia. En la institucionalidad existente, la DGA posee un rol fiscalizador del uso del derecho de aprovechamiento en el sentido de garantizar la certeza de la propiedad. Sin embargo, las infracciones a la legislación hídrica no son resueltas por la DGA, pues son denunciadas a los tribunales de justicia o derivadas a procesos de arbitraje.

A partir de la vigencia del Código en 1981, la DGA participó en el funcionamiento del mercado asignando inicialmente los derechos, registrando las transacciones y en otros procesos administrativos, pero sin la posibilidad de revertir la tenencia, inclusive de aquellos derechos que no presentaran uso para fines productivos, por lo que comenzó una creciente presión política para corregir y mejorar el funcionamiento del mercado, siendo la modificatoria del 2005 el evento de mayor relevancia en los últimos 30 años de funcionamiento del Código. A partir de la modificación del 2005, los derechos de aprovechamiento deben ser solicitados según la "necesidad" del usuario2 y no según su "deseo" que era el supuesto del Código en su versión original. Además, se buscó reducir el tema de las eventuales externalidades mediante la declaración de áreas de restricción y caudales ecológicos para preservar zonas donde el recurso sufra problemas severos de escasez y afecten la sustentabilidad de los ecosistemas asociados. Otras dos modificaciones que fueron ingresadas el año 2005 fueron el perfeccionamiento de los remates de asignación inicial y la creación de la patente por no uso. Ambas pretendían corregir imperfecciones del mercado de derechos de aprovechamiento buscando implementar un mecanismo eficiente de asignación y reducir el no uso (en principio ineficiente) de derechos de agua, especialmente aquellos no consuntivos vinculados al mercado de generación hidroeléctrica. Desde el punto de vista legal, los derechos de aprovechamiento de agua en Chile se definen por la naturaleza del origen, superficial o subterráneo, uso consuntivo o no consuntivo y según la temporalidad durante el año, clasificándolos como de ejercicio permanente, eventual, continuo o discontinuo. Los precios y caudales del agua transada en Chile varían según el tipo de derecho3 generando una multiplicidad de comportamientos, influenciado también por la incertidumbre propia del ciclo hidrológico.

La modificación del Código se orientó a perfeccionar el remate para asignación inicial no afectando la asignación gratuita cuando existe un único solicitante. La discrecionalidad administrativa para decidir la asignación inicial, en principio, no es incompatible con una asignación óptima cuando no existe rivalidad por el bien, pues es otorgado al único agente que demuestra interés por el recurso. Sin embargo, esta modalidad no somete a evaluación los efectos distributivos, pues podría incrementar la riqueza de individuos por sólo conocer y utilizar el procedimiento asignativo y no necesitar agua en comparación a otros individuos que pudiesen requerir dicho recurso y no conocer (llegar después con la solicitud) el procedimiento legal. Podría existir también asimetría de información, pues el Estado no conoce el tipo de agente a quien asignará los derechos pudiendo ser otorgados a agentes que no contribuyan al bienestar social como aquellos que demandan derechos con el objetivo de generar barreras de entradas a mercados relacionados. Estas son las principales razones esgrimidas en el debate político-económico respecto a problemática de los derechos de aprovechamiento de agua.

La aplicación de los remates de derechos de aprovechamiento constituye una situación distinta respecto a la demanda por el recurso. Mientras existía un único solicitante de derechos se asumía que ningún otro agente deseaba el uso del recurso. Pero cuando existen dos o más solicitantes de un mismo caudal que no alcanza para ser asignado a ambos, el mecanismo que se aplica es una subasta ascendente. Sin embargo, las subastas de derechos en el período 1981-2005 prácticamente no existieron, a pesar que la ley los contemplaba como mecanismo. Lo anterior se originó por un inadecuado diseño que inhibía la oposición al contar con bajo nivel de información de las solicitudes ingresadas al no ser obligatorio la difusión por tiempo prolongado en medios de comunicación masivos de cada solicitud de asignación y existía un plazo de un mes para presentar una segunda solicitud respecto de un caudal ya solicitado. Además, pudo haber existido una excesiva discrecionalidad por parte de la DGA en materia de otorgamiento de nuevos derechos originado en la costumbre heredada de la normativa previa al Código de 1981, la cual no necesariamente buscaba una asignación eficiente. Con la entrada en vigencia de la modificatoria 2005, se aumentaron los plazos e instancias para que realmente se produzcan los remates. En ellos el ganador estará dispuesto a pagar, en principio, la real valoración que tiene por el recurso y podría asignárselo a la real valoración de la oferta perdedora.

Simultáneamente se introdujo un impuesto para incentivar al uso de derechos de agua, no utilizados y que podrían constituir un estado ineficiente del recurso. Esta fue la modificatoria más debatida antes de la promulgación de la modificación, porque estableció la posibilidad de extinción del derecho de aprovechamiento al no pagar la patente (tipo impuesto territorial) de aquellos derechos no utilizados, medida atractiva desde el punto de vista del uso productivo del recurso, pues existiría la posibilidad de liberar caudales para ser reasignados. Sin embargo, la patente es un mecanismo con consideraciones tributarias, disposiciones transitorias y con susceptibles de interposición de recursos judiciales previos al cobro o al remates por no pago. Esta estructura complejiza la identificación del impacto en el comportamiento agregado de los agentes.

La tesis se estructura de la siguiente forma: en el capítulo dos se presenta una revisión de los antecedentes, fundamentos, criterios e Historia de la Ley 20017, que condujeron a la introducción de ambos instrumentos. En el capítulo tres se desarrolla el estudio de las remates de derechos de asignación inicial, se realiza la descripción de las subastas y la identificación de patrones de comportamiento que permitan analizar la hipótesis de la subasta como un mecanismo de asignación eficiente. En el capítulo cuatro se realiza la descripción de la patente por no uso y el análisis del comportamiento de los agentes para inferir el grado de respuesta al impuesto por tipo de derecho afectado. En el capítulo cinco se realiza una correlación y comparación de los resultados de ambos instrumentos en un contexto de análisis económico.

Finalmente en el capítulo seis se presentan las conclusiones de estudio.

1.3 Objetivos de la investigación a.- Describir los remates de derechos que reflejen la disputabilidad de caudales asignados, en principio, competitivamente.

b.- Describir la patente por no uso de derechos de agua. Se espera encontrar evidencia que permita afirmar que el funcionamiento de la patente ha incentivado el uso del agua para fines productivos.

c.- Analizar la información disponible de remates y patentes, generar indicadores de reacción de los agentes que detentan derechos en el período investigado.

d.-Evaluar los efectos de política pública en el comportamiento de los agentes privados, según las siguientes expectativas:

i) Los remates asignan eficientemente derechos, dado el supuesto de competencia perfecta.

ii) Existen derechos de aprovechamiento de agua, no utilizados en actividades productivas, la patente incentivará el uso, pues de los contrario los agentes deberán pagar por su mantención en un estado "indeseado"

2. ANTECEDENTES DE DERECHOS DE AGUA.

La entrada en vigencia del Código de Aguas en 1981 cambió la modalidad desde la planificación central del Estado referente a recursos hídricos, a la asignación de propiedad en el mercado de derechos de aprovechamiento de agua, en concordancia con la tendencia político-económica del gobierno de la época. Las reglas establecidas no variaron hasta 2005, a pesar que en 1993 se pretendió reformular la legislación incorporando la posibilidad de expropiación de derechos que no fueran utilizados en fines productivos. Desde su creación el mercado de derechos de agua ha operado en forma diversa respecto al nivel de transacciones en las regiones del país, diversos autores argumentan un apropiado desenvolvimiento del mercado sobre todo en la zona Norte de Chile (Hearne y Easter, 1995). Otra opinión considera que el funcionamiento del mercado presenta múltiples conflictos, bajo nivel de transacciones y un incierto mejoramiento del bienestar social (Bauer 1995, 2004). Otros autores argumentan que para entender apropiadamente la operación del mercado, este debe ser desagregado sectorialmente, encontrando saldo positivo en los sectores agrícola y sanitario pero resultados poco robustos en las transacciones intersectoriales y asignaciones ineficientes en el ámbito de los derechos no consuntivos (Hearn y Donoso, 2004). Basándose en la experiencia Chilena de transacciones de derechos de agua (Hadjigeorgalis, 2006) argumenta que es un mercado complejo pero se vislumbra como una modalidad viable para el manejo de un recurso escaso y de disponibilidad incierta. Estos autores concuerdan que es fundamental el establecimiento de un marco regulatorio que permita la gestión del recurso hídrico y que reduzca los problemas que poseen los derechos de propiedad incompleta. Otros autores generaron abundante literatura económica a favor y en contra las modificaciones desde posiciones políticas antagónicas. En el período posterior a la publicación de la ley se evidencia una disminución de artículos y estudios sobre derechos de agua. Además se verificó escasa bibliografía que evalúe en forma rigurosa el efecto de la aplicación de la modificación en el mercado, destaca el documento de trabajo (Cristi y Poblete, 2011) que critica la eficiencia e implementación de la patente.

Los instrumentos incorporados en el año 2005 al mercado de los derechos de los derechos deberían afectar a los agentes económicos involucrados produciendo en ellos una reacción de comportamiento que modifique el estado imperante. Con ello se debería observar indicios de cambio en la tenencia de activos (el derecho de aprovechamiento es considerado como tal), variación en la actividad económica asociada y eventualmente cambiar el volumen de transacciones de mercado.

Es necesario aclarar que el Código de Aguas de 1981 definió la asignación inicial sin costos para el otorgamiento de los derechos, salvo aquellos costos hundidos originados en el proceso administrativo como publicaciones, registros y visitas a terreno. La regla de asignación de derechos es simple: se otorgan al primer solicitante en conformidad al procedimiento administrativo y a la disponibilidad del recurso en el cauce o acuífero subterráneo respectivo. La solicitud de derechos no establecía la necesidad de fundamentar el uso ni caudal solicitado solo el "deseo al goce". Este es un elemento relevante pues no existía limitación a las solicitudes; y en la etapa siguiente a la asignación, el usuario podía transferir o vender dicho derecho a un tercero que tenga valoración por él, permitiendo eventuales comportamientos de acaparamiento y especulación. En la redacción original del Código se consideró la posibilidad que dos agentes soliciten simultáneamente un mismo caudal, situación relativamente común dado que el agua es insumo esencial en multiplicidad de industrias y que normalmente se compite por ella. Al generarse esta situación, la competencia por el derecho se resolvería mediante un remate de precio ascendente, ello con la finalidad de lograr una asignación óptima del caudal disponible bajo el supuesto de competencia perfecta (Artículo 142 DFL. 1122, Código de Aguas, en su versión original del año 1981). Antes de la modificación del Código del año 2005 solo hubo dos remates de derechos en los cuales se cumplieron todas las condiciones para usar el remate como mecanismo asignador de derechos de aprovechamiento. En el resto de solicitudes eventualmente se habría privilegiado la asignación administrativa frente al remate, pudiendo de esta forma utilizar los criterios discrecionales que imperaban con anterioridad al Código de 1981. La no utilización de remates para realizar la asignación inicial se habría amparado en una formalidad administrativa, pues el plazo que entonces establecía la ley para considerar un nuevo solicitante de derecho de aprovechamiento era dentro de treinta días contados desde la fecha de la última publicación de la primera solicitud 4 (Art. 132, 141, 142 Código de Aguas versión original de 1981).

En este contexto, la tenencia de los recursos hídricos podrán ser otorgados a agentes de cualquier tipo, pues el Estado no puede discriminar en esta modalidad de asignación, es decir, existirán solicitantes que los pueden utilizar para fines productivos en forma inmediata, otros que podrían posponer la decisión de utilizarlos para invertir en obras de captación y conducción en forma programada, como en los proyectos sanitarios o hidroeléctricos, y también podrían existir aquellos agentes que obtuvieron derechos para venderlos a un precio mayor al costo de oportunidad de mantenerlos5. Cabe señalar que las dos últimas situaciones distan de constituir per-se un resultado económico ineficiente. Sin embargo, si la decisión del agente fuese, por ejemplo, mantener derechos de aprovechamiento como una forma de comportamiento estratégico para evitar artificialmente la entrada de otros rivales, el no uso o "atesoramiento" de ese derecho podría ser ineficiente.

En la actualidad los agentes económicos pueden adquirir los derechos de aprovechamiento en el mercado secundario (de reventa) y los precios observados debieran corresponder al valor de equilibrio entre demanda y oferta. La teoría económica prescribe que en competencia perfecta los agentes que posean la de mayor valorización adquirirán los derechos a aquellos que posean menor valoración. De hecho existen evidencias de transacciones intersectoriales entre agentes en los sectores agrícola y minero principalmente en la zona norte de Chile caracterizada por ser una zona árida con numerosos yacimientos mineros y solo algunas cuencas con agua superficial. El traslado de derechos desde actividades que históricamente han sido utilizados para agricultura, por ejemplo, al sector minero podría generar una externalidad porque la relación del agua y su entorno no siempre sería considerada en el precio de intercambio; por ejemplo, hay otros agentes de la sociedad que pueden tener una función de utilidad que incluya como variable el libre flujo del caudal y que la transacción no considera. En todo caso, el Estado ha creado paulatinamente algunos instrumentos para abordar la temática de los riesgos de externalidades negativas principalmente ligadas a la posibilidad de mantener un medioambiente adecuado para las futuras generaciones. Así, la DGA puede establecer zonas de escasez, restricción y determinar caudales ecológicos asociados a los nuevos derechos que asignará y que obligan al agente a no utilizar parte del derecho adquirido a favor del medioambiente aguas abajo del punto de captación.

Hay efectos de distribución de riqueza que pueden surgir con la operación del Código, pues un agente incrementa su dotación por un acto administrativo del Estado. El recurso así adquirido constituye un activo que puede generar mayor riqueza al tenedor del derecho. Sin embargo, el presente estudio no abordará este tema aunque parte de la discusión económica se origina en la preferencia tácita del Estado por aquellos agentes dotados de capacidad para gestionar procesos administrativos o judiciales en desmedro de los usuarios que no disponen de esa . En la estructura descrita, los derechos de aprovechamiento se extinguen por renuncia o causas muy especiales establecidas en el derecho6. Esto significa que, en términos prácticos, existió la irreversibilidad de la asignación del recurso agua, lo que es congruente con la inviolabilidad de los derechos de propiedad estipulados en artículo 24 de la Constitución Política de Chile. La DGA solo podía influir en el comportamiento del mercado de derechos estableciendo técnicamente nuevos caudales según modelos de escorrentía y ciclo hidrológico7.

La discusión parlamentaria chilena contenida en la Historia de la ley 20.017, accesible en sitio web www.bcn.cl, relata el proceso legal y administrativo de la modificatoria al Código de Agua. De ella es posible extractar las razones de política económica que se argumentaron para la aprobación de los nuevos instrumentos, es decir, patente por no uso y remates de derechos. Se verifica en ella desde la idea inicial del ejecutivo hasta la ley promulgada, incluida las participaciones de legisladores, informes de especialistas, grupos de interés y otros actores. No obstante, los argumentos explícitos contenidos en dicho documento, el debate trascurrido en el período 1992 – 2005 y los surgidos desde la entrada en vigencia de la modificatoria son contrapuestos porque contienen dos visiones para el desarrollo y gestión del recurso hídrico. Una visión es proclive a establecer el agua como un bien de uso público en la cual el Estado tenga mayores atribuciones en la planificación y gestión del recurso8. Otra visión criticaba la modificación pues se argumentó que las reformas propuestas afectaban la certeza jurídica de la propiedad privada, elemento relevante al momento de evaluar transacciones o inversiones e introducían posibles perturbaciones ineficientes al mercado al contemplar un impuesto. Esta segunda visión proponía el perfeccionamiento del mercado vía mejorar los problemas en la regularización de la tenencia de derechos, el registro de esas tenencias, reducción de los costos de transacción y catastro de agua (Domper, 2005). Es evidente que el debate observado contenía aspectos político-ideológicos.

El poder ejecutivo, que posee la iniciativa legislativa en el Chile, ingresó en 1992 un proyecto de ley al parlamento en el cual se explicita la intencionalidad de la modificación propuesta:

"La acumulación de derechos de aguas en forma desmesurada sin que exista un uso actual o futuro previsible, sino únicamente la posibilidad de lucrar con ellos, no obstante su obtención original gratuita, constituye el germen de dificultades muy graves para el desarrollo futuro del país. El actual proceso de avance y desarrollo sostenido de los sectores agrícola, hidroeléctrico, industrial, minero y sanitario que en gran medida se sustentan en el uso del agua y que son receptores de grandes inversiones nacionales y extranjeras, exige seguridad jurídica en la utilización de los recursos hídricos. Esa seguridad no se consigue con normas que permiten situaciones abusivas, como las indicadas, sino con disposiciones legales justas y equilibradas, que conduzcan a un acceso equitativo a este preciado recurso natural, y que garanticen al mismo tiempo su utilización racional y su conservación" 9

La intención inicial del ejecutivo era revertir la tenencia en exceso de derechos (Paredes y Gomez- Lobo, 2001)10 mediante el mecanismo de caducar el caudal no utilizado en más de 5 años, además de otras modificaciones administrativas. Sin embargo, ni la patente por no uso ni el perfeccionamiento de los remates para asignación inicial fueron incorporados en el proyecto original. Las modificaciones que serán abordadas en esta tesis fueron propuestas, debatidas y agregadas en el debate legislativo posterior, que resultó de negociaciones políticas.

2.1 Síntesis de antecedentes del recurso hídrico. El estudio de los dos instrumentos introducidos en el año 2005 requiere conocer los antecedentes que existían respecto al comportamiento del mercado de derechos y de las motivaciones que esgrimieron las visiones contrapuestas en este debate. Las siguientes subsecciones presentan los antecedentes contenidos en la Historia de la Ley 20017, información de derechos constituidos y otros antecedentes del funcionamiento del mercado de derechos de agua extraídos de la página Web de la DGA.

2.1.1 Historia de la Ley A continuación se resume parte de la información existente en el documento "Historia de la Ley 20.017 Modificación al Código de Aguas" que describe la intención del Ejecutivo al iniciar el trámite legislativo, los informes de comisiones, las opiniones políticas y la redacción de cada artículo de la modificación implementada alcanzando aproximadamente 1600 páginas en 13 años de trámite en el Congreso. En la sección correspondiente a los informes de comisión se puede obtener los antecedentes aportados por la DGA, que contienen la descripción del estado del recurso hídrico a nivel nacional al año 1997, solicitudes en curso y tenencia de derechos de agua. El análisis de esta información es fundamental para comprender la problemática hídrica del país.

La tabla N° 1 muestra los diferentes tipos de derechos y el uso asociado, generado a partir de los informes de la DGA contenidos en la Historia de la Ley y del aporte realizado por especialistas y grupos de usuarios de derechos como la Sociedad Nacional de Agricultura, la Confederación de Canalistas, de industriales, las empresas eléctricas y otras instituciones relacionadas con el uso del agua.

La intensidad del uso de este recurso es variable y radica en los factores estructurales de cada industria: por ejemplo la temporada de riego en agricultura, el periodo punta de generación hidroeléctrica o el consumo punta en verano del sector sanitario. Complementariamente hay que considerar otras variables como: cantidad de agua caída y caudal instantáneo disponible, este último es dividido en forma proporcional a los derechos otorgados en forma de alícuota. Esta forma permite calcular y repartir los derechos de aprovechamiento en forma proporcional al caudal físico real existente en los ríos o canales.

Tabla N° 1 . Uso de Derechos de Aprovechamiento

Fuente: Elaboración propia11.

El uso del agua presenta grados de rivalidad entre las distintas actividades productivas. Por ejemplo, en zonas que coexisten el uso agrícola y generación hidroeléctrica predomina la ley eléctrica12 por sobre el Código de Aguas, generando un "uso consuntivo" de aquellos derechos del tipo no consuntivos, pues las hidroeléctricas regulan el caudal optimizando la generación y no el riego para agricultura (Bauer, 2009). En zonas donde coexisten el uso agrícola y el uso minero existe una fuerte presión por transferencias de derechos a actividades relacionadas con explotación minera. El caso de derechos de agua subterránea presenta una problemática de costos, debido a que los caudales deben ser elevados desde los pozos, elevando los costos variables por lo que estos caudales son de tipo consuntivo. La rivalidad de uso del agua es resuelta por el funcionamiento del mercado. Sin embargo, esta condición económica básica no se observa explícitamente al revisar las opiniones políticas y técnicas en la Historia de la Ley.

El total del recurso hídrico nacional en aguas superficiales fue estimado por la DGA para la comisión legislativa en el año 1997. En la tabla N° 2 se muestra el caudal (m3/seg) estimado desagregado a nivel regional.

Tabla N° 2.- Balance Hídrico nacional para un período de 30 años de caudal superficial (m3/segundo).

Fuente: Cuadro 1, HL20017. Elaboración DGA 1997.

La determinación de los caudales disponibles a nivel nacional es función de la ubicación geográfica de la cuenca, la incidencia del clima en la lluvia y nieve precipitada y la definición legal de derecho consuntivo o no consuntivo. En Chile una alta proporción de los caudales de la XI y XII región se encuentra en cuencas de compleja topografía que involucraría altos costos para su aprovechamiento en actividades productivas, como por ejemplo la generación hidroeléctrica, por lo que la disponibilidad del recurso en estas regiones debe considerar esta particularidad. Otro elemento significativo en el uso no consuntivo del caudal disponible es que permite su reutilización aguas abajo del cauce, por ejemplo en actividades hidroeléctricas. En éstas, la restitución sucederá después de una caída desde altura y paso por la turbinas de generación hidroeléctrica. En cambio, en piscicultura, el caudal pasará por estanques y piscinas de cultivo íctico antes de retornar al cauce.

En ríos donde existen centrales hidroeléctricas y embalses, la descarga de caudal está administrada por las empresa eléctricas, por lo que la disponibilidad aguas abajo está condicionada a la reglas que regulen las compuertas del embalse. Por ejemplo, existe antecedentes de juicios en relación a quién define el caudal de paso entre hidroeléctricas, el Estado y agricultores13. La Tabla N°3 presenta la información disponible en 1997 referente a los caudales no consuntivos a nivel nacional, el énfasis del proyecto de ley de 1992 y su posterior tramitación apuntaban a modificar el Código de Aguas en las reglas que regulaban este tipo de derechos.

Tabla N° 3.- Estimaciones de caudales no consuntivos a 1997.

Fuente: Cuadro 1. HL20017. Elaboración DGA 1997

En el proceso legislativo, la Comisión de Obras Publicas presentó un informe para el año 1997, en el que el caudal anual representativo por un período estadístico de 30 años destinado a hidrogeneración alcanza a 30000 m3/s, no obstante que, el caudal en ejercicio usado es de 1700 m3/s equivalente al 5.7% del total. Además, en la Tabla N°3, se observa que el caudal solicitado es mayor que el disponible debido al carácter reutilizable aguas abajo del derecho no consuntivo. Del análisis del mismo texto, se desprende que los derechos consuntivos no presentaban mayores problemas a juicio del ejecutivo. Por lo tanto, la modificatoria que se pensaba proponer no los debería afectar mayormente.

En 1996 el ejecutivo presentó una indicación sustitutiva originada por el nulo avance del proyecto original. En su parte fundamental, la expropiación de aquellos derechos no utilizados se reformuló por el establecimiento de un impuesto a la proporción de derechos no utilizados. El nuevo proyecto propuso los siguientes cambios:

· Establecimiento del pago de una patente por el no uso de las aguas.

· Dotar a la autoridad para la concesión de nuevos derechos de aprovechamiento.

· Normas sobre conservación y protección de las aguas y cauces.

· Consideración de la interacción de las aguas superficiales y subterráneas en el otorgamiento de derechos de aprovechamiento.

· Normas que perfeccionan el Catastro Público de Aguas.

· Asignación para los caudales que efectivamente sean requeridos.

Diversos especialistas en el área económica y legal expusieron críticas a las nuevas medidas modificatorias, pues argumentaban en contra del establecimiento de una patente y de otorgar más discrecionalidad a la Dirección General de Aguas 14 . El proceso parlamentario continuó con la incorporación de múltiples indicaciones que finalizaron en Mayo de 2005 con la promulgación del texto final, aprobado por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, trámites obligatorios para modificar el Código de Aguas.

2.1.2 Antecedentes de los derechos de aprovechamiento de agua La información de precios y caudales existentes en la página Web de la DGA hasta el año 2010 fueron los datos utilizados en la elaboración de esta tesis, la razón es simple pues no existe otra fuente de información pública que consolide la información a nivel nacional. Las bases de datos del estudio está constituida por: los caudales otorgados gratuitamente desde 1990 hasta 2010, los remates de asignación inicial entre 2005- 2010 y los listados de patente por no uso en el periodo 2006-2009.

En el Anexo N°1 se describe la composición de las base de datos de: A1.1.) La inscripción de Derechos de agua en el período 1990-2009, A1.2.) Las patentes por no uso cobradas en el período 2006-2009, A1.3.) El monto recaudado por el fisco por patentes de no uso. La información de estas tablas se utilizó para describir el impacto de la modificación.